雷 磊

“法的淵源”是迄今為止法學理論中最復雜的概念之一。在西方學界，舉凡歷史淵源、理論或思想淵源、本質淵源、效力淵源、文獻淵源、學術淵源等，在歷史上或當下都不乏主張者。以至于民國時期學者胡玉度曾指出，所謂“法源”者，原系法學上之一種純屬人為的術語，故其涵義如何，可由吾人自定，而無必強以從同之必要?！?〕轉引自王勇飛：《法學基礎理論參考資料》（第三冊），北京大學出版社1982年版，第429頁。這種較為極端的立場雖不值得贊同，但畢竟說明了情況的復雜性。而我國學者在繼受西方學說的過程中不僅繼受了這種亂象，而且有些學者在解讀這些含義的過程中添入了自己的理解，從而使得局面變得更為復雜。本文認為，之所以既有研究對于“法的淵源”（以下有時簡稱“法源”）概念認識較為混亂，在很大程度上與對其前提性框架，即“法的淵源理論”（以下有時簡稱“法源理論”）的理解不明有關。具體而言，后者又包括三個問題：第一，法源理論應采取何種研究視角？第二，法源理論是一種什么性質的理論？第三，法源理論的任務是什么？下文將歸納中國學界的代表性立場，接著依次分析和回答這三個問題。

一、法源的界定：中國學界的代表性立場

首先要指明的是，盡管法理學和憲法、民法、行政法等部門法學的教材大多會將“法的淵源”作為基本章節(jié)納入，但學者們關于這一范疇的理解是極其多樣化的。〔2〕在20世紀90年代初的一本關于中國法理學研究綜述和評價的書中，編者納入了十五個法學的基本范疇或主題，但根本就沒有提“法的淵源”，參見王勇飛、張貴成主編：《中國法理學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社1992年版。這只能說明，要么編者認為這個范疇并不重要，要么因對這一主題上的各種學說進行綜述的難度過大而放棄了它。筆者認為更多原因或許在于后一點。如果要勾勒一個光譜帶的話，從一端到另一端會呈現(xiàn)流動和過渡的狀態(tài)。往往一種主張與其他主張會存在交疊但又不完全相同的關系。在此前提下，要對現(xiàn)有的研究進行歸類，只能采取“類型學”的分類方式。據(jù)此，我們將當下中國學界關于“法的淵源”的理解分為五種主要學說。

（一）表現(xiàn)形式說

“表現(xiàn)形式說”一直以來是中國學界的主流觀點。它主張，法的淵源就是法的形式、法的存在形式或法的表現(xiàn)形式。在很長一段時間里，形式說都是法理學界的主流觀點?；蛟S這也可以解釋，為什么在憲法學、行政法學、民法學等部門法學界，均將形式說作為主流學說?！?〕例如參見胡錦光、韓大元：《中國憲法》（第四版），法律出版社2018年版，第89頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第47－48頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第25頁。有學者指出，國內學界將法的淵源等同于法的形式的做法，可能源自日本學者的著述?！?〕參見周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第4期，第125頁。例如，商務印書館1913年出版的日本學者織田萬的《法學通論》中譯本，就把法的淵源分為兩大部分，其中一個部分主要就是法的形式?！?〕參見［日］織田萬：《法學通論》（第1卷），劉崇佑譯，商務印書館1913年版，第43頁。而民國時代專門討論法的淵源的著作《法形論》直截了當?shù)刂赋觥胺ㄐ尉褪欠ㄔ础保布捶尚问骄褪欠ǖ臏Y源?！?〕參見李火斤：《法形論》，公慎書局1922年版，第1頁。新中國成立后，從20世紀50年代直至本世紀初，形式說都牢牢占據(jù)著統(tǒng)治地位。例如八十年代比較有影響力的教材中，王勇飛編輯的《法學基礎理論參考資料》（1980年初版、1984年修訂）一書在介紹這一主題時說，“法律淵源就是指法的各種具體表現(xiàn)形式”，“國家機關制定或認可的法律規(guī)范的種種表現(xiàn)形式……就是法律淵源”?！?〕王勇飛編：《法學基礎理論參考資料（下）》，北京大學出版社1984年版，第1135頁。此外，李放和張哲編著的《法學原理》（1981年）、〔8〕參見李放、張哲：《法學原理》，遼寧人民出版社1981年版，第138－139頁。高等學校法學試用教材《法學基礎理論》（1982年）、〔9〕參見法學教材編輯部《法學基礎理論》編寫組：《法學基礎理論》，法律出版社1982年版，第250頁。簡明法學教材《法學基礎理論講義（試用本）》（1983年）、〔10〕參見《法學基礎理論講義（試用本）》，法律出版社1983年版，第179頁。北京大學法律系法學理論教研室編寫的《法學概論》（1984年）〔11〕參見《法學概論》，北京大學出版社1984年版，第30頁。都持這一觀點。也有教材將法的淵源或者說法的形式進一步劃分為法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式兩個層面?！?2〕參見孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社1999年版，第257頁。盡管形式說在后來遭受到了越來越多的批評，但最近仍有學者試圖“撥亂反正”，重新回歸到“法的淵源＝法的形式”這一等式上去?！?3〕例如參見劉作翔：《回歸常識：對法理學若干重要概念和命題的反思》，載《比較法研究》2020年第2期，第112－113頁。

（二）本質淵源說

“本質淵源說”在20世紀50年代以來影響甚巨，直到80年代也有一定影響。它來自蘇聯(lián)傳統(tǒng)，認為法的淵源其實就是一定社會的物質生活條件和統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)形式。當時對中國影響甚巨的一本蘇聯(lián)教材就明確認為，制法活動歸根到底是以經濟基礎為根源的，但法的直接淵源則是具有各種不同表現(xiàn)形式的國家意志。因此，法的淵源就是表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的特殊方式，統(tǒng)治階級意志通過這種方式而成為法?！?4〕參見［蘇］瑪·巴·卡列娃等：《國家和法的理論（下冊）》，中國人民大學出版社1957年版，第387頁。當時的《蘇聯(lián)法律詞典》也認為，“‘法的淵源’這一術語是一個假借的名詞，因為統(tǒng)治階級意志的內容歸根到底是由該階級的物質生活條件來決定的，所以實際上構成法的淵源的，正是這些物質生活條件”?！?5〕［蘇］庫德利亞夫采夫主編：《蘇聯(lián)法律辭典》（第三分冊），法律出版社1957年版，第108頁。在此基礎上，后來被翻譯過來的蘇聯(lián)學者雅維茨的著作直接將法的淵源界定為“社會生活的物質條件和占統(tǒng)治地位的生產關系類型”?！?6〕［蘇］雅維茨：《法的一般理論》，朱景文譯，遼寧人民出版社1986年版，第95頁。受這一傳統(tǒng)影響，改革開放后第一本以“法學基礎理論”為名的教材就將法的淵源簡要定義為“社會的物質生活條件”〔17〕陳守一、張宏生：《法學基礎理論》，北京大學出版社1981年版，第340頁。。在大體相同的意義脈絡上，亦有憲法學者指出，憲法淵源是“支撐憲法內容的內在根據(jù)，也是決定不同國家憲法內容差異性的隱形力量”。〔18〕王廣輝主編：《憲法》，中國政法大學出版社2010年版，第24－25頁。

