烏日力嘎 溫知晗

最高人民法院《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》強調(diào)，要將社會主義核心價值觀作為理解立法目的和法律原則的重要指引，作為檢驗自由裁量權是否合理行使的重要標準。誠信是社會主義核心價值體系的核心范疇之一，它在法律上主要表現(xiàn)為誠信原則。①參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第41頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第266頁。也就是說，誠信價值融入裁判文書，主要依賴誠信原則的司法適用。而在司法過程中，以誠信價值為內(nèi)核的誠信原則具有廣泛的證成功能，可以用來解釋法律、補充法律乃至修正法律。①參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第401-408頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第271頁；徐國棟：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第12頁；韓世遠：《民法基本原則：體系結構、規(guī)范功能與應用發(fā)展》，載《吉林大學社會科學學報》2017年第6期。因此，誠信價值及其轉化而來的誠信原則可以證成法律的適用。從判決修辭的角度來看，結合誠信等核心價值觀進行說理，也能夠起到良好的證成作用。因此，誠信價值對于司法裁判，尤其是裁判大前提，具有良好的證成作用。但實踐中，誠信價值的證成功能并沒有得到充分發(fā)揮。以指導性案例為例，它代表著我國最為優(yōu)質(zhì)的裁判文書，被期待能夠統(tǒng)一法律適用，為各級法院提供審判疑難案件的思路或者結論。②參見 孫光寧：《法律解釋方法在指導性案例中的運用及其完善》，載《中國法學》2018年第1期?？墒聦嵣希笇园咐恼撟C情況與其被賦予的意義期待存在著較大出入，這在補充適用問題上體現(xiàn)的最為明顯。因此，本文選取指導性案例45號和58號作為分析樣本，在分析指導性案例的證成問題的基礎上，從方法論的角度，為闡發(fā)誠信價值的證成功能建構一條適當?shù)穆窂健?/p>

一、誠信價值的證成功能未得以充分發(fā)揮

指導性案例45號和58號是兩起涉及不正當競爭侵權訴訟的案件，誠信價值被具化為了《反不正當競爭法》中的誠信原則。指導性案例45號中，誠信原則作用于侵權責任成立的判斷；指導性案例58號中，誠信原則作用于侵權責任不成立的判斷。一正一反，體現(xiàn)了誠信價值支持不同法律結論的可能性。然而，誠信價值在上述兩個案件中均沒能有效支持其裁判結論，在論證的形式和實質(zhì)上都存在缺陷。

指導性案例45號中，百度公司起訴奧商網(wǎng)絡公司、聯(lián)通青島公司和聯(lián)通山東公司等通過技術手段，在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的范圍內(nèi)，彈出與百度搜索關鍵詞緊密相關的廣告頁面，損害了百度公司的商譽和商業(yè)利益。法院認為，互聯(lián)網(wǎng)服務的經(jīng)營者以不正當?shù)姆绞椒梁ζ渌?jīng)營者經(jīng)營，并對后者的合法權益造成損害的，應當根據(jù)《反不正當競爭法》第2條有關誠信原則的規(guī)定和公認商業(yè)道德，承擔不正當競爭的法律責任。

指導性案例58號中，“同德福TONGDEFU及圖”的商標所有權人成都同德福公司，起訴了與“同德?！崩献痔柧哂袣v史淵源關系的重慶同德福公司及其經(jīng)營者余曉華，主張侵犯其注冊商標專用權，構成不正當競爭。法院認為，不正當競爭的判斷關鍵在于老字號的登記使用是否違反誠信原則。重慶同德福公司源于“同德福齋鋪”，在上個世紀二十年代至五十年代具有較高的商譽。余曉華本人作為“同德福齋鋪”開創(chuàng)者的直系后代，將“同德福”登記為企業(yè)字號，并在相關的產(chǎn)品包裝上使用，并未違反誠信原則，不構成對成都同德福公司商標專用權的侵犯，不需要承擔不正當競爭的法律責任。

指導性案例45號和58號均是在規(guī)則意義欠缺時，依據(jù)誠信原則作出裁判的典型案例。在這兩個案件中，由于不能直接涵攝，出現(xiàn)了法律的漏洞，想要證成裁判結論的正當性無疑是有難度的。①參見曹磊：《法律漏洞的司法識別》，載《濟南大學學報（社會科學版）》2020年第3期。它需要法官在法律規(guī)則之外尋求其它證成裁判結論的工具。法律原則就可以承擔這一功能。具體而言，指導性案例45號的生效裁判及其遴選發(fā)生在《反不正當競爭法》修訂之前，當時利用網(wǎng)絡進行生產(chǎn)經(jīng)營的行為尚未被納入到具體反不正當競爭行為的范疇之中，因此法官求助于原則性的規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返?條表明，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。依據(jù)這一規(guī)定，與實體經(jīng)濟中的競爭活動相同，從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務的經(jīng)營者也需要誠信經(jīng)營，公平競爭，需要在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，追求自己的利益。②參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第40-41頁。也就是說，不能利用經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，通過技術手段對其他經(jīng)營者的服務內(nèi)容進行人為的干預，否則將會違反誠信原則中有關“恪守信用、尊重交易習慣”③張新寶：《民事活動的基本原則》，法律出版社1986年版，第27-31頁。的要求。

