摘 要：法律預防功能的實現(xiàn)常因制度標的游離、運行成本高昂而被忽視于法律實施體系的建構之中。壟斷行為的社會化影響與既有規(guī)制手段的威懾困境引發(fā)學界開始思考“預防壟斷行為”在風險社會的制度價值。從司法適用分歧到執(zhí)法實踐共識，營商環(huán)境優(yōu)化背景下以公平競爭審查、反壟斷合規(guī)指引、合規(guī)風險提示為代表的市場公平競爭環(huán)境“預防式”營造，表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)威懾的治理現(xiàn)代化轉型。行政壟斷、競爭文化培育等競爭政策強化基礎性命題有望在“預防”框架下得到破解。實現(xiàn)“預防壟斷行為”的立法目的應當著眼于權力事前介入的制度矯正，以“守法”為線索提高法律實施的參與度，提升法律規(guī)范的確定性，進而厘清反壟斷法實施的“制止”與“預防”二元體系進路。

關鍵詞：預防壟斷行為;營商環(huán)境優(yōu)化;合規(guī)指引;裕泰案

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）12-0090-10

作者簡介：劉乃梁，重慶大學法學院副教授 （重慶 400044）

“預防和制止壟斷行為”是語序邏輯下《反壟斷法》的首要立法目的?！斗磯艛喾ā穼嵤┒嗄陙硪言凇敖煌?、醫(yī)療、電力、教育、金融與保險等民生領域”有效“制止壟斷行為”①，而以經營者集中、公平競爭審查為代表的事前規(guī)制也表現(xiàn)出“預防壟斷行為”的獨特旨趣。在營商環(huán)境優(yōu)化與競爭政策基礎地位強化的時代語境下，我國反壟斷執(zhí)法更加重視市場公平競爭環(huán)境的“主動營造”，以反壟斷合規(guī)指引、合規(guī)風險提示為代表的預防式執(zhí)法措施愈發(fā)成為市場競爭秩序治理現(xiàn)代化的重要舉措②。在反壟斷法的預防式實施之外，在司法領域預防目的條款也被裁判適用，由此引發(fā)的學界爭議也為“預防壟斷行為”的價值厘清提供思辨通道。有鑒于此，本文從“預防壟斷行為”司法與執(zhí)法的實踐鏡像出發(fā)，探究我國反壟斷法預防實施的實然效果，結合法律預防功能的制度流變，揭示“預防壟斷行為”導向下反壟斷法實施體系的應然構造。

一、“預防壟斷行為”的適用分歧：裕泰案的反思

反壟斷法因其利益涵攝的多元性歷來存在立法旨趣的學理爭議，相比效率與秩序、公共利益與消費者權益、競爭與競爭者等命題的“老生常談”，“預防壟斷行為”因法律預防功能的普適性而缺少必要的理論關切，司法裁判中的條款適用更屬罕見。但是，在海南裕泰科技飼料有限公司與海南省物價局行政處罰一案（以下簡稱“裕泰案”）中本案經由?？谥性号c海南高院兩審、最高人民法院再審，相關文書詳見（2017）瓊01行初681號《行政判決書》、（2017）瓊行終1180號《行政判決書》與（2018）最高法行申4675號《行政裁定書》。，“預防壟斷行為”的目的條款適用多次出現(xiàn)在核心案件事實的論證之中。

（一）“預防壟斷行為”的適用分歧

2017年2月，海南省物價局因裕泰公司與下游經銷商銷售合同中存在轉售價格維持條款，依據(jù)《反壟斷法》縱向壟斷協(xié)議相關規(guī)定對裕泰公司作出行政處罰決定詳見瓊價監(jiān)案[2017]5號《行政處罰決定書》。。本案的主要爭議焦點在于，裕泰公司雖與下游經銷商達成壟斷條款，但是實踐中并未付諸具體實施。由此，圍繞縱向壟斷協(xié)議“排除、限制競爭”的效果與目的之爭——這一在我國學界與實務界爭議多年的話題，裕泰公司與海南省物價局對簿公堂。本案一審判決撤銷海南省物價局的行政處罰決定，但二審與再審均對案涉決定予以認可。值得注意的是，在案件焦點縱向壟斷協(xié)議合法性認定之外，“預防壟斷行為”的法律適用在海南高院二審判決與最高人民法院再審裁定中發(fā)生分歧。

裕泰案二審中，“預防壟斷行為”目的條款適用由上訴方提出，經專家意見輔證，最終被合議庭采納。經事實查明，雖然裕泰公司與下游經銷商達成“固定向第三人轉售商品的價格”條款，但是該條款并未付諸實施。一審法院綜合考慮裕泰公司的經營規(guī)模與市場份額認定該協(xié)議不具有排斥、限制競爭效果，因而認定壟斷協(xié)議不成立。為此，海南省物價局以“預防壟斷行為”為依據(jù)指出一審判決錯誤釋法，駁斥一審法院將實際產生“排斥、限制競爭效果”作為判斷壟斷協(xié)議的關鍵要件，并通過《反壟斷法》第46條關于“尚未實施達成壟斷協(xié)議”的法律責任條款引用，輔證預防目的條款的體系合理性。與此同時，“預防壟斷行為”的目的解釋也是海南省物價局庭前提交專家意見的主要內容。專家意見從縱向壟斷行為的危害性出發(fā)，闡釋反壟斷行政執(zhí)法的事前性與主動性，最終證成現(xiàn)有“禁止+豁免”執(zhí)法認定模式的邏輯合理性。最終，二審法院認可上訴人的主張，通過目的解釋推翻一審實體性法律適用。海南省高院在案件焦點法律適用分析中明確論述壟斷行為“預防”相比于“制止”的獨立性價值，尤其強調在法律適用異議的情形下認可反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量權符合反壟斷法的預防導向。