（三）效力淵源說

“效力淵源說”在時間上產生相對較晚，但近些年卻獲得了較多學者的贊同。這種學說將法的效力作為法的表現(xiàn)形式的依據(jù)或基礎。例如，趙震江和付子堂主編的《現(xiàn)代法理學》將法的淵源等于法律的效力來源?！?9〕參見趙震江、付子堂主編：《現(xiàn)代法理學》，北京大學出版社1999年版。周永坤認為，“法律淵源是指法律的權威及強制力的來源或法律的存在樣態(tài)”。〔20〕周永坤：《法理學》（第二版），法律出版社2004年版，第42頁。這里的“法律的存在樣態(tài)”就是法的形式。張文顯主編的《法理學》則更詳盡地論述了法的效力與法的形式的關系。在其看來，一方面，法的淵源必然與法的效力相聯(lián)系，只有產生法的效力的法律文本或其他規(guī)范才有可能成為法的淵源；另一方面，法的淵源必然要表現(xiàn)為一定的法的形式。法律文件的效力和形式是統(tǒng)一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表現(xiàn)形式。兩者都是法的淵源不可或缺的要件。〔21〕參見張文顯主編：《法理學》（第五版），高等教育出版社、北京大學出版社2018年版，第87頁。總之，在這種學說看來，法的淵源主要指那些具有法的效力作用和意義的法律的外在表現(xiàn)。簡言之，法的淵源就是“有效力的法律表現(xiàn)形式”〔22〕劉作翔：《“法源”的誤用——關于法律淵源的理性思考》，載《法律科學》2019年第3期，第4－5頁。。但亦有學者明確區(qū)分了法的淵源與法的形式。如憲法學者上官丕亮就認為，憲法淵源的本意指的是憲法的效力來源，而憲法形式指憲法的外部表現(xiàn)形式，兩者不可混同。〔23〕參見上官丕亮等：《憲法學：原理與應用》，蘇州大學出版社2018年版，第19頁。

（四）形成淵源說

“形成淵源說”認為，法的淵源指的并不是法的形式，而是法得以形成的原料或內容的來源?！?4〕要說明的是，之所以不稱之為“立法淵源說”，是因為此說雖然主要適用于立法的語境，卻不限于此。它的著眼點是法的內容來源或法形成的質料基礎，也適用于判例法和習慣法的語境。民國時代學者歐陽谿就認為，法的淵源是“法律所據(jù)以產生之材料”〔25〕歐陽谿：《法學通論》，上海法學編譯社1947年版，第140頁。。據(jù)此，習慣、判例、先前法、外來法、國際條約、道德、宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、學說（法理）等等皆可成為法的淵源，立法者可以它們?yōu)榛A來形成法律規(guī)范的內容?！?6〕具體可參見Roscoe Pound，Jurisprudence（Ш），West Publishing Company，1959，pp.383－416；［美］埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第31頁。在此意義上，有憲法學者將黨和國家政策、馬克思主義的憲法理論和學說、政治實踐、人類文明成果等都列為我國憲法的淵源，〔27〕參見張慶福主編：《憲法學基本理論（上）》，社會科學文獻出版社2015年版，第111頁。因為它們都可能構成憲法內容的來源。在當代法理學者中，周旺生對此進行了最深入的論述。他將“法和法律制度是基于什么樣的原料形成的”問題視為法的淵源的重要因素（他稱之為“資源性要素”），并立足于此對法的淵源和法的形式進行區(qū)分。在他看來，法的淵源是未然的、可能的法，法的形式則是已然的法和正式的法的不同表現(xiàn)形式，它們分別代表了法的形成過程中兩個性質不同的階段和表現(xiàn)形態(tài)。〔28〕參見同前注〔4〕，周旺生文，第128頁。法的淵源有可能被選擇和提煉為法，或有可能形成為法，但還不是法；而法的形式在很大程度上是法的淵源發(fā)展的結果?！?9〕參見周旺生：《法的淵源意識的覺醒》，載《現(xiàn)代法學》2005年第4期，第33頁。在此，法的淵源其實構成了法律形成過程中的一個階段，是預備階段的法。

（五）司法淵源說

“司法淵源說”將法源這一概念的意義定位于司法裁判的領域，認為這一學說旨在幫助法官尋找到判決的規(guī)范基礎或者說法律推理的大前提。李龍將對法的淵源的選擇和識別視為法律適用的起點，認為對法的淵源的澄清屬于一個前法律問題。〔30〕參見李龍、劉誠：《論法律淵源——以法學方法和法律方法為視角》，載《法律科學》2005年第2期，第4頁。在陳金釗看來，法的淵源是一個專門描述司法過程的概念，是指法官在哪種法律形式中探尋針對個案的法律、發(fā)現(xiàn)探究判決理由的過程。〔31〕參見陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，載《甘肅政法學院學報》2005年第6期，第3、5、6頁。進而，法的淵源就是法官發(fā)現(xiàn)法律的場所?！?2〕參見陳金釗主編：《法律方法教程》，華中科技大學出版社2014年版，第56頁。這一學說的擁護者一般持有“多元法源觀”，反對立法中心主義和制定法實證主義，認為在進行司法裁判時，所依據(jù)的除了以制定法的形式存在的“法”，還有許多以其他形式存在的規(guī)范。這一觀點得到了不少民法學者的支持，〔33〕一些民法學者雖然在著作中沒有專門論及民法淵源，但卻通過其他方式涉及了這一主題。如，梁慧星通過將自由法學派所支持的社會學解釋引入法律解釋，使得特定裁判場合中法律發(fā)現(xiàn)的對象遠遠超出制定法之外，將社會中的“活法”也囊括在內，梁慧星：《民法解釋學》（第四版），法律出版社2015年版，第239－244頁；再如，徐國棟將民法基本原則作為克服制定法局限性的工具，認為它們具有授權司法機關進行創(chuàng)造性司法活動的客觀作用，徐國棟：《民法基本原則解釋》（增刪本），中國政法大學出版社2004年版，第13頁；王利明則同時通過社會學解釋、基于習慣法的漏洞填補、基于比較法的漏洞填補和基于法律原則的漏洞填補，引入了大量制定法外的“淵源”，王利明：《法律解釋學》（第二版），中國人民大學出版社2016年版，第282－302、386－439頁。也在部分行政法學者那里找到了共鳴。如何海波就認為，法的淵源是爭辯法律時所使用的有說服力的“論據(jù)”，而不僅是必須遵循的“依據(jù)”，因而不限于具有法律效力的成文淵源，也包括法律原則、學說、先例等非成文淵源?！?4〕參見何海波：《實質法治：尋求行政判決的合法性》（第二版），法律出版社2020年版，第190－192頁；應松年、何海波：《我國行政法的淵源：反思與重述》，載浙江大學公法與比較法研究所編：《公法研究》（第二輯），商務印書館2004年版，第9－15頁。要指明的是，何海波不僅將法源的概念應用于行政訴訟的場合，也應用于行政執(zhí)法的場合，用來指稱行政執(zhí)法所依憑的論據(jù)。這里涉及行政法的領域特殊性。究竟是應將法源的概念僅限于司法裁判抑或應同時擴張至其他法律實施活動，對于這一問題本文保持開放。但無論如何，只要法律活動涉及法律論證，只要法律論證是一種基于法律拘束力和／或追求法律說服力的說理活動，“司法淵源說”的內核就同樣適用于行政執(zhí)法，因為行政機關與法院面臨相似的任務：前者為“依法行政”，后者為“依法裁判”。但出于使用習慣和后文論述便利的考慮，本文仍采“司法淵源說”這一稱呼。基于此，陳金釗進一步指出，法源的要義是在司法語境中，把制定法外的其他社會規(guī)范等視為法，即將某些社會規(guī)范（習慣、條約、判例、政策、道德、紀律規(guī)范等）、思維規(guī)則等同于法并加以運用，或者說將它們擬制為“法”?！?5〕參見陳金釗：《法源的擬制性及其功能——以法之名的統(tǒng)合及整飭》，載《清華法學》2021年第1期，第53頁。有學者將這些被擬制的法稱為“司法之法”，以便與以制定法為主體的“立法之法”相對立?！?6〕參見彭中禮：《論法律形式與法律淵源的界分》，載《北方法學》2013年第1期，第107頁。