這種原則性的規(guī)定或許容易被法官所識別，但其作用于案件事實卻遠沒有這么簡單，原則與事實之間存在比較大的評價空間。誠信原則具有內(nèi)涵抽象、外延模糊的特點，它的實質(zhì)是授予法官以自由裁量權。④參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第41頁；郭明瑞：《民法總則通義》，商務印書館2018年版，第26頁。這導致誠信原則的司法適用具有較高的難度，并且總是帶有一些疑問。比如，誠信原則如何發(fā)揮其方法論價值？是由法官依據(jù)裁量權進行自由地評判，還是需要遵循一定的方法規(guī)則？從抽象大前提中推導出的結論要如何保證其有效性、合理性？尤其是用誠信原則補充法律規(guī)則的漏洞時，因直接缺乏相關聯(lián)或者相對應的具體規(guī)則，司法者的裁量空間進一步擴大，相關的疑問也隨之增多。

回到指導性案例45號，被告在提供互聯(lián)網(wǎng)服務時，彈出與百度搜索關鍵詞緊密相關的廣告頁面，到底是誠信還是不誠信呢？網(wǎng)絡活動中經(jīng)常出現(xiàn)彈窗，是否認為涉案彈窗行為屬于網(wǎng)絡活動當中的常見活動？百度公司的利益即使稍有減損，也應當予以忍受？還是說彈窗行為確實侵犯了百度公司的重要權利，需要法律予以糾正？這里必然需要一個邏輯上的推導過程。誠信原則的要求不是針對某一方的，而是針對雙方的。如果認為奧商網(wǎng)絡公司等的彈窗行為違反了社會秩序，不具有正當性，則自然違反誠信原則，構成侵權。如果認為涉案彈窗行為是普遍的、正當?shù)慕?jīng)營行為，百度公司應當予以忍受，則同樣可以認為百度公司提起訴訟的行為是不誠信的。那么法官緣何得出了“彈窗行為是不正當、不誠信的競爭行為”這一裁判大前提呢？

類似的疑問也存在于指導性案例58號。在指導性案例58號中，法官選擇了反面推論，認定涉案行為正當，不違反誠信原則。在修訂前的《反不正當競爭法》中，其第5條第2款明確禁止使用與知名產(chǎn)品相似的包裝和名稱，但對不知名商標的近似使用沒有作出規(guī)定。此時法院依據(jù)該法第2條關于誠信價值的規(guī)定，認為重慶同德福公司使用近似商號完全是出于善意，不存在搭便車的情形。作為商號的傳承人，正當行使自己的權利，①參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第128頁。沒有弄虛作假，符合主觀誠信的要求。②主觀誠信主要是指行為人確信自己未侵犯他人權利的心理狀態(tài)，參見徐國棟：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第43-46、59-65頁。因此“同德福TONGDEFU及圖”商標的權利人需要容忍對方使用同德福老字號的行為。那么與上文同樣的問題是，為何指導性案例58號中誠信原則不是支持構成侵權的結論，而是支持不構成侵權責任的結論呢？

由此可見，規(guī)則欠缺時找到原則依據(jù)，并不意味著“大功告成”，其后對原則的解釋證成才是真正的難點所在。誠信原則不會當然支持某一種裁判結論，事實上其他可能的裁判結論背后也有法律原則作為支撐。正如德沃金、阿列克西等人指出，法律原則在結構上呈現(xiàn)為一種最佳化的命令，應當在事實和法律可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實現(xiàn)，但其中法律上的可能性需要通過相對立的法律原則來確定。③參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第149頁。因此法官在適用法律原則時必須要考慮圍繞特定法律問題存在的多個相關原則，繼而在這些原則當中作出決定，而不是徑自認定其中一個“有效”。④參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第107頁。法官如果沒有在不同的裁判結論之間進行細致的衡量，沒有提供具有說服理的衡量理由，證成的結構和內(nèi)容都將是不完整的。因此以誠信原則充當法律依據(jù)，支持裁判大前提，需要以完整的證成結構和證成內(nèi)容作為后盾。

