唐靜靜

關(guān)鍵字：居住權(quán)；居住權(quán)合同；裁判規(guī)則

引 言

創(chuàng)設(shè)居住權(quán)是我國《民法典》的一大亮點，《民法典》物權(quán)編第十四章用六個條文（第366-371條），分別從居住權(quán)定義、居住權(quán)合同、居住權(quán)設(shè)立、居住權(quán)變更、居住權(quán)消滅及以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)六個方面規(guī)定了居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，正式確立了我國的居住權(quán)制度。但《民法典》出臺后，理論界和司法界對居住權(quán)制度的評價褒貶不一?？傮w來說，各方觀點一方面肯定居住權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)是必要的、進步的，稱贊居住權(quán)制度回應(yīng)了民生的熱點問題，解決了法律的真空困境。但另一方面，理論界也有不少學(xué)者認為《民法典》對居住權(quán)制度的規(guī)定存在諸多不足之處，法條化限制了居住權(quán)在當(dāng)今社會的權(quán)利價值。

簽訂書面的居住權(quán)合同是設(shè)立居住權(quán)的主要方式。居住權(quán)合同遵循自由原則，當(dāng)事人可按照自己的意志自由協(xié)商合同內(nèi)容。而居住權(quán)遵循物權(quán)法定原則，前述六個條文對居住權(quán)的目的、主體、客體、創(chuàng)設(shè)方式、內(nèi)容、變更及消滅等進行了嚴苛的限制。因此充分利用居住權(quán)合同的自由原則和個性化約定可以最大限度發(fā)揮居住權(quán)制度的功能價值。但居住權(quán)合同的個性化、自由性也導(dǎo)致法院在審理居住權(quán)合同糾紛案件時困難重重，加之《民法典》對居住權(quán)合同規(guī)定的不足、以往案例素材的缺失、理論成果的匱乏等，更是給法院審理此類案件帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

一、居住權(quán)合同糾紛案件的實證透視與困境分析

（一）邏輯起點與先天缺失：法院審理居住權(quán)合同糾紛無法可依

就居住權(quán)的設(shè)立而言，其基礎(chǔ)法律關(guān)系既可以是居住權(quán)合同關(guān)系，也可以是基于遺囑、遺贈而產(chǎn)生的遺產(chǎn)分配關(guān)系。①參見申衛(wèi)星、楊旭：《中國民法典應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)？》，載《比較法研究》2019年第6期。《民法典》規(guī)定了以居住權(quán)合同方式或遺囑方式設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)合同是設(shè)立居住權(quán)最普遍的方式，它能夠適用的領(lǐng)域不局限于婚姻家庭，更具靈活性，能滿足人們對住房利用形式的多元化需求，②參見申衛(wèi)星：《視野拓展與功能轉(zhuǎn)換：我國設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。且法定居住權(quán)中當(dāng)事人也可以居住權(quán)合同形式規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。借合同自由原則和居住權(quán)合同的個性化約定，可以最大限度地發(fā)揮居住權(quán)制度的投資性功能，使其滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。因此，采取居住權(quán)合同形式是當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)的最普遍的方式，也是促使居住權(quán)制度發(fā)揮投資性功能的最主要的手段。

但《民法典》對居住權(quán)合同規(guī)定存在嚴重不足，將居住權(quán)合同規(guī)定在物權(quán)編而非合同編，且僅在物權(quán)編第367條第2款對居住權(quán)合同的一般條款進行了規(guī)定。除此之外，《民法典》各編對居住權(quán)合同再無只言片語?！睹穹ǖ洹泛贤幍?67條第1款雖規(guī)定，沒有明文規(guī)定的合同適用合同編通則的規(guī)定，并可以參照適用典型合同或其他法律最相類似合同的規(guī)定。但居住權(quán)合同作為一種創(chuàng)設(shè)物權(quán)的合同，在參照適用合同編通則和其他典型合同、最相類似合同的規(guī)定時，在締約自由、類型強制與內(nèi)容固定方面受物權(quán)法定原則的規(guī)制，不能僅根據(jù)一般非典型合同的適用規(guī)則參照適用?！睹穹ǖ洹分猩婕熬幼?quán)合同的規(guī)范缺失嚴重，存在大量法律漏洞。③參見汪洋：《民法典意定居住權(quán)與居住權(quán)合同解釋論》，載《比較法研究》2020年第6期。由此可知，民事主體在設(shè)立居住權(quán)時更傾向采取居住權(quán)合同的形式，但《民法典》對居住權(quán)合同規(guī)定不足導(dǎo)致法院在審理居住權(quán)合同糾紛案件時沒有可以直接依照的法律規(guī)定。