另有一些學者嘗試將以上的兩種或多種觀點綜合，從而試圖將“法的淵源”變成一個內涵并不單一的復合型概念。代表性的主張有“二要素綜合說”和“三要素綜合說”?！岸鼐C合說”比較典型的例子，是舒國瀅主編的《法理學導論》。它提出“所謂法律淵源，就是指被承認具有法的效力、法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準則來源”。〔37〕舒國瀅主編：《法理學導論》（第三版），北京大學出版社2019年版，第66頁。這事實上綜合了效力淵源說和司法淵源說。“三要素綜合說”或綜合形成淵源說、效力淵源說與表現(xiàn)形式說，〔38〕參見魏再龍：《法學權利論》，湖北教育出版社1990年版，第146－147頁?；蚓C合形成淵源說、本質淵源說與表現(xiàn)形式說，〔39〕參見王勇飛、王啟富主編：《中國法理縱論》，中國政法大學出版社1996年版，第216－217頁。或綜合形成淵源說、效力淵源說與本質淵源說〔40〕參見周旺生：《重新研究法的淵源》，載《比較法研究》2005年第4期，第3－7頁。等，不一而足。

可見，中國法理學界已積累起了豐富的觀點，但所持的立場也差異較大。這些觀點和立場從各自的角度看或許都有一定的道理。但是，作為法學基本概念，“法的淵源”不可能、也不應該是個包括萬象的范疇，否則它存在的意義就會存疑。這就首先要求我們來弄清楚：法源理論究竟要做什么？這個問題涉及法源理論的理論意義和實踐價值。下文將分別從法源理論的視角、性質與任務三個方面來分述之。

二、法源理論的視角：法、法的創(chuàng)制抑或法的適用？

以上我們枚舉了中國學界關于法的淵源的五種主要學說。關于表現(xiàn)形式說和效力淵源說，我們將在下文第四（一）部分論述相關內容時涉及。而對于其他三種學說，我們大體上可以區(qū)分出兩大類研究視角：法本體論的視角與法認識論的視角。

（一）法本體論的視角

法本體論視角聚焦于法的本體問題，試圖通過回答“法來源于哪里”的問題，來探尋對“法是什么”或“法的本質為何”等問題的回答。質言之，這種視角下的法源理論其實與法的概念與本質理論密不可分。例如，如果認為法來源于“主權者”或“社會規(guī)則”，那么無疑就持實證主義的概念論立場，將法（＝實在法）視為一種自然或社會事實。如果認為法來源于“自然”或“上帝”或“人的理性”等等，那么持的就是自然法學的立場。而如果認為法來源于社會物質生活條件，則屬于馬克思主義法學的陣營。上面提及的早期的“本質淵源說”就屬于法本體論視角下的法源理論。這種視角下的研究屬于法哲學研究。要注意的是，法哲學的研究大體屬于一種形而上學的思考，所以它在探究法的“來源”時并不是在做經驗社會學式的實證研究，而更多是在進行哲學思辨和論證。即便是馬克思主義法學，也是在歷史唯物主義和辯證唯物主義的哲學方法論下研究法的本質問題的。問題在于，假如如此，似乎根本就沒有必要在“法”或“法的本質”之外獨設“法的淵源”的概念。〔41〕即便退一步，將“法的淵源”限于“形式意義上的淵源”，也無必要。因為一方面，在本質淵源說中，形式意義上的淵源就是“國家意志的表現(xiàn)形式”，它要服從于法的本質的其他兩個層面，所以本身并不重要，這就無法說明“法的淵源”概念的獨立重要性；另一方面，即便撇開這一點，又會繞回到法的淵源與法的形式之間的關系問題，對此容后再述。換言之，“法的淵源”這一概念在法本體論或法哲學的視角下是冗余的。正因為如此，目前鮮有學者從法本體論的立場出發(fā)來界定法的淵源，“法的淵源”和“法的本質”這兩個范疇在今天也被相對清晰地區(qū)分開來。

（二）法認識論的視角

與此不同，法認識論的視角聚焦于法的形成或發(fā)現(xiàn)問題。根據(jù)法的形成或發(fā)現(xiàn)的語境不同，又可以將之區(qū)分為法的創(chuàng)制的立場（視角）與法的適用的立場（視角）?！?2〕這里要說明兩點：其一，之所以在這里沒有像有的學者那樣，使用更為流行的“立法立場”與“司法立場”這一對稱（參見彭中禮：《當代中國法律淵源理論研究重述》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第11卷），山東人民出版社2011年版，第336－344頁），是因為考慮到這兩個稱呼偏狹，例如，前者無法涵蓋司法性立法和習慣法的情況，后者無法涵蓋非通過司法的合憲性審查的情況。其二，區(qū)分這兩種立場或視角的前提是，法的創(chuàng)制與法的適用不是一回事，或至少是可區(qū)分的；但如果像凱爾森那樣否認兩者的區(qū)別，那么不僅法源的獨特意義凸顯不了，而且法源的概念也的確會像他認為的那樣沒有必要。