而繼續(xù)分析指導性案例45號和58號的裁判理由，可以發(fā)現(xiàn)，誠信原則的適用并沒有得到有力的證成。指導性案例45號中，法院指出未經(jīng)他人許可、利用他人的服務行為或市場份額進行商業(yè)運作并從中獲利的行為違反了誠信原則，但是完全沒有提及與誠信原則相關的法律原則，在論證過程中也看不到不同的結論之間的理性權衡。指導性案例58號中，法院也沒有在相關結論之間進行權衡，而是直接依據(jù)誠信原則的初顯優(yōu)先性作出了裁判。此種簡化的適用過程可能會導致誠實信用這一“帝王原則”的濫用。不僅如此，指導性案例45號和58號也沒有進一步為誠信原則的適用進行更深層次的證立。在漏洞補充的案件當中，法律原則確實可以充當法律依據(jù)，但也不能僅僅依靠法律原則。法律原則本身需要更多的內(nèi)容作為支撐。哪怕僅僅將誠信原則作為修辭的手段，對其引用也不是隨意的，需要和案情以及裁判理由進行有意義的結合。就指導性案例而言，對證成理由的著重強調(diào)更不為過，因為參照指導性案例的法官群體的法學素養(yǎng)是參差不齊的，他們在實踐中可能會濫用誠信原則所賦予的自由裁量權，任意權衡。指導性案例45號和58號沒有圍繞誠信原則給出更多的實質(zhì)理由，單單依靠誠信原則支撐裁判大前提，事實上是遠遠不夠的。

以上問題可以分別歸結為證成的形式問題和實質(zhì)問題兩個層面。這些問題被指導性案例所忽視，使得誠信原則的補充適用不是很有說服力，經(jīng)不住理論的反駁和推敲。對此，代表最優(yōu)審判的指導性案例應當予以足夠的重視，并逐步地解決?？紤]到誠信原則是誠信價值的具化，誠信價值又是社會主義核心價值體系的重要組成部分。因此，誠信原則在指導性案例中的說理論證，實際上關系著社會主義核心價值觀如何融入裁判文書釋法說理。在這個意義上，誠信原則證成問題具有比較廣泛的輻射影響。

二、以權衡方法確定誠信價值的證成形式

作為社會主義核心價值觀的誠信，要對司法發(fā)揮影響，無疑要轉化為法律價值或法律原則。這也是《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》所要求的。在不同的法律領域中，誠信價值可能轉化為法律原則，也可能轉化為法律價值，但其實質(zhì)內(nèi)容都是相同的。尤其對于明確規(guī)定誠信原則的法律部門而言，如民法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、商標法、保險法等，其對誠信價值的體現(xiàn)更是應當直接通過誠信原則。因此，要探討誠信價值在司法中的證成功能，離不開誠信原則。

（一）權衡是原則和價值的適用方法

上百年來，法學研究已經(jīng)就原則的適用問題發(fā)展出了一系列的理論，其中最為經(jīng)典的就是權衡理論。該理論認為，與規(guī)則的涵攝適用方式不同，原則是以權衡的方式被適用的。通過原則與原則之間的權衡比較，得出可資適用的裁判規(guī)則，進而由獲得原則支持的裁判規(guī)則來具體完成對案件事實的涵攝。在具體的權衡方式上，有利益法學派提出的利益衡量，也有評價法學派提出的法益衡量，還有在法律衡量基礎上的重力公式等等。這些權衡方法之間具有學術上的傳承關系。并且，原則權衡中的“原則”，并不限于被法律所明確規(guī)定的基本原則，而是包含價值、目的等其他的實質(zhì)性內(nèi)容。原則權衡理論在形成時，法律規(guī)定當中并沒有可以被稱之為基本法律原則的事物，所謂“原則”，實際上統(tǒng)稱著與規(guī)則相對的抽象實質(zhì)標準。因此這里雖然以誠信原則為模板討論原則的證成問題，但實際上，對于誠信價值也是一樣適用的。

原則權衡的理念最早發(fā)端于利益法學派的利益劃分方法。菲利普·黑克指出，利益法學是一種實用法學的方法論，它要確定的，是法官在判決時應該遵循的原則。①參見[德]菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第8頁。尤其在法律規(guī)定存在空白的場合，法官可以“通過有條理地使用利益分析方法來填補法律漏洞”②Jacco Bomhoff， Genealogies of Balancing as Discourse， 4 Law & Ethics Human Rights. 108（2010）.。利益分析中的“利益”一詞不僅包括各種生活要求，還包含有“人類的最高利益以及道德和宗教的利益之意”③[德]菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第14頁。，比如平等、自主、尊嚴、尊重父母、自力更生、誠實、安全、自由、團結等等。④See Joshua B. Shiffrin， A Practical Jurisprudence of Values: Re-Writing Lechmere， Inc. v. NLRB， 41 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 177， 188（2006）.在這個意義上，利益就如法律原則般蘊含著“指導人類生活的一切理想”⑤Philipp Heck， The Jurisprudence of Interests: An Outline， in The Jurisprudence of Interest: Selected Writings of Max Rümelin， Philipp Heck， Paul Oertmann， Heinrich Stoll， Julius Binder and Hermann Isay， 29， 33（M.Magdalena Schoch ed. & trans.， 1948）.，是在法律規(guī)則缺失時可以幫助法官進行評價的實質(zhì)標準。利益劃分方法用于補充法律漏洞的主要方法為：首先探究對法律漏洞而言重要的利益沖突；其次考察法律是否以事實構成的形式?jīng)Q定了同樣的利益沖突；最后當法定的利益評價缺失時，主要以法官自己的生活利益評價來裁決沖突。⑥參見[德]菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第30頁；吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第299-303頁。