（二）現(xiàn)狀調(diào)研與未來預(yù)測：法院審理居住權(quán)合同糾紛無案可從

在《民法典》實施前，我國法律體系中沒有居住權(quán)制度，自然也沒有居住權(quán)合同的概念。雖然當(dāng)事人有居住權(quán)方面的相關(guān)訴求或爭議，但都零星夾雜在其他糾紛案件中。以“民事案件”“判決書”“居住權(quán)”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，共檢索到案件46590件。④2021年5月6日檢索。其中，從判決年份上看，2014年到2020年判決的居住權(quán)案件數(shù)量（件）分別為2813、3178、4834、5396、6812、8037、7602；從地域及法院上看，居住權(quán)案件發(fā)生較多的法院為北京、上海、江蘇、山東、河南，數(shù)量（件）分別為5680、4828、3661、3278、3015，而居住權(quán)案件發(fā)生較少的法院為西藏、青海、寧夏、新疆、甘肅，數(shù)量（件）分別為4、117、178、224、364；從涉及的關(guān)鍵字上看，居住權(quán)案件涉及較多的關(guān)鍵字為“合同、所有權(quán)、離婚、不動產(chǎn)、繼承、合同約定”，數(shù)量（件）分別為12825、10932、7830、6944、5420、3430。這些數(shù)據(jù)表明，除2020年受新冠疫情影響外，近年來我國居住權(quán)案件的數(shù)量呈較快的增長趨勢；居住權(quán)案件的發(fā)生與地域經(jīng)濟的發(fā)達程度和人口數(shù)量有關(guān)，經(jīng)濟越發(fā)達、人口越密集的地區(qū)居住權(quán)案件的數(shù)量越高；居住權(quán)案件中很大一部分涉及到合同糾紛，占全部居住權(quán)案件的比例高達35%。

前述從2014年到2020年的案件中，按裁判日期倒序的方式選擇100件案件一一進行分析，涉及居住權(quán)問題的案由則比較分散（見圖1）。雖然當(dāng)事人主張或辯稱中涉及居住權(quán)問題，但法院在審理此類案件時大多從所涉具體案由相關(guān)的法律關(guān)系上進行審理，對居住權(quán)少有論述（無一件涉及到居住權(quán)合同），因此能夠得出的裁判規(guī)則也較為零散、有限（見表1）。

圖1 居住權(quán)問題涉及的案由

表1 民法典出臺前居住權(quán)相關(guān)問題的裁判規(guī)則

續(xù)表

《民法典》創(chuàng)設(shè)居住權(quán)后，《民事案件案由規(guī)定》也對此進行了相應(yīng)的修改，關(guān)于居住權(quán)案件的案由有兩個，分別是用益物權(quán)糾紛案由下的“居住權(quán)糾紛”和合同糾紛案由下的“居住權(quán)合同”糾紛。對于二者的區(qū)別，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》也有明確的規(guī)定。①根據(jù)《通知》規(guī)定，當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)涉及物權(quán)變動原因的，即因債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系引發(fā)的糾紛案件，應(yīng)當(dāng)選擇“居住權(quán)合同糾紛”案由，當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)涉及物權(quán)變動結(jié)果的，即因物權(quán)設(shè)立、權(quán)屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系引發(fā)的糾紛案件，應(yīng)當(dāng)選擇“居住權(quán)糾紛”案由。《民法典》實施后居住權(quán)案件只能以居住權(quán)糾紛或居住權(quán)合同糾紛出現(xiàn)，二者在居住權(quán)案件的審理中同等重要、不分伯仲。可以預(yù)測，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展和城鎮(zhèn)化進程的加速，居住權(quán)案件數(shù)量會持續(xù)增加，相當(dāng)一部分居住權(quán)案件涉及到居住權(quán)合同糾紛，但法院在審理居住權(quán)合同糾紛案件時，將沒有同類案件、類似案件進行檢索、參考和參照。

（三）內(nèi)部紛雜與外部促狹：法院審理居住權(quán)合同糾紛無理可用

一方面，居住權(quán)合同遵循的是合同自由原則，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意志進行約定，如對設(shè)立居住的價款、期限、條件、要求、各種費用的負擔(dān)、消滅事由等進行個性化的約定。但居住權(quán)合同又不能以合同約定突破居住權(quán)物權(quán)法定原則，因此對居住權(quán)人、居住權(quán)設(shè)立人、設(shè)立居住權(quán)的住宅、居住權(quán)設(shè)立目的等有明確的限制。另外，居住權(quán)合同在參照適用合同編通則、其他典型合同、相類似合同或《民法典》其他各編相應(yīng)規(guī)定時，能否適用以及如何適用，也非簡單一言兩語可以概括、厘清。因此，居住權(quán)合同糾紛本身的多樣性、復(fù)雜性造成法院審理居住權(quán)案件的難度非同小可。