裕泰案再審中，最高人民法院在認可二審裁判結論基礎上對“預防壟斷行為”條款的適用進行糾正。最高人民法院在再審裁定中指出，無論是“預防”還是“制止”，反壟斷法的規(guī)制對象以壟斷行為成立為前提，因此“預防壟斷行為”的目的解釋并不意味著可以忽略具體行為的法律認定。進言之，二審法院通過預防目的條款排斥“排除、限制競爭”條款的認定進路被否定，轉售價格維持行為的違法性認定仍應遵循基于“排除、限制競爭”解釋的合理原則進路。從二審啟用到再審棄用，“預防壟斷行為”條款的“曇花一現(xiàn)”并未對案件裁判結果產生實質性影響，語詞理解差異下的適用分歧表現(xiàn)出“預防壟斷行為”的功能定位有待進一步厘清。

（二）“預防壟斷行為”的語詞思辨

盡管裕泰案的案件焦點并非是關于“預防壟斷行為”的學理性爭議，但是反壟斷法立法目的條款的適用及其分歧似乎可以為我們思考條款本身的功能帶來啟發(fā)。這一似乎被遺忘的、順理成章的常識性條款在司法裁判的解釋論中試圖扮演何種角色值得我們關注。具體而言，裕泰案中“預防壟斷行為”條款適用引發(fā)的語詞思辨在于：

其一，“預防壟斷行為”不能消弭壟斷行為認定的合法性分析。在本案要件事實的法律適用中，《反壟斷法》第14條所列的轉售價格維持行為與第13條壟斷協(xié)議界定中“排除、限制競爭”條款的體系解釋一直是學界爭議的焦點，相關研究形成合理原則與本身違法原則兩種分析進路詳見李劍《從轉售價格維持規(guī)制反思經濟學理論的法學意義》，《經濟法論叢》2018年第1期。。從適用效果上看，裕泰案二審法院試圖通過立法目的條款的引用校正轉售價格維持行為的“合理原則進路”，證成“本身違法原則進路”更有利于壟斷行為的預防，進而阻斷《反壟斷法》第14條與第13條的體系關聯(lián)效力。從法理學角度來看，目的解釋雖然是應對法律回應性缺失的方法論選擇，同時亦是疑難問題司法處置中常見的法律解釋工具，但其功能是極為有限的。目的解釋在位階上相對滯后于文義解釋與體系解釋，“可以直接通過文義解釋加以解決，根本沒有必要引入‘目的解釋或者‘立法目的這樣的概念使得問題復雜化”錢煒江：《論司法裁判中的目的解釋》，《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。。本案爭議的關鍵點是縱向壟斷行為的靜態(tài)定性，而非動態(tài)規(guī)制，以法律的預防功能回避“排除、限制競爭”的文義理解及其潛在的體系適用存在不妥。最高人民法院在再審裁定中也指出“預防”與“壟斷行為”之間的語義與邏輯關聯(lián)，客觀上強調壟斷行為司法審查的獨立性與邏輯性。與此同時，從法律常理可知，法律的立法目的條款一般以宣示功能為主，而其在司法裁判中的個別適用勢必會引發(fā)學界與實務界的廣泛關注?！斗磯艛喾ā妨⒎康纳婕皦艛嘈袨?、市場競爭、經濟效率與主體利益等多個方面，目的多元性容易引發(fā)目的解釋的體系內分歧，“在客觀上反而會增加法院解釋法的困難”陳金釗：《目的解釋方法及其意義》，《法律科學》2014年第5期。，“降低法律的確定性程度”劉國：《目的解釋之真諦——目的解釋方法中的“目的”辨考》，《浙江社會科學》2012年第1期。，因而司法裁判中對目的解釋的適用應當慎之又慎。選擇性、籠統(tǒng)性地適用“預防壟斷行為”條款證成競爭執(zhí)法的合理性并不利于訴爭事實的定分止爭。

其二，“預防壟斷行為”并非是執(zhí)法權擴張的條文背書。在法律實踐中，面對轉售價格維持行為的學理爭議，司法機關多遵循合理原則分析進路，強調原告方對“排除、限制競爭效果”的舉證，而行政執(zhí)法機關則更傾向于從本身違法原則分析進路出發(fā)，探索出“禁止+豁免”的行為認定方式仲春：《轉售價格維持合法性的行政與司法判定標準——解讀最高人民法院駁回海南裕泰公司再審裁定》，《中國市場監(jiān)管報》2019年7月16日。。裕泰案一審對海南省物價局行政處罰決定的撤銷正是我國轉售價格維持行為認定中司法與行政法律適用沖突的表現(xiàn)。裕泰案二審試圖以“預防”之名統(tǒng)一司法與執(zhí)法行為認定標準的嘗試也存在諸多值得商榷之處。雖然我國目前反壟斷法實施機制表現(xiàn)出行政主導的特征，但是行政自由裁量權的擴張應當遵循依法行政與權責統(tǒng)一原則。僅憑“預防壟斷行為”的字面理解，極易造成反壟斷行政權力的無度擴張。由此，“預防壟斷行為”的語詞場域并非是壟斷執(zhí)法權與司法權的邊界明晰，其宣示功效主要在于明確反壟斷法“預防”與“制止”的二元實施體制。進言之，壟斷行為的“預防”并非是對競爭執(zhí)法機構的賦權，而是賦能，即明確執(zhí)法權運行的潛在向度。裕泰案二審裁判中通過法律預防功能證成行政認定模式的方式缺乏有效的制度性理據(jù)。