1.法的創(chuàng)制的視角

在法的創(chuàng)制的立場看來，法的淵源的主要價值在于法和法律制度的形成方面?！?3〕參見周旺生：《法的淵源的價值實現(xiàn)》，載《法學家》2005年第4期，第20頁。英國學者克拉克最早提出，法的淵源要解決的問題是：“有爭議的特定規(guī)則的內容是由什么決定的？是什么使得立法機構或法律宣告機構像事實上做的那樣能夠表述這些規(guī)則？如果說國家賦予法律規(guī)則以權威，那么是什么東西賦予法律規(guī)則以內容？”〔44〕轉引自周旺生：《法理探索》，人民出版社2005年版，第291頁。立法主體可以憑借法的淵源理論和知識，學會從法的淵源中選取和提煉素材并形成法；司法者及其他用法者可以借助法的淵源理論和知識，在既有的法或法律規(guī)則不敷需要時，并且在法所允許的情形下，從法的淵源中提取有關素材，形成規(guī)則。〔45〕參見同前注〔4〕，周旺生文，第128頁。前者是制定法，而后者是判例法?；诖?，法的創(chuàng)制的立場也將法的淵源與法本身區(qū)分開來：法的淵源未必同國家意志有關，如習慣、宗教戒律、法學著作、倫理道德這些資源性法的淵源就是可以同國家意志無關的，而法則是國家意志的體現(xiàn)。〔46〕參見同前注〔29〕，周旺生文，第33頁。簡單地說，只有通過國家意志的選擇（體現(xiàn)為立法行為、司法行為等），法的淵源才會變成法?！?7〕支持這一立場的周旺生似乎也沒有明確區(qū)分他所說的“資源性要素”和“進路性要素”。從論述看，他主要是在資源性要素的意義上來區(qū)分法的淵源與法的，但有時似乎又在進路性要素的意義上區(qū)分兩者。例如他指出，“立法是一種法的淵源，而法律、法規(guī)便是立法發(fā)展的結果和表現(xiàn)；司法判決是一種法的淵源，而判例法便是司法判決發(fā)展的結果和表現(xiàn)；習慣是一種法的淵源，而習慣法則便是習慣發(fā)展的結果和表現(xiàn)”，同前注〔40〕，周旺生文，第10頁。這里明顯是在進路性要素的意義上來理解法的淵源的。但問題在于，如何可能一方面將“國家意志”作為區(qū)分法的淵源與法的標準，另一方面又將體現(xiàn)國家意志的“立法”“司法判決”和“習慣”這些行為作為法的淵源本身包含的要素呢？此外，“習慣”究竟是資源性要素還是進路性要素，也不清晰。顯然，前文所說的“形成淵源說”持的就是法的創(chuàng)制的立場，它實際上是在探究特定法律或法律規(guī)范得以形成的質料或素材基礎。這些質料或素材的范圍有多大？學者們的論述不一而足，僅舉幾例。龐德認為，這一范圍包括慣例、宗教信仰、道德觀念、哲學觀念、司法判決、科學探討?！?8〕參見同前注〔26〕，Roscoe Pound書，第383－415頁。按博登海默的看法，這一范圍包括條約和其他經雙方同意的協(xié)議、先例、正義的標準、理性和事物的性質、個別衡平、公共政策、道德信念和社會傾向。〔49〕參見［美］埃德加·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第413－483頁。日本學者大木雅夫則指出：“法源意味著‘單獨或共同構成法律生活形態(tài)的一切東西’，即涵蓋法律或規(guī)則的條文、判例、學說、注釋書、教科書、政府的命令或慣例，以及其他未必嚴格遵循法律的實踐，如公證人的實務、團體協(xié)議、交易慣例、法律慣例、普通契約條款、仲裁裁定等一切?！薄?0〕［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第92頁。所以可以總結認為，其范圍極其廣泛，至少包括：習慣、判例（先例）、個別衡平、道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則、禮儀、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)章、契約；先前法、外地法、外國法、國際法、法的解釋；國家和有關社會組織的政策、決策、決定、行政命令；司法判決或報告書；法理、法學家著作、理性和事物的性質、哲學觀念、科學探討。〔51〕參見同前注〔40〕，周旺生文，第4－5頁。如果對特定法律得以形成的這些質料基礎進行考察，就屬于法社會學的研究。

法的創(chuàng)制視角下的法的淵源理論盡管大體可以自圓其說，但不具備恰當?shù)睦碚撘饬x和實踐價值。它會使得“法的淵源”成為空洞的純描述性概念。例如就立法的語境而言，立法者所要考慮的立法材料的來源可能是多方面的，同時立法要受制的各種因素也是數(shù)不勝數(shù)的。就特定法律規(guī)范的制定而言，決定立法的內容的東西是什么，無法作一般性的理論限定。將法的淵源的概念運用于這個方面，會使法的淵源的外延無限擴大，確定性不強?！?2〕參見郭忠：《法律淵源含義辨析》，載《法治論叢》2007年第3期，第64－65頁。退一步講，即便可以將所有可能影響立法內容的材料在一般性的層面上完整地列舉出來，也意義不大。因為這樣的理論只是對現(xiàn)實或可能發(fā)生之事的描述式歸納而已。另外，研究法律內容的來源，尤其是當這種內容可以在歷史上可以追溯到比較古老的來源時，事實上就會將法的淵源研究變成法律起源研究，從而造成混淆?！?3〕類似觀點，參見同前注〔36〕，彭中禮文，第105頁。當然，論者或許并不認為法的創(chuàng)制視角下的法源理論屬于純描述性理論，而試圖將其納入法政策學（立法政策學）的范圍。如周旺生就認為，不是所有法的淵源（道德、習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等）都適合轉化為法，法律人應善于選擇那些健康、向上且同法的特質相吻合的法的淵源，予以提煉、整合和改造制作，以形成良法美制。〔54〕參見同前注〔43〕，周旺生文，第20、24－26頁。但很明顯，立法政策學涉及對法的淵源的“選擇”“提煉”和“轉化”，而這些必然涉及立法者的價值判斷和策略考量，所以法的淵源依然只是備選的質料，本身并不包含規(guī)范性標準。

2.法的適用的視角

法的適用視角下的法源學說要回答的問題是，法官在進行裁判發(fā)現(xiàn)時必須適用哪些條款，并根據(jù)其來源對這些條款進行體系化?！?5〕Vgl.Bernd Rüthers／Christian Fischer／Axel Birk，Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre，8.Aufl.，2015，S.141.換言之，它涉及的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應該適用哪些法律的問題?！?6〕參見［美］格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第154頁。相比于法的創(chuàng)制的視角，法的適用的視角更符合“法源”的原初含義：這一術語源自羅馬法中的“fons juris”，后者產生于司法實踐，是指法官選取和發(fā)現(xiàn)糾紛解決依據(jù)的場所，或者法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范?！?7〕參見彭中禮：《法律淵源詞義考》，載《法學研究》2012年第6期，第49、57－58、64－65頁。“司法淵源說”即持法的適用的視角。

（1）廣義的法的淵源

法的適用視角下的“法的淵源”概念可以在廣義和狹義兩種意義上來理解。廣義上，它指的是一切對客觀法有決定性的影響因素。在此意義上的法源范圍與上述法的創(chuàng)制視角下的法源差別不大，區(qū)別只在于，它是立足于法的適用或法律發(fā)現(xiàn)的語境，從適用者（尤其是法官）因裁判之需要而去尋找之材料的角度出發(fā)而言的。這些材料能幫助法官正確地認識現(xiàn)行法，因而能起到法律認知輔助的功能。在廣義上，一切影響司法裁判的真實因素都可被稱為的法的淵源。它們屬于社會學或心理學意義上的法源?！?8〕參見同前注〔55〕，Bernd Rüthers／Christian Fischer／Axel Birk書，第142頁。部分持“司法淵源說”的學者就是在此意義上來使用法源的概念的。

