長春理工大學(xué)法學(xué)院 朱曉琳

一、居住權(quán)的概念及發(fā)展

居住權(quán)，是指自然人對他人所有的房屋及其附著物所享有的占有、使用的用益物權(quán)[1]。我國居住權(quán)規(guī)定在物權(quán)編下用益物權(quán)一章，是指民事權(quán)利中用益物權(quán)中的一種。

居住權(quán)最早在羅馬法中出現(xiàn)，包括在人役權(quán)和用益權(quán)中，主要用于以遺贈的方式解決家庭成員尤其是無繼承權(quán)的成員中婦女的居住問題，因居住權(quán)的設(shè)定期限為終身，形成“空虛的所有權(quán)”。這種居住權(quán)的范圍在使用權(quán)與用益權(quán)之間；《法國民法典》沿襲羅馬法居住權(quán)制度，規(guī)定居住權(quán)為更嚴(yán)格的使用權(quán)的一種；《德國民法典》規(guī)定用益權(quán)制度，設(shè)立有限制的人役權(quán)制度，認(rèn)為居住權(quán)屬于限制的人役權(quán)，是只能為符合特定條件的人在不動產(chǎn)上設(shè)定的居住權(quán)；《瑞士民法典》的居住權(quán)設(shè)立在用益權(quán)之下，是指居住使用某建筑物的全部或者一部分空間的權(quán)利，且該居住權(quán)不具備轉(zhuǎn)讓交易、繼承或者通過其他方式轉(zhuǎn)移，如無相反規(guī)定，可以適用用益權(quán)的有關(guān)規(guī)定；我國的居住權(quán)屬于用益物權(quán)的一種[1]。居住權(quán)屬性不受限于特定人身關(guān)系而是由所有權(quán)人按照自己的意愿，通過合同或者遺囑的方式確定。在用益物權(quán)體系中規(guī)定居住權(quán)，可以充分發(fā)揮房屋的役權(quán)效用。例如，正在探索的“以房養(yǎng)老”的政策中，老人將所有權(quán)出讓給投資者，自己享有居住權(quán),達(dá)到既釋放住宅的市場交易，又為有經(jīng)濟(jì)需求的老人提供經(jīng)濟(jì)來源和穩(wěn)定居住的目的，為探索“以房養(yǎng)老模式”解決“養(yǎng)老難”提供法律基礎(chǔ)[2]。

二、我國民法典關(guān)于居住權(quán)取得制度的相關(guān)規(guī)定及制度優(yōu)勢

居住權(quán)的取得制度的類型，有學(xué)者認(rèn)為有意定居住權(quán)、法定居住權(quán)、裁判居住權(quán)三類，也有學(xué)者認(rèn)為裁判取得居住權(quán)包含在法定取得范圍內(nèi)[3]。

依據(jù)《民法典·物權(quán)編》第366條規(guī)定，我國居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要。在第367條以及371條中限定了居住權(quán)取得的方式主要通過合同約定以及遺囑設(shè)立兩種途徑。居住權(quán)是房屋所有權(quán)人在保留住宅所有權(quán)的前提下，以雙方合同約定或單方遺囑的方式設(shè)定，為房屋居住需求者設(shè)立的一個用益物權(quán)。由此可見，我國居住權(quán)取得制度采用的是意定居住權(quán)[4]，對于其他依法取得居住權(quán)的相關(guān)制度未予以明確。

意定居住權(quán)充分體現(xiàn)民法領(lǐng)域的意思自治原則。所有權(quán)是物權(quán)中最能夠充分體現(xiàn)所有權(quán)人對于自己的財產(chǎn)支配力的一種權(quán)利。所有權(quán)人對自己住宅依據(jù)合同與他人協(xié)議設(shè)定居住權(quán)，或者以遺囑方式為本人法定繼承人范圍內(nèi)的人在自己的住宅上設(shè)立居住權(quán)。無論何種方式都是所有權(quán)人按照自己的意志和權(quán)益，行使對屬于自身的財產(chǎn)的權(quán)利。值得注意的是，我國沒有規(guī)定通過遺贈設(shè)立居住權(quán)。我國區(qū)分遺囑與遺贈，應(yīng)增加遺贈設(shè)立的方式[5]，也為通過遺贈為法定繼承范圍外的人設(shè)定居住權(quán)提供法律支持。