二、“預防壟斷行為”的制度邏輯：吸收與借鑒

法律風險的防范與社會秩序的事前規(guī)制并非是反壟斷法獨有，但卻因壟斷行為的特殊性而具備制度衍生價值。裕泰案中的司法適用分歧雖然表現(xiàn)出“預防壟斷行為”條款的功能有限性，但是“預防壟斷行為”對法律實施的體系性建構卻可以從關聯(lián)法域實踐中找到答案。

（一）法律預防的制度導向

傳統(tǒng)意義上，法律預防功能的實現(xiàn)主要仰仗法律強制與威懾的附帶效應，法律預防功能的現(xiàn)代興起與制度流變得益于法經濟學、風險社會等理論的法制嵌入。在私法領域，“損害的預防總是優(yōu)于損害的賠償”王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第163頁。，學者們從民事侵權責任體系化對主體行為的激勵效應闡釋法律預防功能的重要性王利明：《侵權責任法研究（上卷）》，人民出版社2010年版，第110頁。。在著名的“漢德公式”中，對損害事件關聯(lián)主體預防責任與損失成本的考量也反映出私法領域法經濟學學者對“最低成本救濟”的追逐。而在傳統(tǒng)的法律威懾之外，風險的社會性與公共性使得諸多法域開始發(fā)現(xiàn)法律預防的制度價值。風險社會理論創(chuàng)始人烏爾里希·貝克指出，“技術——經濟的‘進步帶來的力量，日益為風險生產的陰影所籠罩”[德]烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第7頁。，風險社會與全球化進程相伴成為社會發(fā)展的主要力量。受此理論影響，環(huán)境法學界基于“風險”的理論契合強調環(huán)境治理由被動制止轉為風險預防的現(xiàn)代性理念參見張梓太、王嵐《論風險社會語境下的環(huán)境法預防原則》，《社會科學》2012年第2期;張寶《從危害防止到風險預防：環(huán)境治理的風險轉身與制度調適》，《法學論壇》2020年第1期。。在以刑法、行政法為代表的公法領域，法律預防的價值因“風險”內涵的現(xiàn)代性演變與風險社會理論的廣泛認同而被逐漸發(fā)掘。為了應對風險的“回旋鏢效應”，公法領域也展開自身教義體系的研判：刑法學界提出“預防性刑法”“風險刑法”等新型發(fā)展理論，強調法益侵害的事先預防參見何榮功《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期;高銘暄、孫道萃《預防性刑法及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期。;行政法學界提出“風險規(guī)制”理念，重視新型社會風險預防中政府規(guī)制方式的融合與行政法研究方法的轉型參見戚建剛《風險規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，《當代法學》2014年第6期;金自寧《風險規(guī)制與行政法治》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。。

在市場秩序規(guī)制領域，相比于執(zhí)法具象下法律強制效果的可預期，法律預防的制度性價值因法律實施模式的發(fā)展失衡而受到抑制。一般而言，法律預防功能借助兩種渠道得以實現(xiàn)：成文法主義下的條文威懾與父愛主義下的執(zhí)法干預。但是，兩種渠道下的預防實現(xiàn)均面臨制度障礙：一方面，責任要件的僵化設計使得立法在多變的經濟現(xiàn)實面前難免落入威懾困境，法律的預防價值會因違法成本與守法成本的博弈而面臨消弭風險。例如，在環(huán)境治理領域普遍存在“守法成本高、違法成本低”的規(guī)制問題，而消費者權益保護與食品安全領域雖然已施行懲罰性賠償制度，但是也會因制度設計的缺陷而面臨合理性與合法性的雙重質疑參見朱廣新《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》2014年第3期;李友根《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。。另一方面，執(zhí)法干預中的父愛主義假設也會為預防功能的實現(xiàn)帶來衍生困境?！叭绻试S法律隨意地以預防某種風險為由而施加干預，幾乎所有的私人行為都可能遭受法律的干預”黃文藝：《作為一種法律干預模式的家長主義》，《法學研究》2010年第5期。。例如在我國早期政府主導下的金融市場普遍存在權力對市場發(fā)展的“過度干預”，市場壁壘森嚴與父愛主義監(jiān)管的盛行在確保金融市場秩序穩(wěn)定的同時也招致金融創(chuàng)新與效率不足的詬病。綜上，造成市場規(guī)制領域法律預防相對法律強制減損的原因正是在于法律實施方式的失衡：在傳統(tǒng)的執(zhí)法、司法、守法的法律實施框架中，最具“法律預防”本質的守法在規(guī)制實踐中常常因其非強制性而遭致忽略。從實踐發(fā)展來看，“守法”更多被視為法律實施的目標，而非是一種法律實施的手段。伴隨我國市場經濟規(guī)制領域包容審慎理念的推進與融合，從“保護+限制”的父愛主義走向“保護+指引”的守法主義應當成為治理現(xiàn)代化的題中之意。