另一方面，理論界和司法界目前關(guān)注的方向主要集中在居住權(quán)的性質(zhì)、功能、類型、主客體等居住權(quán)制度本身的相關(guān)問題上，而對居住權(quán)合同方面的研究少有涉獵。筆者在中國知網(wǎng)上進行搜索，②2021年5月7日搜索。在“題名”處以“居住權(quán)”為關(guān)鍵詞進行檢索共得到491條結(jié)果，再以“居住權(quán)合同”為關(guān)鍵字進行檢索，只得到2條結(jié)果。目前學(xué)術(shù)界對居住權(quán)合同的研究力度不夠，研究成果也相當(dāng)匱乏。因此，法院在審理居住權(quán)合同糾紛案件時難度很大，但學(xué)術(shù)界卻沒有提供足夠的理論觀點和學(xué)術(shù)成果可供支撐。

二、居住權(quán)合同糾紛案件的裁判原則和審理路徑

在居住權(quán)合同糾紛案件中，主要對居住權(quán)合同是否成立、是否有效、是否履行、有無違約、違約后如何進行補救或賠償?shù)葐栴}進行審理，居住權(quán)合同是審理居住權(quán)合同糾紛案件的關(guān)鍵證據(jù)和核心要素。從這個角度來看，居住權(quán)合同能夠自由約定的范圍，就是法院在審理居住權(quán)合同糾紛中將予以積極肯定的范疇，居住權(quán)合同不能自由約定的內(nèi)容，就是法院在審理居住權(quán)合同糾紛中將予以消極否認的部分。因此，居住權(quán)合同的自由與邊界，就是確定居住權(quán)合同糾紛案件裁判原則和審理路徑的出發(fā)點和落腳點。

（一）裁判的目的：用居住權(quán)合同的自由約定促進居住權(quán)制度投資性價值最大化

居住權(quán)制度的功能不僅可以解決弱勢群體的住房問題，實現(xiàn)我國住房政策由“居住有其屋”向“住有所居”轉(zhuǎn)變，還可以更好地體現(xiàn)所有權(quán)人的意志，豐富用益物權(quán)的體系，為經(jīng)濟發(fā)展與社會變遷提供法律管道。①參見申衛(wèi)星：《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。但從《民法典》對居住權(quán)的定義來看，我國法律側(cè)重強調(diào)居住權(quán)制度的第一項功能，割舍了居住權(quán)制度的第二項功能。這一立法選擇不僅引起理論界的眾多質(zhì)疑，也難以滿足實踐中經(jīng)濟主體的現(xiàn)實需要。②參見申衛(wèi)星、楊旭：《中國民法典應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)？》，載《比較法研究》2019年第6期。文章認為在我國當(dāng)前語境下，居住權(quán)類型不僅包括基于家庭關(guān)系和住房保障的社會性居住權(quán)，還包括兼具社會性的投資性居住權(quán)、走向統(tǒng)一居住權(quán)市場的投資性居住權(quán)和商業(yè)領(lǐng)域的投資性居住權(quán)。要緩解居住權(quán)法律條文的僵化與保守，擴大居住權(quán)的適用場景，讓居住權(quán)制度發(fā)揮更大的價值和作用，就要充分利用合同自由原則對居住權(quán)的定義重新進行解釋。在審理居住權(quán)合同糾紛案件時，就要把握這一裁判的目的，不能望文生畏，不合理限制居住權(quán)合同自由的范圍，將居住權(quán)合同自由約定的個性化內(nèi)容作為違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情形并對其作出否定性評價。

（二）裁判的制約：恪守物權(quán)法定原則依法界定居住權(quán)合同的邊界

在我國的用益物權(quán)體系中，多數(shù)的用益物權(quán)不是通過合同設(shè)定的，只有居住權(quán)和地役權(quán)的內(nèi)容中有“合同約定”的要素。③參見肖?。骸毒幼?quán)的定義與性質(zhì)研究——從羅馬法到民法典的考察》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第12期。但與地役權(quán)合同不同，雖然居住權(quán)可以源于“合同約定”，但居住權(quán)合同中的意思自治不是完全的意思自治。這是因為地役權(quán)的種類多樣、靈活，地役權(quán)合同內(nèi)容上給予當(dāng)事人最大的意思自治，而居住權(quán)最基礎(chǔ)的內(nèi)容已經(jīng)由法律進行了規(guī)定，這些內(nèi)容不由居住權(quán)合同當(dāng)事人自由決定或變更，否則就會違反物權(quán)法定原則，架空其他相關(guān)法律制度，甚至成為規(guī)避法律的非法行為。違反民法典居住權(quán)制度規(guī)定的合同約定，就是居住權(quán)合同的邊界。因此，在審理居住權(quán)合同糾紛案件時，若居住權(quán)合同的形式或約定的內(nèi)容突破了居住權(quán)合同邊界之一，將不按照當(dāng)事人的意思發(fā)生法律效果，而是根據(jù)法院裁判結(jié)果發(fā)生效力。