有利于實現(xiàn)居住權(quán)的現(xiàn)代功能—以房養(yǎng)老。設(shè)立居住權(quán)的住宅同時存在用益物權(quán)與所有權(quán)兩種物權(quán)形式。老人可以通過合同雙方約定，出讓自己住宅的所有權(quán)，為自己保留居住權(quán)。老人在獲得生活、醫(yī)療資金的同時，又滿足了自身居住的需要；另一方以相對較低的價格獲得住宅所有權(quán)，在居住權(quán)期滿后獲得圓滿的物權(quán)所有權(quán)[2]。此外，所有權(quán)人可通過意定監(jiān)護(hù)協(xié)議按照雙方約定，被監(jiān)護(hù)人保留居住權(quán)，意定監(jiān)護(hù)人在盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的前提下，在監(jiān)護(hù)人去世后可以獲得住宅的所有權(quán)。一方面，可以鼓勵意定監(jiān)護(hù)人積極履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，被監(jiān)護(hù)人獲得較好的照顧關(guān)懷；另一方面，被監(jiān)護(hù)人通過盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償。被監(jiān)護(hù)人的資金儲備可用于享受更好的醫(yī)療資源或提高生活質(zhì)量，同時“住有所居”(是指有穩(wěn)定的居住場所，居住權(quán)具備可以對抗包括所有權(quán)人在內(nèi)的第三人的效力)。

綜上所述，居住權(quán)取得制度以意定居住權(quán)為中心，對完善物權(quán)體系，住宅用益物權(quán)的延伸方面有重要意義。

三、我國居住權(quán)取得制度存在的問題

意定居住權(quán)是依據(jù)所有權(quán)人意志，為他人設(shè)定居住權(quán)，達(dá)到為需求人提供居住便利的目的。然而，由于缺乏由法律直接規(guī)定取得居住權(quán)的內(nèi)容，使得在立法之初所倡導(dǎo)的對照顧離婚弱勢群體、無房老年人等特定群體的基本居住權(quán)益方面的功能弱化，此類人群只能依靠參照物權(quán)法中的居住權(quán)的相關(guān)規(guī)范或者通過司法裁判獲得居住權(quán)。特定群體的居住權(quán)益雖然能夠通過法官的自由裁量權(quán)給予保護(hù)，但是卻難免會增加矛盾，增加司法成本。

（一）對離婚弱勢一方居住權(quán)的保障問題

我國婚姻財產(chǎn)認(rèn)定制度區(qū)分婚前財產(chǎn)、婚后財產(chǎn)。在離婚財產(chǎn)分割中，若有房一方愿意與無房一方簽訂居住權(quán)合同，則能夠在一定程度上保證前配偶的基本居住權(quán)益。然而，若雙方感情破裂，不愿意出讓居住權(quán)，離異配偶若想通過與所有權(quán)人協(xié)議獲得居住權(quán)的愿望必然十分困難，僅能通過司法途徑解決。目前我國關(guān)于為離異配偶保留居住權(quán)并無明文要求，僅僅在《民法典·婚姻家庭編》中1089條規(guī)定“離婚時,如一方生活困難,有負(fù)擔(dān)能力的另一方應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成的,由人民法院判決”。此處的“適當(dāng)幫助”并不直接等同于“設(shè)立居住權(quán)”。值得注意的是，民法典對原《婚姻法》第42條規(guī)定內(nèi)容進(jìn)行了修訂，刪除“從其住房等個人財產(chǎn)”給予住房幫助的字樣。因此，法官依然需要借助意定居住權(quán)的規(guī)定，結(jié)合公序良俗原則行使自由裁量權(quán)。