在法的適用視角下，將這種社會學意上的法源推展到極致，就是法律現(xiàn)實主義者的法源觀。這一進路的代表是約翰·格雷。格雷認為，在法官進行法律適用之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、專家意見這些法的淵源。法律就是由作為任何國家或人類組織化團體之司法機構的法院所發(fā)布的、用以確定法律權利與義務的規(guī)則?！?9〕參見［美］約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質與淵源》（原書第二版），馬馳譯，中國政法大學出版社2012年版，第71頁。換言之，我們通常所說的“法律”并不是真正的法律，而只是“法的淵源”，真正的法律是司法裁判行為的產物，也即判決本身。因為法律原本就是法官的創(chuàng)造物，不判決、無法律?，F(xiàn)實主義的法源（法律）觀完全顛覆了既有的理解，看上去證明了“法的淵源”獨立于“法”的概念必要性，但存在相當大的問題。一方面，在概念論或本體論上，將判決等同于法律，認為在法官沒有判決前不存在法律的觀點能否成立本身就存疑。正如哈特曾指出的，即便法官在確定法律義務存在與否方面具有絕對的權威，也不能說明法律的存在要以這種權威為前提，事實上大部分時候法律在法官裁判之前就已經存在了?！?0〕參見［英］哈特：《法律的概念》（第三版），許家磬、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第207－213頁。此方面不是本文的重點，在此不贅述。另一方面，僅就認識論而言，格雷的理論也徘徊在兩種法的淵源理論之間：一種是弱的法源理論。它認為，像制定法、司法判例、專家意見、習慣法這類法的淵源是存在的，但這些法的淵源實際上對于法官的司法審判沒有法律意義上的拘束力，法官實際上是在任意決定著當事人的權利義務。但問題在于，當法的淵源失去對法官的拘束力之后，法的淵源這一觀念本身對于法學家來說也就沒有什么意義了。另一種是強的法源理論，它認為，盡管法院有權發(fā)布確定法律權利義務的一般規(guī)則，也即法律，但法院的這種權力并不是絕對的，依然要受到相當?shù)南拗??！?1〕具體論證參見馬馳：《作為法院創(chuàng)造物的法律——格雷法律淵源理論探究》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第6期，第89－90頁。而這種限制就來自于法源。但如果這種限制指的就是法律拘束力，那么法的淵源至少就是法律的一部分，因為具有法律拘束力的東西就是法律。如果這種限制指的是心理學或社會學的意義上的拘束力，也即將法的淵源視為從外在和內在影響法官判決的真實因素，那么依然解決不了諸如這樣的問題：為什么影響裁判的事實因素不被叫做法源，為什么損害賠損判決會使用的數(shù)學運算法則不是法源，為什么法官的個人情緒不是法源？〔62〕這里參考了馬馳：《法律認識論視野中的法律淵源概念》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期，第115－116頁。換言之，法的淵源理論固然不能抱持“法律且只能是法律”的簡單信條，〔63〕參見同前注〔34〕，何海波書，第180頁。但“不是法律卻可以作為裁判依據(jù)”的范圍依然要根據(jù)一定標準受到限制。綜上，在現(xiàn)實主義或法社會學的視角下，法的淵源的概念要么缺乏規(guī)范性意義，要么沒有足夠的區(qū)分度。

（2）狹義的法的淵源

狹義上的法的淵源屬于真正法學意義上的法的淵源。在這種意義上，只有對于法律適用者具有法律拘束力的規(guī)定才是法的淵源。它認為，法源理論的研究重心，不在于考察法官判決得以形成的現(xiàn)實基礎，或者說列明影響特定判決的所有因素，而在于為對司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎提供理論證成，并將其與法的淵源之外的其他影響裁判的因素區(qū)分開來。在學科上，這屬于法理論的研究。之所以要從法理論的視角去研究“法的淵源”，或者說持狹義的法源觀，主要是基于兩方面的考慮：

其一，狹義的法源觀來自法教義學在法學中的核心地位。按照德國傳統(tǒng)的二分法，法學可以被一分為二，即法教義學與基礎研究。法教義學是法學的固有組成部分（被稱為“狹義法律科學”），它是圍繞現(xiàn)行實在法進行解釋、建構和體系化的活動，〔64〕具體參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學入門》，雷磊譯，商務印書館2019年版，第8－10頁。最終服務于為具體案件提供規(guī)范性建議。因此，法教義學具有十分明顯的實踐旨趣和適用導向。相反，基礎研究從別的學科視角出發(fā)來研究法律，比如從哲學角度研究法學就是法哲學，從社會學角度研究則形成法社會學等等。〔65〕參見［德］迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學導論》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，第44－45頁。它們能夠從別的學科中吸納有益的觀點和知識，以服務于法教義學的發(fā)展。但是，基礎學科并不直接與法教義學發(fā)生關聯(lián)，而是要通過中介性的學科分支，即法理論。法理論是關于實在法的一般理論，是各個部門法教義學的總論，它調控著相鄰科學對于部門法學的知識輸入，承擔著知識篩選功能?！?6〕參見雷磊：《法理論：歷史形成、學科屬性及其中國化》，載《法學研究》2020年第2期，第33頁。因此，最貼近法教義學、且與法教義學一起構成“法學”固有學科的，就是法理論。對于法源理論而言，首先要做的就是在民法法源、憲法法源、行政法法源等部門法教義學理論的基礎上，構筑出一般性的法源理論。這種一般性的法源理論有別于法哲學和法社會學的研究，應當屬于法學的內部視角。也只有這樣的法源研究，才能對于以適用為導向的法教義學、乃至基于教義學的法律實踐具有直接的意義和價值。

其二，狹義的法源觀符合裁判之原因與理由的二分法。法源理論要為司法裁判提供具有法律拘束力的規(guī)范基礎，也即裁判依據(jù)。法的淵源其實就是這種裁判依據(jù)的來源。在此，“裁判依據(jù)的來源”既可以被理解為裁判依據(jù)得以產生的原因，也可以被理解為裁判依據(jù)得以成立的理由。前者是對“規(guī)范如何成為法”所作的社會—科學上的說明，而后者是對“支持規(guī)范作為法”所作的法律—科學上的證立。〔67〕See Roger A.Shiner，Strictly Institutionalized Sources of Law：Some Futher Thoughts，20 Ratio Juris 310，311（2007）.前者就是法社會學或法心理學所持的廣義法源觀，這種研究致力于因果科學式的探尋。在這種觀點看來，法的淵源探討的是司法裁判本身（“果”）產生的原因問題。更確切地說，它要追問的是“是”的問題，也即現(xiàn)實的司法裁判實際上受到了哪些因素的影響，從而使之成其所是。質言之，它將法源理解為“慣常的法律—社會行為的事實上的產生根據(jù)”〔68〕Ignatz Kornfeld，Soziale Machtverh?ltnisse：Grundzüge einer allgemeinen Lehre vom positiven Rechte auf soziologischer Grundlage，1911，S.73.。所以，只要是在現(xiàn)實司法過程中影響裁判的一切因素，無論是否具有規(guī)范意義上的法律性質，都可以被視為法源。在法律現(xiàn)實主義的極端版本中，甚至連法官的個性特征也可以被算作法源?！?9〕關于法官個性對于審判的影響，參見［美］杰羅姆·弗蘭克：《法律與現(xiàn)代精神》，劉楠、王竹譯，法律出版社2020年版，第84－96頁。與這種法源概念相應的是，是將法視為經驗—事實性行為規(guī)范的觀點。〔70〕Vgl.Alf Ross，Theorie der Rechtsquellen，1929，S.305.相反，法理論的法源概念探討的并非法官作出裁判的真實原因，而更多是裁判得以證立的理由。理由與原因最大的區(qū)別在于，它不僅能說明裁判為什么會產生，而且能為裁判的正當性進行辯護。在法理論的視角下，法源追問的是“應當”的問題，它具有規(guī)范性。