（二）“預防壟斷行為”的制度導向

壟斷行為引發(fā)的社會風險契合風險社會理論的本體特質：從行為本源看，壟斷行為的實施后果不再是單一交易邏輯下的風險內化，而是相關市場乃至關聯(lián)場域下的風險蔓延;從行為規(guī)制看，反壟斷規(guī)制本身也是一種“新型風險”。在反壟斷法與政治集團的利益博弈中，反壟斷規(guī)制政策搖擺于寬松與嚴格之間，理論邏輯的自洽性也招致學界質疑。進一步講，在宏觀的法域價值探討之外，經濟學分析的不確定性、執(zhí)法運行的高昂成本以及社會性補償缺失使學界對競爭法實施的威懾效果產生質疑Christine Parker，Vibeke Lehmann Nielsen，“Deterrence and the Impact of Calculative Thinking on Business Compliance with Competition and Consumer Regulation”，The Antitrust Bulletin，Vol.56，No.2，2011，pp.377-426;Mattia Guidi，“The Impact of Independence on Regulatory Outcomes： The Case of EU Competition Policy”，Journal of Common Market Studies，Vol.53，No.6，2015，pp.1195-1213.，反壟斷法的微觀運行同樣遭遇“威懾困境”：巨額的罰單雖然在形式上表現(xiàn)出實施體系的威懾效果，但反壟斷立法與執(zhí)法機構的良苦用心并不能“換取足夠的企業(yè)合規(guī)承諾，這也就決定了根本不可能建立一個自由、公平的競爭環(huán)境”喻玲：《從威懾到合規(guī)指引：反壟斷法實施的新趨勢》，《中外法學》2013年第6期。。由此，新型治理理念的挖掘成為近十年來國外學界研究的熱點。

從反壟斷法發(fā)展實踐來看，“預防壟斷行為”的制度導向表現(xiàn)在三種維度：第一，法律責任的威懾引導。壟斷行為的高風險衍生出高成本的法律責任承擔，靜態(tài)的條文設置提升主體行為的可預測性，而動態(tài)的罰單產出也因“殺雞儆猴”之效而生成預防價值。第二，主體行為的事前審查。在常態(tài)化的壟斷行為規(guī)制體系中，以經營者集中為代表的事前審查機制為壟斷行為的預防立下汗馬功勞。區(qū)別于行為規(guī)制的事后性，結構性規(guī)制的事前性更加有利于市場競爭秩序的營造與控制，更加表現(xiàn)出壟斷規(guī)制權力的“父愛主義”本質。除此之外，競爭倡導也是一種較為典型的“事前”介入行為，在市場主體行為可能對市場競爭產生影響之前，由關聯(lián)部門進行規(guī)則宣介，盡可能減少壟斷行為的預期損害。第三，合規(guī)制度的現(xiàn)代創(chuàng)新。常態(tài)化的威懾與事前審查并未徹底阻隔壟斷行為對經濟社會發(fā)展的影響，在“最優(yōu)反壟斷救濟”的討論中，部分學者提出與其懲罰壟斷企業(yè)，不如獎勵合規(guī)企業(yè)的思路Keith N. Hylton & Haizhen Lin，“Innovation and Optimal Punishment， with Antitrust Applications”，Journal of Competition Law & Economics，Vol.10，No.1，2014，pp.1-25;Andras Toth，“How Could Competition Authorities Reward Competition Compliance Programmes”，European Competition and Regulatory Law Review，2017，pp.1-7.，對企業(yè)規(guī)則的宣傳不應僅僅是權力的擴張與“吸引眼球”的罰款，真正的宣傳是行業(yè)規(guī)則的培育Anne Riley，“The Importance of Compliance： What Business and Agencies can Do Better”，Loyola Consumer Law Review，Vol.30，No.2，2018，pp.153-156.。競爭執(zhí)法機構與商界的合作成為“預防壟斷行為”目的實現(xiàn)的重要通道。

三、“預防壟斷行為”的實踐嵌入：契合與轉型

當下反壟斷法的實施面臨多重機遇與挑戰(zhàn)：在競爭政策基礎地位從“確立”到“強化”的過程中，競爭法實施的廣度與深度考驗執(zhí)法機構的治理能力;在營商環(huán)境優(yōu)化的時代命題下，如何采取適當措施有效制止行政壟斷、金融壟斷與行業(yè)性壟斷，主動營造市場公平競爭環(huán)境也需要執(zhí)法機構作出必要、妥帖的治理轉型。從近期營商環(huán)境優(yōu)化實踐觀之，“預防壟斷行為”涵攝下的制度發(fā)展正在成為新時代反壟斷法實施轉型的重要向度，具體表現(xiàn)在：

（一）預防與主動性契合下的行政壟斷規(guī)制

市場主體發(fā)展中的行政權力合理歸位是營商環(huán)境優(yōu)化的重要目標，行政壟斷規(guī)制是反壟斷法視域下重要的實踐維度。我國營商環(huán)境優(yōu)化早期實踐以對標世界銀行營商環(huán)境評價指標體系為主，圍繞市場準入審批、貿易便利化、監(jiān)管轉型與公共服務提升等方面展開 2018年，國務院辦公廳發(fā)布的《關于部分地方優(yōu)化營商環(huán)境典型做法的通報》中，從改革投資審批、便利企業(yè)開辦與經營、提升貿易便利化水平、創(chuàng)新監(jiān)管理念和方式、提升優(yōu)質公共服務、推進政務改革等六個方面出發(fā)，列舉了28項典型做法。，不斷提升市場主體的便利性與獲得感。從法治化視角審視，早期實踐主要集中于公司法、財稅金融法與行政法領域的舉措變革，僅從營商環(huán)境的世行指標中很難發(fā)現(xiàn)反壟斷法的用武之地。但是，世行報告并非是一個系統(tǒng)、全面的指標評測體系，它僅僅是發(fā)展愿景與當下現(xiàn)實的妥協(xié)產物，世行報告本身也明確指出，“這些指標的關注范圍有限……沒有評估市場規(guī)模等要素”。隨著營商環(huán)境優(yōu)化進程的不斷深入，反壟斷執(zhí)法下市場公平競爭環(huán)境的主動營造逐漸成為營商環(huán)境優(yōu)化的重要旨趣。2018年國務院辦公廳《關于聚焦企業(yè)關切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》（國辦發(fā)〔2018〕104號），明確將“清理地方保護和行政壟斷行為”作為營造市場公平競爭環(huán)境的重要任務?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》也強調通過反壟斷執(zhí)法力度的強化，有效預防和制止行政壟斷行為《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第21條規(guī)定，“政府有關部門應當加大反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法力度，有效預防和制止市場經濟活動中的壟斷行為、不正當競爭行為以及濫用行政權力排除、限制競爭的行為，營造公平競爭的市場環(huán)境”。?；厮荻裕姓艛鄽v來是我國反壟斷法實施走向深化的羈絆，與此同時也是具有中國特色的壟斷行為表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)的事后規(guī)制因行政壟斷成因的復雜性面臨發(fā)展困境，現(xiàn)有制度設計的主動與事前導向為預防實施制度構建奠定話語基礎。