評價法學將補充漏洞的基準從利益進一步推向了法益。法益是法律所承載的價值，是包括原則、權利、利益在內(nèi)的開放的體系。它既具有事實的面向，也具有規(guī)范的面向，是相對于利益而言更為深層的東西。在對相沖突的法益進行衡量時，評價法學認為，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各該法益的“重要性”，來從事權利和法益的衡量。⑦參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279頁。這樣一種“個案中之法益衡量的方法”，被拉倫茨用來解決原則之間的沖突：首先，依據(jù)基本法的價值秩序判斷法益之間的優(yōu)越程度；其次，如果法益處于相同位階或者因歧義無法進行抽象比較，則取決于應受保護的法益的影響程度和對立法益的受害程度；最后適用比例原則、最輕微侵害手段等判斷對法益的侵害是否超越了必要限度。⑧參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第285-286頁。

利益法學的利益衡量和評價法學的法益衡量在解決原則沖突問題時，存在一定的不足：首先，利益法學欠缺一套利益評價的優(yōu)先順序，評價法學也無法建構一個由所有法益及法價值構成的階層秩序，導致原則背后的利益和法益無法衡量時，會出現(xiàn)“評價的自由”。其次，利益衡量方法和法益衡量方法都只能在個案層面進行判定，具體情況發(fā)生變化時衡量的方法也需要進行變動，缺乏具有一般性的衡量方法。最后，衡量方法較為粗糙，依賴法官個人的價值判斷，方法的可操作程度、理性程度、事后可審查程度較差。

為了盡量避免上述問題，阿列克西提出了程式化的原則權衡方式——重力公式。重力公式是在法益衡量、比例原則的基礎上建構的數(shù)理公式，是為了以有序、清晰并且可檢驗的方式確定原則之間的權衡關系?！霸趦蓚€原則Pi與Pj發(fā)生沖突時，由于一個原則的適用是以消耗另一個原則為基礎的，所以必須在它們之間劃定一條合乎比例的分界線?！雹倮桌冢骸稙闄嗪饫碚撧q護》，載《政法論壇》2018年第2期。這一分界線事關法律原則的侵害密度、經(jīng)驗性前提的確定性程度和抽象重力，可分別表述為I、S、G。②參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第165-175頁。兩個原則間三種要素的比較會導向一個基本的法律判斷：“一個原則的不滿足程度或受損害程度越高，另一個原則被滿足的重要性就必須越大。”③[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第150頁。如果將其表述為一種商公式，④根據(jù)雷磊教授的編譯，重力公式被表述為 Gi，j = Ii·Gi·Si/ Ij·Gj·Sj。本文在參考王夏昊教授翻譯的基礎上，將相對重力確定為Wi，j，以避免與抽象重力相混。同時也對因數(shù)的順序進行了調(diào)整。但這些調(diào)整對公式本身及運算結果均無實質(zhì)性影響?？梢缘玫饺缦鹿剑?/p>

重力公式的理性程度主要取決于三種要素之間的清晰、嚴密的邏輯關系。侵害密度指的是法律原則在具體案件中受到的侵害程度，比如受到了“輕、中、重”三個程度的侵害，對此可以依幾何序列可表述為20、21、22；經(jīng)驗性前提的確定性程度指的是根據(jù)社會經(jīng)驗事實，具體侵害密度的可確定性程度，比如存在“確定的” “可成立的”“非明顯錯誤的”三種度量值，可依次表述為20、2-1、2-2。由此可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)驗性前提的確定性程度和侵害密度存在正相關的關系，對原則的侵害程度越大，在經(jīng)驗上可確定的程度就應當越大。兩者相結合，可以確定法律原則的侵害程度。其中不同幾何數(shù)值的選取，是考慮到了不同等級的侵害程度之間不應當是簡單的等額遞增的關系，而是一種幾何式的增長，它所表明的是對原則的侵害力度越大，原則就會獲得越來越多的力量。⑤參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第167頁。第三個要素是原則的抽象重力，這是阿列克西對法益衡量理論的一種繼受，意指受到侵害的原則在抽象的價值序列中居于何種地位。但因為此種序列無法確定，所以除非是法律上可以明確的最優(yōu)價值、最優(yōu)原則，其他時候原則之間的抽象重力多是相互抵消的。