原因和理由的區(qū)分涉及裁判理論上的一個經典區(qū)分，即法的發(fā)現(xiàn)與法的證立。簡單地說，前者是法官思考得出某個法律結論的實際過程或者說“真實”過程，后者則是他對這個結論提供論據(jù)進行論證說理的過程?！?1〕詳細論證參見焦寶乾：《法的發(fā)現(xiàn)與證立》，載《法學研究》2005年第5期，第152－160頁。從哪個層面對于司法裁判進行研究原本無可厚非，屬于研究者個人的認知興趣問題。但是，法學本身是一門規(guī)范學科。這樣的特質決定了，它的主旨并不在于探究某項活動的現(xiàn)實成因和動機要素（社會學研究與心理學研究無疑更能勝任這項任務），而在于為這項活動提供辯護或者說正當化。所以，法理論關注的重點在于是否能充分而完整地進行對法學判斷之證立，而不在于這個裁判事實上是透過何種過程發(fā)現(xiàn)的。司法決定的客觀性置于司法證立的過程，即法官支持自己的結論時所給出的“合理化”。〔72〕See Martin Golding，Discovery and Justification in Science and Law，in Aleksander Peczenik et al.eds.，Theory of Legal Science，Springer，1984，p.113.規(guī)范學科關注的，是如何基于法律人共同體所支持的范式，通過正當和可接受的理由，以可檢驗的方式為司法裁判提供充分的證立。而法源則構成了這些理由和論證方式中的重要一環(huán)。相反，那些實際上影響創(chuàng)造法律機關的觀念，例如，道德規(guī)范、政治原則、法律學說、法學專家的看法等，這些“淵源”本身并無任何法律拘束力。這些所謂的法的淵源是在“一種完全非法學的意義”上來使用的。〔73〕參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社2017年版，第203－204頁。只有將法源理解為理由，而非“裁判得以作出的原因或影響它的一切因素”，才能避免這一概念大而無當、缺乏區(qū)分度的缺陷。因此，法理論支持的是一種規(guī)范性的法源概念，它將法源視為法律論證活動中用以支持裁判結論的理由。

就此，可以得出結論認為：在法理論層面上，法源理論致力于在法律論證的場域內，尋找和證成對司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎。從這一點而論，“司法淵源說”大體是可以成立的，但它沒有說清楚的是，作為裁判規(guī)范基礎的法律規(guī)范與法的淵源之間究竟有何區(qū)別和聯(lián)系。這就涉及法源理論的性質問題。

三、法源理論的性質：宏觀理論抑或微觀理論？

從法的適用或法律論證的角度來看，法源理論旨在為司法裁判提供規(guī)范基礎，因此法的淵源與法律規(guī)范之間存在著緊密關聯(lián)。但問題在于，法的淵源指的就是作為司法裁判之依據(jù)或大前提的法律規(guī)范嗎？一種流行的見解對這一問題給出了肯定的回答。例如，民法學界就普遍認為，法源指“一切得為裁判之大前提的規(guī)范的總稱”〔74〕例如黃茂榮：《法學方法論與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第371頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第35頁以下。。法理學界持此論點的也不在少數(shù)。持“司法淵源說”的學者就指出，法的淵源是裁判規(guī)范的集合（體），法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由?！?5〕參見同前注〔57〕，彭中禮文，第64頁；同前注〔36〕，彭中禮文，第106頁。簡單地說，就是“應當從中推導出裁判標準的法律規(guī)范”〔76〕Klaus F.R?hl／Hans Christian R?hl，Allgemeine Rechtslehre，2008，S.519.?！靶ЯY源說”也同樣如此，其認為，法的淵源是指為當下法律所賦予法律效力的裁判案件的依據(jù)，或者說，是具有法律效力、能為人們所感知，能夠在司法判決中加以明示但又無需再證明的理由。〔77〕參見周安平：《法律淵源的司法主義界定》，載《南大法學》2020年第4期，第35頁。這些論點十分正確地看到了法的淵源在司法裁判中的功能，也即擔當法律論證的大前提，或者說裁判案件之依據(jù)或理由的角色。但它們卻模糊了法的淵源與法律規(guī)范之間的界限。事實上，盡管法的淵源的確要為司法裁判提供裁判依據(jù)（大前提），但它本身卻不是法律規(guī)范。因為成文法、判例和習慣只是法律規(guī)范的可能物理載體，法律規(guī)范需要通過解釋才能從它們中產生?！?8〕See Fábio Perin Shecaira，Sources of Law are Not Legal Norms，28 Ratio Juris 15，15－30（2015）.因此，在審判中真正被適用的是法律規(guī)范，而成文法、習慣法、法官法等則是這些法律規(guī)范的淵源。〔79〕參見劉文科：《民法的法源是如何形成的？》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期，第133頁。

正是因為看到了這種“認識論間隙”，有學者區(qū)分使用了法的淵源與法律規(guī)范，認為法的淵源是承載法律的物理形式，法律規(guī)范是法的淵源這種物理表現(xiàn)形式的意義。在制定法和判例法的情形中，法的淵源是指由規(guī)范語句本身構成的語言形式，它們的意思屬于規(guī)范命題，即法律規(guī)范。而在習慣法的情形中，承載法律規(guī)范的物理形式不是語句，而是在特定時空中頻繁發(fā)生的社會實踐?！?0〕參見同前注〔62〕，馬馳文，第117－118頁。當然要指出的是，是否有語言（語句）形式并非關鍵，習慣法同樣可以用語言（語句）記載下來。所以下面對將法的淵源與法律語句相等同之觀點的批評也適用于該文。這種理解相比于前一種理解具有很大的進步，但在很大程度上與前一種理解犯了同樣的“范疇錯誤”。因為它給人的印象是：至少在制定法和判例法的情形中，法的淵源與法律規(guī)范這兩個范疇屬于同一個層面，也即微觀層面，只是一個是語句或特定的社會實踐形式，另一個是這種語句或實踐的意義?！?1〕類似地，行政法學者何海波雖然區(qū)分了法的淵源與法律規(guī)范，但同樣不自覺地從微觀層面來看待法的淵源。因為他雖然基于反立法中心主義的立場，主張法律條文只是探尋法律規(guī)范的根據(jù)之一，但大體也是在同一個層面上來對待（區(qū)分）法律淵源與法律規(guī)范這兩個概念的，參見同前注〔34〕，何海波書，第190頁。雖然兩者并不必然一一對應，〔82〕這里還涉及法律的個別化（Individuation of Law）理論，參見Joseph Raz，The Concept of Legal System，Clarendon Press，1980，p.70。這種理論區(qū)分了法律的表達單位（如法律條文）與法律的意義單位（法律規(guī)范），要求在不同的表達單位之間建立邏輯關系才構成意義單位。但至少處于同一個邏輯層次。但如此一來，“法的淵源”就無以區(qū)分于“法律語句”（在制定法語境中，也被稱為“法律條文”）。