從具體制度實踐來看，公平競爭審查的實施是營造市場公平競爭環(huán)境的重要競爭政策發(fā)展導向。公平競爭審查制度通過事前的權力介入，避免因行政規(guī)章、規(guī)范性文件和相關措施的施行造成對市場主體競爭的不良影響，從源頭上預防行政壟斷行為的發(fā)展。自2016年公平競爭審查制度建立實施以來，《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》《公平競爭審查第三方評估實施指南》的相繼發(fā)布為競爭政策預防實施提供外部環(huán)境。目前，營商環(huán)境優(yōu)化下的公平競爭審查推進既要立足于存量改造，即對現(xiàn)有規(guī)范文件的清算;也要立足于增量監(jiān)控，即以“預防行政壟斷行為”為目標，有效確保市場公平競爭環(huán)境自上而下的政策驅動。此外，對市場公平競爭環(huán)境營造中涉及的國企與民企在金融、管制行業(yè)等“區(qū)別待遇”領域相關研究指出，營商環(huán)境優(yōu)化應當“堅決抑制過火的金融業(yè)， 商業(yè)銀行不應成為反壟斷的法外之地， 要通過反商業(yè)銀行壟斷，為實體經濟振興提供法制環(huán)境”。參見劉志彪《平等競爭：中國民營企業(yè)營商環(huán)境優(yōu)化之本》，《社會科學戰(zhàn)線》2019年第4期。，也希冀通過公平競爭審查的事前軟介入，打破管制行業(yè)反壟斷規(guī)制的壁壘，進一步強化競爭政策的基礎地位。由此，從“制止不能”到“預防為主”，行政壟斷規(guī)制的預防手段為我國競爭政策強化提供制度保障。

（二）預防與現(xiàn)代性契合下的反壟斷合規(guī)指引

我國政府正在以一種行政主導的方式推進企業(yè)合規(guī)管理體系的建設，企業(yè)合規(guī)不僅表現(xiàn)為市場主體遵守法律規(guī)則、預防法律風險生成，同時也是治理現(xiàn)代化語境下由權力的“硬介入”走向“軟指引”的表現(xiàn)。反壟斷法中的合規(guī)指引并非是一個新鮮事物：“加拿大競爭局在1997年率先發(fā)布有關遵守競爭法的程序指引”O(jiān)ECD，“Promoting Compliance with Competition Law”，經濟合作與發(fā)展組織網站，http：//www.oecd.org/daf/competition/Promotingcompliancewithcompetitionlaw2011.pdf，2012-08-30。;歐委會也于2012年發(fā)布《合規(guī)事項：企業(yè)如何更好地尊重歐盟競爭規(guī)則》，對企業(yè)競爭合規(guī)的責任、風險與制度建設提出倡導性建議;2013年，國際商會發(fā)布《反壟斷合規(guī)工具包》對企業(yè)內部合規(guī)項目的運行提供解決方案。我國反壟斷合規(guī)指引的發(fā)展表現(xiàn)出明顯的誘致性特征，即由地方現(xiàn)行探索區(qū)域性反壟斷合規(guī)指引條例，試驗后出臺宏觀維度的反壟斷合規(guī)指引。從地方到中央，《浙江省企業(yè)競爭合規(guī)指引》《上海市經營者反壟斷合規(guī)指引》《經營者反壟斷合規(guī)指南》等多份文件的出臺與征求建議，為市場壟斷行為的預防提供有效的政策依據(jù)。企業(yè)內部合規(guī)制度的設計、企業(yè)合規(guī)與競爭執(zhí)法的銜接等關鍵制度環(huán)節(jié)的明晰也為“預防壟斷行為”立法目的的實現(xiàn)提供支撐。