（二）通過重力的權衡確定誠信價值的證成形式

誠信價值（原則）的權衡適用結構可以依據(jù)重力公式確定。這是因為誠信價值的適用首先會化解為特殊案件情形下法律原則的緊張關系，繼而其適用的核心就表現(xiàn)為法律原則間的重力衡量，最后再根據(jù)“相互競爭的法律原則的法則”（即權衡法則）確定特定案件裁判的大前提。①參見王夏昊：《法律規(guī)則與法律原則抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學出版社2009年版，第219-220頁。由此，依托權衡法則的數(shù)學化表達——重力公式，誠信價值的適用結構得以明確化，論據(jù)要素之間的關系也得以清晰化。

重力公式中，作為分子的是原告所依據(jù)的法律原則的重要程度。它可能是誠信原則，也可能是與此相關的原則。法律原則的重力需要通過該原則的侵害程度來體現(xiàn)。也就是說，法官在這里需要進行一個逆向思維，假如法官做出的裁判沒有支持該法律原則，將會對帶來何種程度的損害。作為分母的是被告所依據(jù)的法律原則的重要程度，其重要性同樣是通過侵害程度來體現(xiàn)。②參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第161頁。

在指導性案例45號當中，誠信價值和經(jīng)營自由存在緊張關系。原告百度公司秉持的是誠信經(jīng)營的理念，認為眾被告對百度搜索結果的人為干預違反了誠信原則，影響了百度公司正常業(yè)務的開展（付費搜索業(yè)務和推廣業(yè)務）。而被告所依據(jù)的是經(jīng)營自由的理念，認為經(jīng)營者有權根據(jù)意愿從事以營利為目的的經(jīng)濟活動，有權決定自己的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式。③參見符啟林、劉繼峰主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社2016年版，第47頁。在核準登記的網(wǎng)絡技術應用服務的經(jīng)營范圍內(nèi)，經(jīng)營者也可以提供廣告彈窗或者廣告攔截服務。在誠信經(jīng)營和自由經(jīng)營這對相互對立的范疇當中，法院如何選擇，取決于哪一種價值更值得保護。

假如法院允許非正當彈窗廣告的存在，其對誠信價值預計會造成中等程度的侵害，這是因為誠信價值要求市場經(jīng)濟的參與主體不得以自己的活動損害第三人利益和社會利益，不可以為損人利己的行為。④參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第40頁。而故意設置的彈窗廣告勢必干擾其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營，減少其通過廣告業(yè)務可能獲得的商業(yè)利益。并且對廣大的網(wǎng)絡用戶而言，普通的彈窗廣告就已經(jīng)影響到了其上網(wǎng)的體驗，違背了網(wǎng)絡用戶的自由意志，更何況此種廣告商聯(lián)合通訊公司對用戶進行的過度投放廣告的行為，給網(wǎng)絡用戶帶來的干擾更大。同時因為缺乏平臺的審查規(guī)制，也容易對網(wǎng)絡用戶形成錯誤的引導。根據(jù)社會經(jīng)驗，這些損害幾乎是可以確定的。無論是社會統(tǒng)計數(shù)據(jù)還是新聞報道，都明明白白地表明了泛濫的、不受規(guī)制的彈窗廣告正在影響著各方主體的上網(wǎng)權益。由此可以認為，如果法院不禁止這些廣告，對誠信價值的侵害密度（Ii）預計為22，經(jīng)驗性前提的確定性程度（Si）預計為20。

如果法院反其道而行之，完全禁止了非正當彈窗廣告的存在，其對經(jīng)營者的經(jīng)營自由只會造成輕度的損害。這是因為現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生就是為了解決自由競爭所帶來的市場失靈問題，包括不公平或不正當?shù)母偁?、信息偏在等。①參見張守文：《?jīng)濟法原理》，北京大學出版社2013年版，第25頁。完全自由的競爭會導向經(jīng)濟危機，而市場的自我調(diào)解卻無法克服此種危機，由此就需要國家進行適當?shù)母深A。從這個意義上講，法院禁止被告的非正當競爭行為，并不會對自由競爭造成大的損害，甚至此種損害本身就是被允許的，是可以成立的。此時，如果法院禁止這些廣告，對經(jīng)營自由的侵害密度（Ij）至多為是20，其經(jīng)驗性前提的確定性程度（Sj）為2-1。