事實上，法的淵源既不是法律規(guī)范，也不是法律語句，因為它所指的并不是微觀層面的事物，而是指涉“制定法”“判例（法）”“習慣（法）”等等這些宏觀的物理形式本身。法源理論關心的是：特定司法裁判活動中作為案件裁判依據(jù)的法律規(guī)范，要從哪些宏觀的物理形式中去尋找。所以，法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論。這是因為，從法學方法論的層面看，法源理論只負責完成法律適用的第一步。一旦確定了某種宏觀物理形式（如制定法）是“適格的”，那么就可以從適格之規(guī)范文本形式（如制定法文本）中找到特定的規(guī)范性語句，以用作塑造作為案件裁判依據(jù)之規(guī)范命題的基礎。至于找到的是哪個或哪些具體的法律語句，它們又如何重構或結合為法律規(guī)范，就屬于規(guī)范理論層面的操作，而不屬于法源理論的任務了。法源理論只負責提供它們的“來源”，而這種來源的范圍是在具體裁判活動之前就被宏觀認定了的，不依待解決之個案而定?！?3〕這里的意思只是說，例如，如果一個國家只承認制定法和習慣法為法源，那么就不會因出現(xiàn)一個新的案件就去承認判例法亦為法源。但是，在具體案件中有哪些法源類型出場則不一定。如在該國的多數(shù)案件中，只需制定法出場即可；但在出現(xiàn)法律漏洞的案件中，則同時需要習慣法出場。這是兩回事。將法源理論定位為宏觀理論，還可以解決一個在微觀層面上令人困擾的問題：制定法文本中的非規(guī)范性條文是不是法源？這一問題的背景是，法的淵源雖然致力于為司法裁判提供尋找法律規(guī)范的指引，但并非構成法源之規(guī)范性文本的所有組成部分（法律語句）都表達法律規(guī)范。不直接表達法律規(guī)范的條文被稱為非規(guī)范性條文，至少包括定義性條文、附屬性條文、宣告性條文這幾類?！?4〕參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018年版，第116－118頁。例如，我國《民法典》第1260條規(guī)定，本法自2021年1月1日起施行。它就屬于附屬性條文。如果將法的淵源定性為法律語句，那么就會產生不表達（提供）法律規(guī)范的法律語句是否屬于法源的問題，由此產生爭議和解決困境?！?5〕參見同前注〔62〕，馬馳文，第124－125頁。但如果將法源理論定位為宏觀理論，那么這就只是一個偽問題。因為無論在法律適用過程中這些非規(guī)范性條文與法律規(guī)范的關系為何，都不影響制定法作為法源的地位。反過來說，在此語境中，法源理論要解決的僅僅是“制定法是否屬于法源”這一點，至于制定法文本內部的條文間關系如何，則屬于法學方法論的下一階段的任務了。

但換一個角度看，這種作為宏觀物理形式的法源其實就是前面所講的“法的形式”或“法的表現(xiàn)形式”。這也是主流的“表現(xiàn)形式說”的立足點。但上文論述已表明：更準確地說，法的淵源還不是這些法的形式，或者說各種類型的規(guī)范性文本或載體，而是產生不同形式的法的規(guī)范性行為或事實，例如立法行為（事實）、（判例制度下的）司法行為（事實）、社會實踐等。不僅習慣法來源于社會實踐，而且制定法和判例法也分別來源于立法實踐或司法實踐，只不過它們屬于由特定機構主體來實施的制度實踐，是集權式的、而非像形成習慣法時那般分散式的法的創(chuàng)制實踐。當然，在這些規(guī)范性行為（事實）與法的表現(xiàn)形式之間的確存在一一對應之關系，如“立法（行為）—制定法”“司法（行為）—判例法”“社會實踐—習慣法”。也正因為如此，“法源”一詞經常在這兩種意義——規(guī)范性行為與規(guī)范性文本或載體——之間交替使用?！?6〕See Riccardo Guastini，F(xiàn)ragments of a Theory of Legal Sources，9 Ratio Juris 364，368（1996）.甚至有學者將規(guī)范性行為稱為“內部法源”，將規(guī)范性文本稱為“外部法源”，參見Felix Somló，Juristische Grundlehre，1917，S.330。再聯(lián)系剛談到的法律規(guī)范及其物理表現(xiàn)形式的區(qū)分，那么可以這么說：在特定個案中，具備適格物理表現(xiàn)形式的規(guī)范性文本或載體（如狹義上的法律）可以被稱為適用于此案的特定法律規(guī)范的“淵源”，而這種規(guī)范性文本或載體的“淵源”則在于相應的規(guī)范性行為（如狹義上法律的制定行為）。所以，更準確的做法是用法源來指稱法的創(chuàng)制行為，〔87〕要注意：其一，這里的“法律創(chuàng)制”既包括立法行為，也包括產生判例法的司法行為和產生習慣法的社會實踐；其二，與前文所說的法的創(chuàng)制視角的法源理論聚焦于法律創(chuàng)制過程中的素材或質料不同，這里指的是法律創(chuàng)制“行為”本身。只有在此意義上才吻合法的“來源”這一身份。

從法律論證的角度看，準確地說，作為司法裁判之大前提的并不是“法律”規(guī)范，而是規(guī)范命題。兩個規(guī)范可以內容相同（表述同一個規(guī)范命題），但在性質上或效力上截然有別，例如“不得殺人”既可以是道德規(guī)范，也可以是法律規(guī)范。所以，同一個規(guī)范命題既可以成為法律規(guī)范，也可以成為道德規(guī)范，關鍵要看這個規(guī)范命題具備法律效力還是道德效力。法的淵源在此恰恰扮演著“法律效力賦予者”的角色：正是上述這些規(guī)范性行為（事實）賦予了相應的規(guī)范性文本、進而賦予了作為這些規(guī)范性文本之組成部分的法律規(guī)范以“法律”的性質或效力。如果某個規(guī)范命題最終可以追溯到適格的法律創(chuàng)制行為（如立法行為），或適格的法的表現(xiàn)形式（如制定法），那么它就具有法律效力，它也就是“法律規(guī)范”。離開了法律創(chuàng)制行為，我們就無法知曉某個規(guī)范究竟是不是法律規(guī)范。所以“法律規(guī)范”的說法本身就包含著淵源的意味。雖然出于使用習慣的考慮，在本文中大部分時候并不仔細區(qū)分規(guī)范性行為與規(guī)范性文本，只是要清楚的是，在我們使用“制定法”“習慣法”等用語之處，其精確意義指的是產生制定法的立法行為或產生習慣法的社會實踐。我們將這些產生行為視為法律規(guī)范的依據(jù)，或者說裁判依據(jù)的來源。

無論如何，法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論。它旨在確定法律論證之大前提（法律規(guī)范）的“適格”來源，而不涉及法律規(guī)范與其表現(xiàn)形式（法律語句）之間的關系及其具體適用問題。

四、法源理論的任務：外部范圍與內部層級

上文的論述已然涉及法源理論的任務。司法裁判是一個說理和論證的過程。法源理論的任務為何，必須要放入整個法律論證的結構中去探尋。司法裁判中的法律論證在結構上可以被區(qū)分為“內部證成”與“外部證成”兩個層面。前者涉及的是從既定前提中推導出作為結論的法律決定的有效性問題，而后者涉及的則是這些前提本身的正確性或可靠性問題?！?8〕Vgl.Jezy Wróblewski，Legal Decision and its Justification，in：H.Hubien（Hrsg.），Le Raisonnement Juridique，Akten des Weltkongress für Rechts-und Sozialphilosophie，1971，S.412.換言之，從得到證立的前提（外部證成）出發(fā)，合乎邏輯地推導出結論（內部證成），就構成了法律論證的全貌。需要在外部證成層面上得到證立的前提按性質可分為兩類，即規(guī)范命題與事實命題。事實命題證成的核心問題在于，司法裁判所要采納的小前提即案件事實是什么？案件事實的形成涉及法律規(guī)范與生活事實的匹配，也涉及證據(jù)問題，在此不贅述。規(guī)范命題的確立可能涉及四組問題：第一，應當去哪里尋找裁判的大前提（規(guī)范命題）？第二，大前提（規(guī)范命題）與小前提（事實命題）之間存在縫隙怎么辦？第三，找不到可直接適用的恰當大前提怎么辦？第四，所引規(guī)范命題是否來自于有效的法律規(guī)范？〔89〕參見同前注〔84〕，舒國瀅、王夏昊、雷磊書，第215－220頁。在這四組問題中，第二組問題涉及法律解釋，第三組問題涉及法的續(xù)造，第一組問題涉及的就是法的淵源，而第四組問題是特殊問題（效力問題），它與第一組問題存在關聯(lián)，但也不同。