（三）裁判的路徑：尋找全面、精準的準據(jù)法為居住權(quán)合同裁判規(guī)則提供法律支持

居住權(quán)合同可以參照適用合同通則和最相類似的其他典型合同的有關(guān)規(guī)定?！皡⒄者m用”一般沒有直接納入法律調(diào)整范圍內(nèi)，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項，實質(zhì)上是一種法律明文規(guī)定或明文授權(quán)式的類推適用。①參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂版），北京大學(xué)出版社2015年版，第82頁。法院在審理居住權(quán)合同糾紛案件時，在秉持最大限度地發(fā)揮居住權(quán)制度價值的目的及恪守物權(quán)法定原則底線的基礎(chǔ)上，最關(guān)鍵的就是要全面、精準地找出與居住權(quán)合同有關(guān)的其他準據(jù)法（見表2），并依據(jù)準據(jù)法的相關(guān)規(guī)定及精神構(gòu)造居住權(quán)合同糾紛的裁判規(guī)則。

表2 居住權(quán)合同準據(jù)法

三、居住權(quán)合同糾紛裁判規(guī)則的歸納與生成

（一）歸納：居住權(quán)合同的自由與邊界

如前所述，審理居住權(quán)合同糾紛案件就是對居住權(quán)合同的相關(guān)情況及約定內(nèi)容進行評價。因此要確定居住權(quán)合同糾紛案件的裁判規(guī)定，就應(yīng)對居住權(quán)合同的自由和邊界進行清晰的歸納和總結(jié)。

1.居住權(quán)合同當(dāng)事人的自由與邊界

（1）居住權(quán)人。法人和非法人組織沒有生活居住的需要，因此居住權(quán)人僅限于自然人，不包括法人和非法人組織。自然人作為居住權(quán)人則無限制：一是居住權(quán)人數(shù)量不受限制。居住權(quán)合同可以約定數(shù)人同時享有居住權(quán)。數(shù)人享有居住權(quán)，其中有的居住人死亡但其他居住人未死亡時，以最后死亡的自然人的生存期限為居住權(quán)的存續(xù)期限。①參見錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個問題》，載《中國法學(xué)》2001年第5期。二是居住權(quán)人是否另有住宅不受限制。只要設(shè)立居住權(quán)的目的是為了生活需要，不論居住權(quán)人是否有住宅，都可對他人的住宅享有居住權(quán)。三是居住權(quán)人與居住權(quán)設(shè)立人之間是否有特定的人身關(guān)系不受限制。有觀點認為，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)與設(shè)立人或所有權(quán)人具有一定的人身關(guān)系。②參見辜明安、蔣昇樣：《我國民法典設(shè)立居住權(quán)的必要性及其制度構(gòu)造》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020年第2期。筆者不贊成這種觀點。限定居住權(quán)人必須與居住權(quán)設(shè)立人之間有特定的人身關(guān)系，實際上是將居住權(quán)制度限制在婚姻家庭領(lǐng)域，限制了居住權(quán)制度功能的發(fā)揮。四是居住權(quán)人可能不是居住權(quán)合同的當(dāng)事人。居住權(quán)合同當(dāng)事人可以為第三人設(shè)立居住權(quán)，此時居住權(quán)人并非居住權(quán)合同當(dāng)事人，而系第三人。值得注意的是，與居住權(quán)人有密切關(guān)系的家庭成員、護理人員和保姆是居住權(quán)人的同住人，不是居住權(quán)合同當(dāng)事人或居住權(quán)人。前述人員雖實際居住在房屋內(nèi)，但其實際居住的權(quán)益是依附于居住權(quán)人的，居住權(quán)人喪失居住權(quán)利后，實際居住人亦無法再繼續(xù)居住在房屋內(nèi)，且居住權(quán)人的家屬范圍是可變化的，③參見曾大鵬：《居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)》，載《法學(xué)》2019年第12期。因此居住權(quán)人的家屬以及提供醫(yī)務(wù)或家務(wù)等服務(wù)的人員作為實際居住人，是居住權(quán)的間接受益人，而不得直接將其認定為居住權(quán)人。④參見曾大鵬：《居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)》，載《法學(xué)》2019年第12期。