此外，考慮到誠信原則是民商事活動的基本原則，而且在眾多基本原則中被公認為“帝王條款”“現(xiàn)代民法的最高指導原則”②朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第508頁。，因此其抽象重力（Gi）的數(shù)值可以比經(jīng)營自由的抽象重力（Gj）高出一個度量值，分別表示為21和20。此時，誠信價值和經(jīng)營自由的權衡結構為：

根據(jù)重力公式所顯示的結果來看，兩個機制之間的相對重力為16，這意味著作為分子的誠信價值的重力要遠高于作為分母的經(jīng)營自由的重力。由此，誠信價值更應當?shù)玫奖Ｗo，法院需要作出支持誠信價值的判決，即禁止非正當?shù)膹棿皬V告。

如果以相同的方式來建構指導性案例58號的權衡結構，可以發(fā)現(xiàn)本案是誠信價值和注冊商標專用權發(fā)生了沖突。原告訴爭的依據(jù)是注冊商標專用權原則。商標是企業(yè)經(jīng)營之標徽，具有高度的經(jīng)濟價值。③參見汪渡村：《商標法論》，五南圖書出版股份有限公司2012年版，第8頁。保護商標是商標法的核心內(nèi)容和重要環(huán)節(jié)，是商標法的立法宗旨之一。④參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權法》，北京大學出版社2014年版，第236頁。原告認為，被告使用近似的“同德?！鄙烫?，將引起相關公眾誤認，損害其商標權。被告答辯的依據(jù)在于誠信價值，主張自己是百年商號的傳承人，使用在先，經(jīng)營過程中沒有弄虛作假，沒有搭載注冊商標的商譽便車，符合誠信經(jīng)營的要求。對此，法官在抉擇時，可以以原告主張的注冊商標專用權及其侵害程度為分子，以被告依據(jù)的誠信價值及其受侵害程度為分母，得出如下計算公式：

在這一案件中，注冊商標專用權的受侵害程度為輕，并且假如法院認定侵害存在，也只能說是“非明顯錯誤的”。這是因為：一方面注冊商標權會受到商標先用權的限制；⑤參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權法》，北京大學出版社2014年版，第313-314頁。另一方面，注冊商標還未達到馳名商標的程度時，即便商標近似也不會導致社會公眾的誤認，因此對原告的財產(chǎn)利益影響較小。而如果法院認為被告侵害了商標權，對誠信價值會造成中度的侵害，相較而言，此種侵害是更能夠成立的。因為被告作為先用權人在主觀上沒有侵害他人商標權的惡意，在行為上也完全符合客觀誠信的要求。所以，假如法官作出有利于原告的判決將會在事實上侵害誠信價值。重力公式的計算結果也表明了這一點，作為分子的注冊商標專用原則的重力要遠小于作為分母的誠信價值的重力，所得比值小于1，因此被告不違反誠信價值的行為更值得保護。

對指導性案例45號和58號的權衡分析，其實是對價值（原則）權衡進行的一次理論上的建構。這樣一種公式化的呈現(xiàn)，可以具體表明法官權衡時主要考量的因素?？傮w而言，法官在適用誠信價值補充法律漏洞時，有必要結合相關的價值來確定權衡的三要素，再通過賦值在可能的裁判結論之間進行權衡，進而確定證成的形式結構。如此一來，法官的權衡思維更加清晰明了，更符合客觀理性的標準。當然，此種結果還應當是事后可檢驗的，這就涉及對權衡結構的實質(zhì)證成。

三、以融貫和共識確定誠信價值的證成內(nèi)容

重力公式只涉及論證的形式問題，它可以用來確定誠信價值補充適用時的權衡結構，但是無法解決權衡結論的實質(zhì)正確性問題。“權衡只是一種論證形式，它的作用在于使得產(chǎn)生于特定前提的論據(jù)之間形成理性關系。在具體個案中，一個具體結論的理性或正確性既取決于產(chǎn)生它的論證形式，也取決于論證所采納的前提。而前提的理性就取決于實質(zhì)論證”①雷磊：《為權衡理論辯護》，載《政法論壇》2018年第2期。。簡言之，對適用結論的證成，很大程度上依賴于對適用大前提的實質(zhì)證成。也就是說，以誠信價值補充規(guī)則漏洞后，還需要進一步對這一推論命題提供實質(zhì)理由的支持，一方面是因為誠信價值的內(nèi)涵外延不固定，不能僅依靠法官的形式裁量做出決定；另一方面是因為指導性案例并非簡單案件，簡單的司法三段論無法滿足疑難案件的論證需求，還需要進一步就推論前提本身進行正當性的證成。此時的證成可以通過真理的標準來完成：共識和融貫。②參見王夏昊：《法律規(guī)則與法律原則抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學出版社2009年版，第248頁。