（二）對于無房老人居住權(quán)的保障問題

對于有贍養(yǎng)人的老年人基本住房保障問題尚且可以由《老年人權(quán)益保障法》給予一定的保障；無贍養(yǎng)人的再婚老人可以由配偶生前通過設(shè)立遺囑的方式為其保留居住權(quán)。但是若配偶生前未立遺囑，在繼子女與遺留老人既無法定撫養(yǎng)義務(wù)又沒有法律明文規(guī)定保護(hù)遺留老人居住權(quán)的情況下，繼子女不愿意為老人保留居住權(quán)的情況也大量存在。此外，若雙方未進(jìn)行婚姻登記而只是同居關(guān)系，這類遺留老人的基本居住權(quán)將更難以保證。遺留老人本就孤苦無依，他們通過司法途徑解決居住問題顯然是雪上加霜，這不符合居住權(quán)制度設(shè)立的初衷。居住權(quán)設(shè)立的初衷是為了解決部分特殊群體的基本居住問題，或者說在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)能夠更直接、更有效地保護(hù)特殊群體基本居住利益[3]。

通過以上分析可知，僅僅通過意定設(shè)立居住權(quán)并不能有效覆蓋所有弱勢群體，而未能覆蓋的這部分群體對居住權(quán)有更為迫切的需求，通常情況下由法律途徑解決基本住房需求是這類人群的唯一途徑。法律應(yīng)該對此類人群的居住權(quán)給予明文規(guī)定。為弱勢群體設(shè)立法定居住權(quán)，符合民法的價值與精神，符合傳統(tǒng)道德，體現(xiàn)了民法在調(diào)整民事主體關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)維護(hù)社會以及經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，弘揚中國特色的社會主義核心價值觀的基本要求。

四、規(guī)定法定居住權(quán)的必要性分析

對于設(shè)定法定居住權(quán)持否定觀點的學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)屬于物權(quán)的一種，可基于法律行為原因設(shè)定和基于非法律行為原因設(shè)定；基于非法律行為設(shè)定的情形有依法律法規(guī)、依時效、依法院判決。認(rèn)為若是因法律行為以外原因設(shè)立的情形，原則上適用關(guān)于物權(quán)變動的一般規(guī)定，無須特別規(guī)定[6]。

是否需要作出特別規(guī)定，應(yīng)該將立法目的納入考慮因素中。居住權(quán)設(shè)置的初始目的是保護(hù)共同居住人的基本居住權(quán)益。居住權(quán)的意定性并不意味著配偶、老人、孩子等特殊群體的居住權(quán)能夠通過合同約定或是遺囑予以保證。無形地增加了弱勢群體在尋求法律幫助過程中的司法成本，不利于建立和諧穩(wěn)定的社會家庭關(guān)系。即便在司法裁判中，若無法定居住權(quán)的規(guī)定，法官的司法判決必然面臨缺乏正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)的難題，仍然要通過公序良俗輔助判決。頻繁適用這一原則不利于維護(hù)交易安全以及對法官自由裁量權(quán)的限制[7]。若規(guī)定法定居住權(quán)，司法機(jī)關(guān)在審判中就可考量特定弱勢群體的居住需求，依法裁判設(shè)定居住權(quán)。因此，增加法定居住權(quán)取得制度符合立法目的，符合社會現(xiàn)實需要。

法定居住權(quán)體現(xiàn)設(shè)立居住權(quán)制度的最大價值。有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)設(shè)立制度設(shè)定僅僅落腳在意定居住權(quán)上，只包括了基于意思產(chǎn)生的合同和遺囑，并未實現(xiàn)居住權(quán)設(shè)立的最大價值；在居住權(quán)入典前，在司法實踐中意定居住權(quán)的內(nèi)容通過合同、繼承等法律制度便可以解決；依據(jù)外域立法經(jīng)驗及我國司法實踐和社會現(xiàn)實，設(shè)立法定居住權(quán)才可以實現(xiàn)居住權(quán)的最大價值，必須增加居住權(quán)利法定設(shè)立的方式[4]。