（2）居住權(quán)設(shè)立人。法人、非法人組織雖不能成為居住權(quán)人，但可成為居住權(quán)設(shè)立人，這從《民法典》對居住權(quán)合同一般條款的規(guī)定就能看出。司法實踐中法人或非法人組織設(shè)立居住權(quán)的情形并不少見，如單位采取設(shè)立居住權(quán)的方式為員工提供住宿，地方政府為引進人才提供其一定年限內(nèi)可供居住的住房，養(yǎng)老營利機構(gòu)在購買房屋后為出賣人設(shè)立居住權(quán)等。居住權(quán)設(shè)立人的限制更少：一是居住權(quán)設(shè)立人數(shù)量不受限制。如在共有住宅上設(shè)立居住權(quán)，此時全體共有人為居住權(quán)設(shè)立人。二是居住權(quán)設(shè)立人設(shè)立居住權(quán)后自己是否還有自有住處不受限制，即可約定在自己唯一的住宅上設(shè)立居住權(quán)。三是居住權(quán)設(shè)立后居住權(quán)設(shè)立人狀況發(fā)生變化，如自然人死亡、公司注銷、公司變更名稱等均不影響居住權(quán)的效力。但與居住權(quán)人不同的是，居住權(quán)設(shè)立人必須是居住權(quán)合同的一方當(dāng)事人，否則相當(dāng)于居住權(quán)合同當(dāng)事人約定居住權(quán)人對合同外第三人的住宅享有占有、使用的權(quán)利，這種合同屬于客觀履行不能的合同，自然無法設(shè)立居住權(quán)。

（3）居住權(quán)人與居住權(quán)設(shè)立人的關(guān)系。一般來說居住權(quán)合同當(dāng)事人就是居住權(quán)人，但居住權(quán)合同當(dāng)事人也可為第三人設(shè)立居住權(quán)（此類合同即為第三人利益合同），此時第三人而非居住權(quán)設(shè)立人為居住權(quán)人。與一般情況相比，為他人設(shè)立居住權(quán)時居住權(quán)人具有以下特殊性：一是第三人是否具有民事行為能力不影響居住權(quán)合同效力及居住權(quán)的設(shè)立；二是合同不得約定第三人承擔(dān)義務(wù)，除非第三人明確表示同意承擔(dān)該義務(wù)；三是第三人的居住權(quán)受他人行為的影響，如為其設(shè)立居住權(quán)的合同當(dāng)事人未支付約定的費用后，居住權(quán)設(shè)立人起訴主張解除居住權(quán)合同，并據(jù)生效判決申請注銷居住權(quán)的登記。①本文如無特殊說明，一般僅指居住權(quán)合同當(dāng)事人與居住權(quán)人一致的情形，不包括為第三人設(shè)立居住權(quán)的情形。

2.居住權(quán)合同標的（住宅）的自由與邊界

（1）住宅性質(zhì)。雖然實踐中非住宅性質(zhì)的房屋可改為住宅使用，但根據(jù)《民法典》的規(guī)定，居住權(quán)是對他人住宅享有占有、使用的權(quán)利，因此非住宅上不得設(shè)立居住權(quán)。設(shè)立居住權(quán)的住宅無需及于住宅全部，可及于其中一部分。②參見劉淑波、李雨旋：《論居住權(quán)制度——以民法典編纂為視角》，載《通化師范學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)）版》2020年第1期。當(dāng)事人可以約定在住宅的某一部分或數(shù)部分上設(shè)立一個居住權(quán)或數(shù)個居住權(quán)，該一個或數(shù)個居住權(quán)可由一個居住權(quán)人或數(shù)個居住權(quán)人享有。居住權(quán)合同約定設(shè)立居住權(quán)的住宅在性質(zhì)上沒有限制，包括商品房，也包括享有所有權(quán)的其他性質(zhì)的房屋，如可約定在經(jīng)濟適用房、兩限房、已購公房等政策性房屋上設(shè)立居住權(quán)，也包括共有房屋。