（一）以融貫標準確定誠信價值的證成內(nèi)容

一些原則支持著另一些原則，并因此使它們?nèi)谪灐５挛纸鹪院諣柨死账箒硇稳菀粋€全知全能的法學家，認為他必須建立一個抽象原則和具體原則相結合的體系，這個體系可以為所有普通法的先例提供一種前后一致的論證，從而使他們可以得到原則的、憲法的和法規(guī)條款的論證。③參見 [美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第161頁。而當法學家在完成這一原則體系的建構后，法官就應當根據(jù)這一原則體系，論證某一特定法律命題在原則體系內(nèi)的融貫性。

通說認為，誠信原則和禁止權利濫用原則之間存在種屬關系?！皺嗬麨E用禁止的原則源于誠信原則，并受其支配”①楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第138頁。，權利濫用屬于誠信價值的次級規(guī)范。②參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第437-438頁。由此，大部分學者在論及誠信原則的具體內(nèi)容時會表明，當事人必須“以符合其社會經(jīng)濟目的的方式行使自己的權利”③馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第40頁。，“禁止濫用權利，造成對他人的損害”④王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第128頁。。而在少部分的學者的研究中，誠信原則和權利濫用原則雖然不存在種屬關系，但是也承認誠實信用是判斷權利行使行為是否構成濫用的重要標準。⑤參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2013年版，第114頁。也就是說，民法對于權利濫用的限制是通過誠信原則的適用來進行的。⑥參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018年版，第118-119頁。因此從總體來看，誠信原則和禁止權利濫用原則共同構成了一個有關權利行使的原則體系，誠實信用是從正面規(guī)定權利行使，禁止權利濫用則是從反面規(guī)定權利行使的限制?？梢哉f兩種原則之間相互支撐，彼此融貫。并且根據(jù)通說的觀點，禁止權利濫用作為一種概念，可以為誠信原則提供比較強的支持。

指導性案例45號和58號中誠信價值的補充適用，就可以通過禁止權利濫用原則進行進一步的證成。指導性案例45號中，奧商網(wǎng)絡公司等被告的行為，顯然是一種濫用自由經(jīng)營權的行為。它的行為已經(jīng)超越了法律賦予的意思自由的邊界，完全以損害百度公司、眾多網(wǎng)民利益的方式營利，違反商業(yè)道德，違反誠信經(jīng)營的宗旨，應當受到誠信價值的規(guī)制。而指導性案例58號中，被告重慶同德福公司并沒有濫用自己的在先使用權，其對商號權利的行使出于善意，誠信經(jīng)營，并非為了搭便車，不滿足“權利濫用以當事人有損害他人或社會利益的故意為要件”⑦梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第274頁。。由此，被告并不構成權利濫用，進而也不存在有違誠信的情形。這些判斷基于一個基本的支持結構：如果并且只要命題P1屬于一系列命題S，命題P2可以邏輯的從S中得出，那么命題P1就支持命題P2。換言之，禁止權利濫用原則可以視為誠信價值的一部分，因此“被告行為（不）違反禁止權利濫用原則”的命題可以用來支持“被告行為（不）違反誠信價值”的命題。

綜上所述，誠信價值的權衡適用不僅涉及到與此對立的原則間的重力博弈，還涉及到與此統(tǒng)一的原則間的融貫證成。包括指導性案例在內(nèi)的所有裁判，應當在形式和實質(zhì)、抽象和具體層次上安排原則的論證，如此一來才能夠為誠信價值的權衡適用提供充足的論據(jù)。

（二）以共識標準確定誠信價值的證成內(nèi)容

法律共同體是一個知識共同體、價值共同體，經(jīng)由專門的法學教育而形成。這一共同體內(nèi)部有著專門的法律知識體系、獨特的法律思維方法和普遍的社會正義感，①參見強世功：《法律共同體宣言》，載《中外法學》2011年第3期。這使得其獨立于其他社會群體而自主存在。尤其是其中的法律思維方法和法律價值體系，與其他學科有著鮮明區(qū)別。包括法官群體在內(nèi)的法律人，一方面是在“有意無意地依賴于自己從法律共同體繼承的關于法律的理解”②Joshua P. Davis， Cardozo's Judicial Craft and What Cases Come to Mean， 68 New York University Law Review 777， 815（1993）.，捍衛(wèi)著法律共同體的價值；另一方面，作為個體的法律人其實也持續(xù)受到法律共同體的保護，使其所作出的法律判斷可以相對獨立于個別非理智的質(zhì)疑。這意味著，法律共同體內(nèi)部可以達成共識，用以證成裁判結論。