反壟斷合規(guī)指引的制度推進符合治理能力現(xiàn)代化的時代需求。從執(zhí)法方式的轉型來看，營商環(huán)境優(yōu)化的主要方向由事前準入審批過渡到事中與事后的適度監(jiān)管。2019年國務院出臺《關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》（國辦發(fā)〔2018〕104號）指出，“把更多行政資源從事前審批轉到加強事中事后監(jiān)管上來”。但是，行政監(jiān)管重心的后置并非意味著市場前端準入的權力虛無，營商環(huán)境優(yōu)化并不意味政府對事前審批市場無底線的退出，法律實施轉型成為一種必然的選擇。在適度干預理念下，借助柔性執(zhí)法措施提升政府責任實施的廣度與深度考驗政府執(zhí)政的能力。由此，反壟斷合規(guī)指引成為探索市場準入端執(zhí)法方式轉型的重要工具，它以市場主體的“守法自覺”為前提，通過事前合規(guī)與事后規(guī)制的制度融合有效實現(xiàn)反壟斷法律風險的預防。從執(zhí)法主體的轉型來看，現(xiàn)代市場風險的防范不應僅僅是政府責任的單向承擔，社會共治理念下的多元主體參與也是市場競爭秩序維護的轉型倚靠。當前營商環(huán)境優(yōu)化視閾下的反壟斷合規(guī)指引也重視到多元治理主體的融入，在政府與企業(yè)的二維主體外，探索社會中間層主體行業(yè)協(xié)會在市場公平競爭秩序營造中的倡導與激勵功效例如《營商環(huán)境優(yōu)化條例》第29條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會商會應當依照法律、法規(guī)和章程，加強行業(yè)自律，及時反映行業(yè)訴求，為市場主體提供信息咨詢、宣傳培訓、市場拓展、權益保護、糾紛處理等方面的服務?！彼拇ㄊ　镀髽I(yè)和企業(yè)經營者權益保護條例》第5條也規(guī)定：“工商業(yè)聯(lián)合會、企業(yè)聯(lián)合會、企業(yè)家協(xié)會、行業(yè)協(xié)會、商會等應當加強行業(yè)自律，支持和指導企業(yè)和企業(yè)經營者依法經營……”，這種做法既防止行業(yè)協(xié)會成為行業(yè)壟斷的始作俑者，也客觀上促成社會共治主體的生成，為“預防壟斷行為”的實現(xiàn)增加主體涵攝。

（三）預防與體系性契合下的合規(guī)風險提示

實踐發(fā)展證明，“預防”與“制止”已成為我國市場競爭秩序維護中并行的權力向度，壟斷行為的及時制止與反壟斷法律風險的有效防范是反壟斷法實施的體系性保障。公平競爭審查、反壟斷合規(guī)指引等制度探索客觀上有利于我國競爭政策基礎地位的強化，而在宏觀制度的建構之外，具象執(zhí)法中反壟斷風險提示也表現(xiàn)出“預防壟斷行為”思維的普遍性與常態(tài)化。突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間，部分地區(qū)的市場監(jiān)督管理部門針對地方發(fā)展實際提出預防性的合規(guī)風險提示。例如黑龍江省、吉林省市場監(jiān)督管理部門從壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中、行政壟斷等法定行為類型出發(fā)，對潛在行為的違法性與行為處置的程序進行風險告知，并倡導企業(yè)通過“依法經營，培育公平競爭合規(guī)文化”;江蘇省市場監(jiān)督管理局以“公開信”的形式，提示轄區(qū)內企業(yè)守法經營，共同營造市場公平競爭秩序。值得一提的是，市監(jiān)總局也于2020年4月份發(fā)布《關于支持疫情防控和復工復產反壟斷執(zhí)法的公告》，對疫情防控期間反壟斷監(jiān)管職能的履行與競爭政策的重要方向進行釋明，引導市場主體在公平競爭的前提下開展復工復產。

四、“預防壟斷行為”的制度展開：當下與未來

如何將當下預防式實施的“星星之火”發(fā)展為“預防——制止”二元理路下反壟斷法體系轉型的“燎原之勢”是實質性實現(xiàn)“預防壟斷行為”立法目的的關鍵命題。順應反壟斷法發(fā)展的合規(guī)潮流，應對中國特色的行政壟斷問題并非是單一政策、法規(guī)出臺所能“立竿見影”的，待解命題的復雜性為“預防壟斷行為”的制度展開制造瓶頸，而法律預防功能的邏輯自洽性也使制度運行面臨常態(tài)化的有效性質疑。從當下的制度完善，到未來的體系轉型，“預防壟斷行為”的制度應重點探索以下維度：

（一）風險預防下的確定性提升

在早期實踐中，“反壟斷法的不確定性不可避免，反壟斷法的不確定屬性是達致反壟斷現(xiàn)實復雜性迫切要求的合理性所決定的”潘丹丹：《反壟斷法不確定性的意義研究》，法律出版社2015年版，第149頁。。伴隨我國反壟斷法從初級走向成熟，在平臺經濟、數(shù)字經濟等新興經濟樣態(tài)的發(fā)展沖擊下，壟斷行為的預防應當重視法的確定性提升。法的確定性提升可以顯著提升市場主體行為的可預測性。例如，在宏觀維度，有學者指出，應“提高壟斷行為認定的科學性與體系性”丁茂中：《我國〈反壟斷法〉的修訂路徑》，《法學》2020年第5期。;在微觀層面，有學者主張通過反壟斷罰款確定性的提升，“提高罰款的透明度和改善罰款的可預見性”王?。骸蹲穼し磯艛嗔P款的確定性——基于我國反壟斷典型罰款案例的分析》，《法學》2016年第12期。。此外，法的確定性提升為合規(guī)式預防與事前式預防提供制度鏈接與完善進路。例如，在當下《反壟斷法》的修訂討論中，2020年初發(fā)布的修訂草案對以公平競爭審查、經營者集中為代表的事前審查制度進行吸納與改進，而相應反壟斷法律責任的提升也有利于法律預防功能的實現(xiàn)。