法定居住權(quán)為世界法典普遍采用?！斗▏穹ǖ洹返?79條規(guī)“用益權(quán)依法律設(shè)立，或者依人的意思設(shè)立”，2001年《法國民法典》增加規(guī)定“除非配偶生前在遺囑當(dāng)中表達(dá)了相反的意思，否則，一旦配偶一方死亡，其生存配偶對其生前以主要住所的名義居住的房屋享有居住權(quán)”?！兜聡穹ǖ洹吩O(shè)立了限制的人役權(quán)，住房權(quán)就包含其中，就是我們所說的居住權(quán)。德國的《住宅所有權(quán)和長期居住權(quán)法》出臺后，居住權(quán)人可以獲得長期居住權(quán)。美國設(shè)置了“宅園特留份”制度保障生存配偶的基本居住需求，保障其在遺產(chǎn)分割中獲得更多的支持?？梢娫黾臃ǘň幼?quán)并不是多此一舉，是有必要的。

法定居住權(quán)體現(xiàn)了公權(quán)法中關(guān)于公民居住權(quán)的保障精神。1940年《世界人權(quán)宣言》第25條規(guī)定：“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房。”隨后，又有國際條約將擁有體面的住所規(guī)定為一種神圣的權(quán)利，一些國家甚至還把這種權(quán)利寫進(jìn)憲法，成為憲法權(quán)利。這種權(quán)利也叫作適足住房的權(quán)利或者住宅權(quán)，從公法角度保護(hù)公民這種基本的人權(quán)[1]。因此有必要通過法定居住權(quán)來保護(hù)弱勢群體的這項基本的人權(quán)。

五、建議增加法定居住權(quán)取得制度，但是應(yīng)嚴(yán)格限制法定居住權(quán)的適用范圍

雖然以意定居住權(quán)為中心的立法方式，充分體現(xiàn)了所有權(quán)人對住宅的自由處分權(quán)和意思自治，然而為充分實現(xiàn)居住權(quán)基本的社會保障性功能—保護(hù)弱勢群體的居住權(quán)，應(yīng)增設(shè)法定居住權(quán)。由于適用法定居住權(quán)情形會因社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而有所變化，因此應(yīng)使法定居住權(quán)呈開放式體系，可僅在《民法典》第366條增加補充的解釋規(guī)定“居住權(quán)可由法律規(guī)定設(shè)立”，不詳細(xì)列舉具體情形，具體規(guī)定在各分編內(nèi)容中體現(xiàn)[7]。由于法定居住權(quán)是對弱勢群體居住需要的一種基本保障，當(dāng)需要保障的理由不存在時，法定居住權(quán)應(yīng)及時解除，保護(hù)所有權(quán)人的權(quán)益。因此在《民法典·物權(quán)編》中增加“其他依法律規(guī)定取得居住權(quán)的情形”，但是在各分編中對法定居住權(quán)的產(chǎn)生應(yīng)該予以嚴(yán)格規(guī)定，限縮適用范圍。一是嚴(yán)格限制適用主體范圍，有且只能對確有需要的人予以適用。二是對設(shè)定法定居住權(quán)的住宅予以限制。對有多套住宅符合設(shè)置居住權(quán)的條件時，應(yīng)充分考慮居住權(quán)人與所有權(quán)人的實際情況以及需求予以分配。三是規(guī)定法定居住權(quán)的解除條件。當(dāng)法定居住權(quán)人不以此“住宅”為必需時，法定居住權(quán)人應(yīng)該及時解除，或者所有權(quán)人有權(quán)請求解除。

六、結(jié)語

居住權(quán)制度編入《民法典·物權(quán)編》進(jìn)一步完善了我國物權(quán)法制度。在“房屋所有權(quán)”和“租賃權(quán)”之間設(shè)立居住權(quán)，豐富了所有權(quán)人支配房屋權(quán)利的形式，擴(kuò)寬了居住需求者獲得居住權(quán)的途徑。然而，因為缺乏法定居住權(quán)取得制度，弱化了用居住權(quán)制度保護(hù)弱勢群體住房保障的立法目的。因此，建議健全居住權(quán)設(shè)立體系，以開放的方式增加法定居住權(quán)，為離婚一方、獨身老年人、與原所有權(quán)人共同生活多年的老人等對住房有迫切需求的弱勢群體居住利益保護(hù)提供法律支撐。同時，嚴(yán)格限定法定居住權(quán)的啟動，保護(hù)所有權(quán)人權(quán)益，充分發(fā)揮居住權(quán)制度的社會價值。