（2）住宅權(quán)屬?！睹穹ǖ洹芬?guī)定居住權(quán)設(shè)立在他人住宅之上。“他人住宅”的第一層含義是指非居住權(quán)人自己的住宅，但當(dāng)事人可以約定居住權(quán)人在目前屬于自己而將來屬于他人的住宅上設(shè)立居住權(quán)，如所有權(quán)人在出售房屋前為自己或第三人設(shè)立居住權(quán)。所有權(quán)人在自己的房屋上設(shè)立居住權(quán)的目的不是為了滿足現(xiàn)時的生活居住需要，而是為了滿足將來生活居住需要。③參見房紹坤：《論民法典中的居住權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期?！八俗≌钡牡诙雍x是指居住權(quán)設(shè)立人所有的住宅，而非第三人所有的住宅，如租賃、借用、無權(quán)占有的房屋、公租房、廉租房等系第三人或國家所有的住宅，因此不能在這些住宅上設(shè)立居住權(quán)?！八俗≌钡牡谌龑雍x是指被法律認可、依法進行登記并享有所有權(quán)的住宅，包括在農(nóng)村宅基地上建設(shè)的住宅，但未取得所有權(quán)證或宅基地使用權(quán)證的房屋，如小產(chǎn)權(quán)房、違法建筑等上不能設(shè)立居住權(quán)。這里的享有所有權(quán)可以是已經(jīng)取得了所有權(quán)，也可以是將來取得所有權(quán)的住宅。約定在后者上設(shè)立居住權(quán)的，可以參照《民法典》第221條規(guī)定的預(yù)告登記規(guī)定保障居住權(quán)人的權(quán)益。“他人住宅”的第四層含義是住宅的權(quán)屬是確定的、無爭議的，如住宅權(quán)屬處于訴訟糾紛中，則不得在以居住權(quán)合同形式在其上設(shè)立居住權(quán)。

（3）住宅狀態(tài)。首先，設(shè)有擔(dān)保物權(quán)的住宅上可以設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)設(shè)立在先的，擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)不能排除居住權(quán)。擔(dān)保物權(quán)設(shè)立在先的，在設(shè)立居住權(quán)時需要對房屋進行評估，看住宅上設(shè)立居住權(quán)后其價值是否仍可滿足擔(dān)保物權(quán)的的實現(xiàn)，因設(shè)立居住權(quán)而不足以擔(dān)保原債務(wù)的，由居住權(quán)設(shè)立人提供其他相等價值的擔(dān)?；蛴删幼?quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，已經(jīng)出租的房屋上可以設(shè)立居住權(quán)，但居住權(quán)合同約定的居住權(quán)的期限與租期不能重合。居住權(quán)能否對抗租賃權(quán)？根據(jù)買賣不破租賃規(guī)則，所有權(quán)的變動不影響租賃合同的效力，舉重以明輕，作為用益物權(quán)的居住權(quán)自然也不能對抗在先的租賃關(guān)系。第三，住宅處于保全、執(zhí)行狀態(tài)的，不得以居住權(quán)合同形式設(shè)立居住權(quán)。《民法典》出臺后債務(wù)人可能會選擇具有對世性和排他性的居住權(quán)來對抗強制執(zhí)行。在未來的執(zhí)行程序中，當(dāng)執(zhí)行行為前進的步伐“路遇”居住權(quán)時，可能會因沒有具體的裁判規(guī)則，而使這類案件“迷失方向”。①參見李亞彬：《試論居住權(quán)排除執(zhí)行的裁判規(guī)則》，載《人民法院報》2020年7月9日，第8版。因此從居住權(quán)合同角度來看，住宅已經(jīng)處于保全、執(zhí)行狀態(tài)的，不能再以合同形式設(shè)立居住權(quán)。

3.居住權(quán)合同約定內(nèi)容的自由與邊界

（1）合同目的。居住權(quán)設(shè)立的目的是為了生活居住的需要，因此居住權(quán)合同訂立的目的就是為了滿足居住權(quán)人的生活居住。對生活居住含義的理解要堅守本質(zhì)特征。將住宅作為睡眠休息之地是生活居住，將住宅作為個人繪畫、寫作、運動、冥想等之地也是生活居住，但生活居住不包括將住宅作為經(jīng)營場所使用。實踐中在生活居住的同時，也在住宅內(nèi)存在一些經(jīng)營行為的，也視為符合居住權(quán)設(shè)立的目的。

（2）居住權(quán)期限。理論上，居住權(quán)合同當(dāng)事人可自由約定所設(shè)居住權(quán)的期限范圍。如雙方可約定居住權(quán)人終身享用居住權(quán)，居住權(quán)人享有居住權(quán)的起止時間，居住權(quán)人每年享有居住權(quán)的固定時間或固定天數(shù)等。但當(dāng)事人約定的居住權(quán)期限過長，比如在居住權(quán)人死亡后約定的居住權(quán)期限尚未屆滿的，居住權(quán)自居住權(quán)人死亡時消滅；若居住權(quán)系有償設(shè)立的，居住權(quán)人的繼承人有權(quán)要求居住權(quán)設(shè)立人退還剩余居住權(quán)期限的相應(yīng)價款。對于既沒有約定也未登記居住權(quán)期限的，應(yīng)當(dāng)認定居住權(quán)的期限為居住權(quán)人的終身，確保能夠滿足居住權(quán)人長期穩(wěn)定居住的需要。②參見孫茜：《民法典視野下居住權(quán)制度的理解與適用》，載《法律適用》2020年第21期。