誠然，風險預防下反壟斷法的確定性也存在著誤區(qū)，而這些誤區(qū)的澄清為正在進行的反壟斷法修訂提供了思考方向。在相關討論中，學者們從回應性進路出發(fā)強調反壟斷法修訂應當順應競爭政策基礎地位強化的歷史趨勢，有效回應反壟斷法發(fā)展中的理論難題，并對數(shù)字經濟的重點問題給予回應王先林：《我國反壟斷法修訂完善的三個維度》，《華東政法大學學報》2020年第2期。。我們認為，法的確定性提升并非是指法律規(guī)定的事無巨細，而是確立法律實施與發(fā)展中的風險預防導向。以平臺經濟、數(shù)字經濟為代表的新經濟形式為反壟斷法的發(fā)展帶來諸多未能遇見的法律問題，而反壟斷規(guī)制受制于規(guī)則僵化難以有效遏制壟斷行為。在數(shù)字經濟問題的回應中，“互聯(lián)網條款”的設置與理論的改造被視為重要的手段，這一點已在《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》的修訂中得到體現(xiàn)。但是，法律規(guī)范不可能對未來數(shù)字經濟發(fā)展的問題進行有效的預測，而學者對目前諸如算法共謀的新型問題也存在爭議。由此，風險預防原則下應當重點提升規(guī)制能力而非規(guī)制標的，提升反壟斷執(zhí)法機構處置新型壟斷行為的專業(yè)性。除此之外，法的確定性提升并非是制度環(huán)節(jié)的應有盡有，而是遵循“制止——預防”二元進路的體系性改良。毋庸置疑，仰仗罰款的威懾性提升在理論上具有更多的預防功能實現(xiàn)可能，而強化反壟斷法的刑事責任也是此次立法修訂中被提及的重要議題。誠然，從民事責任、行政責任走向刑事責任，責任系屬的提升對反壟斷法法律責任體系的完善大有助益。但是，正如王曉曄教授指出的那樣，“考慮刑事制裁在絕大多數(shù)國家有名無實”王曉曄：《我國〈反壟斷法〉修訂的幾點思考》，《法學評論》2020年第2期。。我們認為，預防功能的實現(xiàn)應當立足于現(xiàn)有成熟制度的完善與改良，例如在合理原則與本身違法原則之間，適度擴展本身違法原則的使用，再如強化執(zhí)法機構的行政責任等。體系性完善與可操作性強化才是有效實現(xiàn)“預防壟斷行為”的制度保障。

（二）預防困境下的事前審查矯正

壟斷行為的“預防”與“制止”為反壟斷規(guī)制權力的運行提供事前與事后兩種對應思路，仰仗經營者集中、公平競爭審查等事前審查制度的運行，“預防壟斷行為”的制度形態(tài)日趨穩(wěn)定。不同于傳統(tǒng)權力事前介入因父愛主義與高成本的理論假設而招致的合理性質疑，反壟斷法領域法律的預防困境因民眾期待與現(xiàn)實效果的差異而面臨制度發(fā)展瓶頸，集中表現(xiàn)在：其一，事前審查的規(guī)則漠視。在我國以經營者集中代表的“預防壟斷行為”制度實施中，制度運行的開展建立申報義務的法定性基礎之上?！秶鴦赵宏P于經營者集中申報標準的規(guī)定》《經營者集中申報辦法》《關于經營者集中申報的指導意見》的出臺也為市場主體的競爭合規(guī)提供規(guī)范指引。但是在實踐運行中，諸多行業(yè)整合重組中的“規(guī)制缺失”引發(fā)社會輿論的廣泛質疑，“選擇性執(zhí)法”質疑也成為攻擊反壟斷規(guī)制權威性的理據(jù)。以平臺經濟發(fā)展為例，伴隨“互聯(lián)網+”進程的推進，平臺企業(yè)逐漸從數(shù)據(jù)驅動走向資本驅動，商業(yè)版圖的擴展表現(xiàn)出極強的資本屬性。然后在多番市場整合之中，對民眾較為關心的網約車、網絡視頻、在線旅游等領域的并購問題，反壟斷執(zhí)法機構并未采取充分措施，而當下平臺經濟的具體體量與市場優(yōu)勢地位的顯著形成也使社會輿論開始反思壟斷行為的事前控制失敗。其二，事前審查的適用沖突。如果制止壟斷行為在管制行業(yè)的適用瓶頸，預防壟斷行為在管制行業(yè)等深水區(qū)的制度運行也會因規(guī)制沖突而面臨效力減損，進而造成規(guī)制權威的折損。在營商環(huán)境優(yōu)化的實踐中，行政壟斷與金融壟斷是與市場公平競爭環(huán)境營造較為相關的兩大領域。在這兩大領域反壟斷法預防實施均面臨規(guī)制沖突，管制行業(yè)先天的權力壁壘與行政壟斷成因的復雜性客觀上加大壟斷“預防”難度。

以事前審查為導向的“預防壟斷行為”制度展開應當立足機遇與挑戰(zhàn)并存。一方面，應在競爭政策基礎地位強化的時代語境下挖掘事前審查規(guī)制的現(xiàn)代性，尋求制度生存空間。我國壟斷行為規(guī)制領域的事前審查已經逐漸由制度的移植借鑒轉向本土化問題的深耕細作，無論是經營者集中還是公平競爭審查，立足中國現(xiàn)實問題的解決是未來制度轉型的關鍵之所在。著眼當下，競爭政策強化、營商環(huán)境優(yōu)化等現(xiàn)實命題聚焦于我國反壟斷法發(fā)展的“深水區(qū)”。行政壟斷、金融壟斷等反壟斷規(guī)制難題有望在新時代背景下尋求有效的“預防壟斷行為”制度解決方案。由此，應當乘時代發(fā)展之東風，完善審查標準、程序機制與法律責任等制度關鍵環(huán)節(jié)，提升行政能力、以壟斷行為的預防之名，形成具有中國特色、現(xiàn)代化的反壟斷法對策方案。另一方面，應以激勵機制的建設為線索，全方位、常態(tài)化發(fā)展壟斷行為的事前審批機制。義務與責任的匹配失位是導致目前壟斷行為事前審批詬病的主要原因。如果說近期相關制度文件的出臺僅僅是從制度形態(tài)上完善了“預防壟斷行為”的制度設計，那么有效的激勵機制則是將制度從形式推向實質的關鍵。