法律共同體內(nèi)部共享的價值中包含誠信，這是毋庸置疑的。無論對律師的誠信職業(yè)的要求，還是司法公信的要求，都和誠信的價值緊密相連，并且他們對誠信的法律化形式——誠信原則的價值和意義也不存在爭議。但此處的問題在于，對誠信價值的適用不能僅依據(jù)其初顯性價值，認為誠信價值如此之重要以至于非常有必要實現(xiàn)，而是說要根據(jù)法律共同體所具有的法律思維方式進行深度的證成。這樣一種法律思維方式包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、判例推理等等，可以說，這些方法才是“法律科學教育的真正目的”③Josef Redlich， The Common Law and the Case Method in American University Law Schools ，24（1914）. Seen From Kurt M. Saunders & Linda Levine， Learning to Think Like A Lawyer， 29 University of San Francisco Law Review 121， 125（1994）.。

前文針對指導性案例45號和58號提出了誠信價值的權衡結構，這是在形式推理的基礎上建構的權衡法則，屬于法律思維方式的范疇。但是，法律適用的過程并非停留在簡單的推理模式上，而是需要對能夠推導出結論的前提進行論證。其中對作為法律命題的大前提的論證屬重中之重。在指導性案例45號中，法官對誠信價值進行了一定的證成。裁判結果表明，對于沒有被具體列舉為違反不正當競爭法的行為，比如互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營中的競爭行為，可以依據(jù)原則性的規(guī)定作出審判。在提出論證理由時，法官對傳統(tǒng)企業(yè)的經(jīng)營模式和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營模式進行了簡單的類比，認為兩者雖然在商業(yè)模式上存在較大差異，但是一樣需要遵循誠信經(jīng)營、公平競爭的宗旨。這樣一種對傳統(tǒng)經(jīng)營企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行的相同法律評價，其實也是對誠信價值進行的外部證成，表明了以誠信價值評價互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為有其合理性。而指導性案例58號卻恰恰缺乏了此種論證，法官沒有明確表明《反不正當競爭法》禁止的是知名商標的近似使用，而不是不知名商標的近似使用。其中的區(qū)別在于知名商標的近似使用會使相關公眾混淆，而不知名商標則不會有此種效果。因此否定的法律評價不應該及于后者，被告的行為確實沒有違反誠信價值。除此之外，遵循先例的方法也可以提供一定的理由支撐。兩個指導性案例均涉及誠信價值的補充適用，而作為在后發(fā)布的指導性案例58號，應當尊重指導性案例45號的裁判邏輯，進行實質(zhì)上的推理，以證明其思維方式與先例也具有融貫性，表明法院提供了前后一致的論證。

這種共識的彰顯還依賴于修辭方法，法官有必要借助更核心的價值理念來進行積極的修辭論證。指導性案例45號中，誠信價值遭受到了損害，這樣一種損害是為社會公平、誠信理念所不容的，是為社會主義核心價值觀所否定的，是與國家整體的法治建設進程相悖的。被告的行為不僅違反了誠信經(jīng)營價值，也違反了根本的社會誠信價值。與此相反，指導性案例58號中被告的行為沒有違反誠信用價值，但此處法官仍然需要表明，誠信價值融入法治建設不僅在于對違反誠信的行為進行處罰，更重要的是為誠實守信的行為提供法律的保護。法律不僅不會隨意處罰符合道德倫理的行為，并且對一些具有高尚情操的行為，還應當通過諸如指導性案例、典型案例的形式予以弘揚。

結 語

誠信價值的司法適用面臨諸多難題，人民法院需要去發(fā)現(xiàn)誠信價值背后隱藏的一般法理和社會價值，并以規(guī)范的法律思維進行細致的建構。也就是說，司法裁判不僅需要適用誠信價值，而且還要為其找到社會誠信價值的依托，使其做出的價值判斷，符合更為抽象、位階更高的價值觀念。①參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018年版，第109頁。因此，誠信價值的適用并非簡單的援引，而是需要與規(guī)則、原則、共識等進行深層次的證成。不只誠信價值，社會主義核心價值觀中的其他價值都存在被法院理解和適用的現(xiàn)實需要，都有必要轉化為法律的價值和原則。王澤鑒教授曾指出，法院有發(fā)展法律原則體系的任務。②參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，北京大學出版社2015年版，第227頁。法律原則是法律發(fā)展的動力，是構成裁判理由的根本論據(jù)。重視對法律原則的探索發(fā)展，司法才能免于僵化。社會主義核心價值觀和法律原則頗有淵源，將社會主義核心價值觀解釋為法律原則和法律價值，是法院無可回避的職責。通過司法裁判對社會主義核心價值觀進行解釋和補充，法律原則體系得以豐富，而規(guī)范和充實的法律原則體系又能進一步為裁判文書說理提供更加有力的支持。只有在此種良性循環(huán)模式下，社會主義核心價值觀才能整體性地融入司法。