（3）居住權(quán)價款。居住權(quán)合同必須以書面形式訂立?！睹穹ǖ洹芬?guī)定居住權(quán)合同當(dāng)事人另有約定可以有償設(shè)立居住權(quán)，這里的“另有約定”并非必須在書面的居住權(quán)合同中約定，也可以是當(dāng)事人以口頭形式、行為習(xí)慣等方式進行約定。司法實踐中法院在認定當(dāng)事人是否系有償設(shè)立居住權(quán)時，應(yīng)將當(dāng)事人之間是否具有某種人身關(guān)系作為重要的依據(jù)，如當(dāng)事人之間不具有某種人身關(guān)系，應(yīng)由居住權(quán)人舉證證明雙方約定居住權(quán)系無償設(shè)立，反之亦然。

（4）居住條件和居住要求。居住的條件是居住權(quán)設(shè)立人對居住權(quán)人的義務(wù)，居住權(quán)設(shè)立人應(yīng)保障居住權(quán)人對住宅能夠滿足一般生活居住的需求，因所有權(quán)人過錯導(dǎo)致房屋滅失或被第三人善意取得時，所有權(quán)人負有賠償義務(wù)。①參見劉淑波、李雨旋：《論居住權(quán)制度——以民法典編纂為視角》，載于《通化師范學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020年第1期。除此之外雙方還可以對住宅的裝修標準、家居家電、生活設(shè)備等進行特殊約定；居住的要求是居住權(quán)人對居住權(quán)設(shè)立人的義務(wù)。居住權(quán)人除了合理、善意地占有使用、妥善維護住宅外，當(dāng)事人還可以對住宅、附屬設(shè)施及家居家電的自然損耗負擔(dān)、維修費用、裝修費用、水電物業(yè)熱力費用等進行約定。另外，當(dāng)事人還可以約定居住權(quán)人在共同管理權(quán)利上享有對涉及自身利益部分發(fā)表意見的權(quán)利。但是否可以約定居住權(quán)人同住人的范圍？對居住權(quán)人的同住人的范圍進行約定不能影響居住權(quán)人正常的居住需求，否則該約定不產(chǎn)生法律效力。如約定僅居住權(quán)人一人在住宅內(nèi)居住，按照常理理解，居住權(quán)人肯定有與其共居親屬共同居住的生活需求，該約定就屬于影響了居住權(quán)人的正常居住需求，不能對居住權(quán)人產(chǎn)生拘束力。

（5）居住權(quán)行使方式?！睹穹ǖ洹芬?guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，除另有約定外不得出租。有學(xué)者認為，此種立法限制了居住權(quán)的移轉(zhuǎn)，強調(diào)了居住權(quán)的人役權(quán)屬性，但此種立法選擇的利弊得失殊值檢討。②參見聶圣：《〈民法典〉居住權(quán)規(guī)范之省思——兼議居住權(quán)規(guī)范的司法解釋》，載《太原師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第4期。首先，在能否出租的問題上，“另有約定”包括當(dāng)事人以居住權(quán)合同形式進行約定，也包括口頭形式、簽訂補充協(xié)議、事后追認、知道或應(yīng)當(dāng)知道出租后默認等其他約定的形式。其次，在居住權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，雖然民法典規(guī)定禁止居住權(quán)轉(zhuǎn)讓，但禁止轉(zhuǎn)讓無法實現(xiàn)居住權(quán)的交換價值，房屋的整體效用也因此受到減損。③參見申衛(wèi)星、楊旭：《中國民法典應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)？》，載《比較法研究》2019年第6期。因此可借鑒羅馬法學(xué)家的做法，用益權(quán)雖不能轉(zhuǎn)讓，用益權(quán)的行使可以轉(zhuǎn)讓，既可以由本人對用益物實現(xiàn)收益，亦可以通過債權(quán)性合同讓與給他人收益。④參見汪洋：《民法典意定居住權(quán)與居住權(quán)合同解釋論》，載《比較法研究》2020年第6期。如約定居住權(quán)人可以與他人簽訂居住權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將居住權(quán)的行使而非居住權(quán)本身轉(zhuǎn)讓給他人。最后，不能約定居住權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指導(dǎo)致居住權(quán)人發(fā)生變更的所有情形，如約定居住權(quán)可以買賣、質(zhì)押、出資、入股、贈與、互換，這些形式可能導(dǎo)致居住權(quán)人變更，故不得約定居住權(quán)可以以前述形式行使。但約定居住權(quán)人可將住宅與他人住宅互換居住，或?qū)⒆≌瑫簳r出借他人居住等則不受限制，原因是這些方式不會導(dǎo)致居住權(quán)人變更。