（三）治理轉型下的競爭合規(guī)下沉

反壟斷合規(guī)指引制度立足于市場壟斷風險的預防，從結構上看，浙江省與國家市場監(jiān)管總局的文本著眼“合規(guī)”的制度框架、風險識別、內部管理與外部保障進行展開。上海市反壟斷合規(guī)指引則依照法條釋明、合規(guī)與風險建構、程序銜接等維度展開。總體而言，結構差異的制度實踐表現(xiàn)出趨同的制度探索維度：其一，普法，即對現(xiàn)有法律關聯(lián)規(guī)定從經營者視角出發(fā)進行重申與強調;其二，釋明，即依據(jù)案例與實踐發(fā)展，對經營者面臨的法律風險與責任后果進行進一步的提示;其三，激勵，即在經營者內部合規(guī)與外部規(guī)制之間建立制度鏈接，激勵經營者實施具體的反壟斷合規(guī)管理制度。因此，反壟斷合規(guī)指引并非是單純的法律宣示，而是建立在信息有效與制度支撐基礎上的體系性實施體系。

具體而言，未來我國反壟斷合規(guī)指引制度的發(fā)展應當立足于：其一，從營商環(huán)境優(yōu)化的“對標之舉”走向反壟斷法預防實施的“常規(guī)動作”。盡管現(xiàn)有制度設計在吸取國外發(fā)展經驗與中國發(fā)展國情的基礎上內容較為豐富，但是制度的具體實施仍然有待于反壟斷執(zhí)法機構的行政能力發(fā)揮。這不僅涉及到宏觀維度寬大處理、承諾制度的實際開展，也涉及到中觀維度執(zhí)法機構的文化倡導與信息溝通，更涉及到微觀維度企業(yè)不合理利用合規(guī)項目的風險防范。其二，從風險的形式提示到守法的實質建構。從治理轉型而言，“普法”與“釋明”是反壟斷執(zhí)法工作中競爭規(guī)范與文化培育的基礎性工作，而更具現(xiàn)代化治理特征的“倡導”制度構建則是“預防壟斷行為”目的下反壟斷法實施制度的有益嘗試。此外，“守法”的實現(xiàn)并非僅僅依靠反壟斷法的制度設計，反壟斷法與公司治理的規(guī)則聯(lián)動也應是未來風險預防下制度發(fā)展的重要維度。最后，從單一政府治理走向社會主體共治。反壟斷合規(guī)指引存在兩種發(fā)展極端：一種是單純依靠市場主體的守法自覺，另一種是政府進行義務式的制度推介。前者受制于激勵缺失，制度流于形式;后者容易發(fā)生權力俘獲，平添市場主體經營成本。誠然，反壟斷合規(guī)指引是營商環(huán)境優(yōu)化權力介入由事前轉向事后過程中，市場公平競爭環(huán)境的軟營造。從本質而言，這并非是降低政府責任，而是促進政府行政能力的轉型。這種轉型一方面表現(xiàn)在發(fā)揮政府培育市場競爭文化的軟實力，另一方面則是依靠政府的制度設計與執(zhí)法措施，有效推進行業(yè)協(xié)會、關聯(lián)政府部門、社區(qū)的社會共治，在政府、市場與社會的三元范疇之下尋求公平競爭問題的協(xié)同應對。

結 語

經濟學與歷史實踐已經證明壟斷行為的發(fā)生對相關市場內競爭者、消費者乃至經濟社會發(fā)展的嚴重阻礙效用。不同于傳統(tǒng)私法行為的個體交易特征，壟斷行為的效果本身也具有一定的“系統(tǒng)性風險”特征。與此相適應，反壟斷的多元價值稟賦與多元法益融合也使其應當具備更加完備的法律實施手段。因此，預防壟斷行為發(fā)生是反壟斷法的重要立法目的。相對而言，壟斷行為發(fā)生之后，針對壟斷行為的規(guī)制也因反壟斷法的政策性、不確定性，輔之壟斷行為取證之艱難而變得結果難測。并且反壟斷規(guī)制背后經濟學理論的變遷也在某種程度上減損了反壟斷法的權威性，社會輿論對反壟斷法的聲討從未停歇。由此，在反壟斷事中與事后規(guī)制飽受爭議時，“維護市場競爭”的事前介入比“打破市場壟斷”的事中事后介入顯得更具理論與現(xiàn)實依據(jù)。并且，在競爭政策基礎地位強化的時代語境下，“預防”與“制止”的兼?zhèn)湟灿欣诟偁幏晌幕钊肴诵摹?/p>

（責任編輯：李林華）

Abstract：The realization of the function of law prevention is often ignored in the construction of law enforcement system because of the unclear regulation object and high operation cost. The socialization of monopoly risk and the deterrent dilemma of existing regulation means cause the academic circle to think about the institutional value of “preventing monopoly behavior” in the risk society. From judicial ambiguity to law enforcement identification， under the background of business environment optimization， the “prevention” construction of market fair competition environment represented by fair competition review， antimonopoly compliance guidelines and monopoly risk hints shows the modernization transformation of governance different from traditional deterrence. The basic issues of strengthening competition policies， such as administrative monopoly and cultivation of competitive culture， are expected to be solved under the framework of “prevention”. To realize the legislative purpose of “preventing monopoly behavior”， we should focus on the system correction of the prior intervention of power， take “abiding by the law” as the clue to improve the participation in law implementation， enhance the certainty of legal norms， and then clarify the dual system approach of “stopping” and “preventing” in the implementation of antimonopoly law.

Keywords：Preventing Monopoly Behavior; Optimize Business Environment; AntiMonopoly Compliance Guide; Yutai Case