（6）居住權(quán)消滅事由。除居住權(quán)人死亡導(dǎo)致居住權(quán)消滅外，居住權(quán)合同還可以對居住權(quán)的消滅事由進行約定，合同約定的消滅事由發(fā)生時，當(dāng)事人可辦理居住權(quán)注銷登記手續(xù)或請求法院確認居住權(quán)消滅。居住權(quán)合同標的滅失是否導(dǎo)致居住權(quán)消滅？居住權(quán)的客體是他人的房屋，如果該房屋滅失，居住權(quán)將無所依托，也應(yīng)當(dāng)消滅。①參見申衛(wèi)星：《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。雖雙方當(dāng)事人可約定住宅滅失后居住權(quán)設(shè)立人另行提供住宅供居住權(quán)人居住，但這屬于新設(shè)居住權(quán)，與之前的居住權(quán)并非同一個。

（二）生成：居住權(quán)合同糾紛裁判規(guī)則的構(gòu)造與建議

從以上對居住權(quán)合同自由與邊界的歸納和總結(jié)，可以從是否成立、若成立是否有約定、若有約定如何發(fā)生效力三個層面對居住權(quán)合同糾紛案件裁判規(guī)則進行構(gòu)造（見圖2）：

圖2 居住權(quán)合同裁判規(guī)則構(gòu)造圖

1.先判斷居住權(quán)合同是否成立。居住權(quán)合同采取口頭形式訂立的，或一方當(dāng)事人尚未簽字或蓋章的，居住權(quán)合同未成立，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，比如住宅已經(jīng)被居住權(quán)實際占有、使用的，居住權(quán)合同成立；居住權(quán)合同對住宅未進行明確，視為當(dāng)事人未進行有效的要約、承諾，居住權(quán)合同未成立。

2.居住權(quán)合同成立的，對居住權(quán)合同沒有約定或約定不明的內(nèi)容進行確定。對于既沒有約定也未登記居住權(quán)期限的，應(yīng)當(dāng)認定居住權(quán)的期限為居住權(quán)人的終身，確保能夠滿足居住權(quán)人長期穩(wěn)定居住的需要；②參見孫茜：《民法典視野下居住權(quán)制度的理解與適用》，載《法律適用》2020年第21期。當(dāng)事人約定有償設(shè)立居住權(quán)，但約定的具體價款不明時，可以根據(jù)《民法典》第510、511條的規(guī)定確定，但在具體案件中應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人之間的人身關(guān)系、居住權(quán)人的經(jīng)濟條件等綜合進行考慮;對于居住條件和居住要求沒有進行約定的，居住權(quán)設(shè)立人應(yīng)提供可供正常生活居住的住宅，居住權(quán)人應(yīng)合理、善意占用、使用住宅。

3.居住權(quán)合同有約定的，對約定內(nèi)容進行評價。符合前述居住權(quán)合同自由的范圍的約定內(nèi)容，按照合同約定發(fā)生法律效力。約定超出了前述居住權(quán)合同邊界的，不按照當(dāng)事人的約定而是按照司法解釋規(guī)定和法院裁判結(jié)果發(fā)生法律效力（見表3）。

表3 居住權(quán)合同糾紛裁判規(guī)則

結(jié) 語

“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”，唐代詩人杜甫早在一千多年前就發(fā)出了關(guān)涉居住權(quán)之問?！睹穹ǖ洹穼幼?quán)的規(guī)定是具有劃時代意義的一次的創(chuàng)設(shè)，它適應(yīng)了我國現(xiàn)階段民眾的居住需要，也豐富了用益物權(quán)的體系。但也因為這一“新”，司法實踐中人民法院對于居住權(quán)案件特別是居住權(quán)合同糾紛案件的審判經(jīng)驗及裁判規(guī)則還相當(dāng)欠缺。本文從居住權(quán)合同糾紛案件審判實踐的角度，試圖歸納、總結(jié)出居住權(quán)合同的自由與邊界，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)造和生成居住權(quán)合同糾紛的裁判規(guī)則，希望對司法實踐審判工作有所裨益。