（一）法源理論的外部任務

對于裁判個案的法官來說，首要的任務就是要“依法裁判”。但是，適用于當下案件的法律規(guī)范并不是給定的，而是需要他自己去尋找。這里遇到的第一個問題就是，他在多大的范圍內活動，才能算是依“法”裁判？換言之，依法裁判的“法”，也即可以用來證立裁判結論的大前提，其范圍有多大？這個范圍在不同的國家是有所不同的。例如對于德國法院的法官而言，這一范圍包括憲法、法律、法規(guī)、憲法法院的判例、習慣（法）等；對于美國法院的法官而言，則既包括成文法也包括判例法，還有習慣（法）。而對于中國法院的法官而言，它主要包括規(guī)范性法律文件（制定法），表現(xiàn)為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，還有習慣（法）、指導性案例等。超出特定范圍去尋獲的規(guī)范無法成為裁判的依據(jù)，據(jù)此得出的裁判結論也不具有法律效力?！?0〕從另一個角度看，法源范圍的大小其實也代表著法官權力的大?。悍ü偈潜仨気^嚴格地受制于立法者向他給定的裁判依據(jù)（制定法），還是也可以在此范圍外去進行“自由的法律發(fā)現(xiàn)”？這就涉及司法權與立法權的關系問題了，而這一問題是一個憲法問題，參見同前注〔55〕，Bernd Rüthers／Christian Fischer／Axel Birk書，第142頁。因此，法官要面對的第一項工作，就是要確立，在特定國家的司法裁判中，可尋獲裁判依據(jù)之范圍有多大。只有以在此范圍內尋獲的法律規(guī)范為依據(jù)所作的判決才是具有法律效力的。而這個范圍有多大，取決于法律規(guī)范的“適格的”來源包括哪些，也就是依法裁判之“法”去哪里尋找的問題。如前所述，立法行為、（判例制度下的）司法行為、社會實踐等等都可能成為尋找的場所。法源理論最為重要的任務，就在于確定司法裁判之依據(jù)的來源及其范圍。

在此，法的淵源與法的表現(xiàn)形式、法的效力之間的關系也一并得到了澄清。一方面，必須承認，在司法裁判中，法的表現(xiàn)形式與法的淵源往往難以區(qū)分，因為看起來各種規(guī)范性法律文件與具體的規(guī)范創(chuàng)制行為之間存在一一對應關系。例如在通常情況下，我們是說“司法裁判依據(jù)的來源是法律制定行為”，還是說“司法裁判依據(jù)的來源是法律”，是說“司法裁判依據(jù)的來源是行政法規(guī)制定行為”，還是說“司法裁判依據(jù)的來源是行政法規(guī)”，并不會產生實際差異。正因為如此，事實上“司法淵源說”的支持者通常也不反對“表現(xiàn)形式說”本身。例如陳金釗就曾指出，從法律適用的視角看，法的淵源與法的形式無法區(qū)分清楚：法的形式本身并不是法的淵源，但當法官判案把其作為構建判決的法律來源時，它就成了法源。因為人們無法在描述司法過程的時候驅逐法的形式，法的淵源與法的形式的結合才能使我們看到法官發(fā)現(xiàn)法律的場所。〔91〕參見同前注〔31〕，陳金釗文，第1、5頁。郭忠也認為，從司法裁判的角度看，法的淵源和法的形式是重合的，只是所指稱的各有側重而已?！?2〕參見同前注〔52〕，郭忠文，第63頁。類似的主張，參見同前注〔37〕，舒國瀅主編書，第69頁。該書雖然竭力區(qū)分法的淵源與法的形式，但也承認，它們只是“具有不同的意義和不同的認識角度”。

但另一方面，也要看到，法的表現(xiàn)形式與法的淵源雖聯(lián)系密切，但畢竟有所不同。憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法的不同表現(xiàn)形式，看起來對應于不同的具體規(guī)范創(chuàng)制行為（立憲行為、法律創(chuàng)制行為、行政法規(guī)創(chuàng)制行為、地方性法規(guī)創(chuàng)制行為），但它們事實上擁有同一效力的來源。因為制定法本身構成了一個依據(jù)效力鏈條聯(lián)結起來的等級體系，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等從高到低依次位于這個體系的不同層級。下位法雖然由特定法律創(chuàng)制機關的行為直接創(chuàng)制而來，但這種行為只有符合上位法的授權時才會創(chuàng)制出“有效的”下位法，如此層層往上追溯，最終可以追溯至最根本的立法行為，即立憲行為?！?3〕當然，按照凱爾森的階層構造理論，所有層級的法律規(guī)范最終都必須回溯到的終極效力來源并非立憲行為的事實，而是作為超驗邏輯預設的基礎規(guī)范，參見Hans Kelsen，Matthias Jestaedt（Hrsg.），Reine Rechtslehre（2.Aufl.，1960），2017，S.346 ff.。但這已涉入法哲學領域，本文不予考慮。所以這些規(guī)范性法律文件擁有相同的效力來源，我們籠統(tǒng)地稱之為“立法”，以區(qū)別于先前的司法行為（判例）或習慣。不同的具體規(guī)范創(chuàng)制行為只是創(chuàng)制出了內容和表現(xiàn)形式不同的規(guī)范性法律文件，但卻沒有創(chuàng)制出不同的效力來源。所以，具體的規(guī)范創(chuàng)制行為本身并不是效力意義上的法源，而僅是為司法裁判提供各種內容之裁判依據(jù)的來源。恰恰在這里“效力淵源說”暴露出了不足。因為它固然看到了法的效力與法的表現(xiàn)形式之間的緊密關聯(lián)，卻沒有看到它們之間的區(qū)別：同一種法的效力來源可以呈現(xiàn)不同的法的表現(xiàn)形式?！?4〕這一點至少適用于制定法。至于判例法和習慣法，情形較為復雜，在此留而不論。

當然，反過來說，這些不同的規(guī)范性法律文件畢竟構成了認識法的淵源的“表征”。因為法的表現(xiàn)形式作為各類規(guī)范創(chuàng)制行為的物理結果，畢竟要比作為立法行為的法的淵源本身更易辨識。在裁判時，法官更容易尋找的恰恰是這類法的“表征”或“表現(xiàn)形式”，而不是隱藏于其后的法律創(chuàng)制行為。在此意義上，主流的“表現(xiàn)形式說”有一定的道理，但它只是抓住了法的淵源的表層：法的各種表現(xiàn)形式只是各種具體規(guī)范創(chuàng)制行為之結果的呈現(xiàn)，而非法的淵源本身。所以，在準確意義上，法的表現(xiàn)形式并不等同于法的淵源，但它們是法的淵源的表征與識別依據(jù)。

（二）法源理論的內部任務

如果說劃定司法裁判之依據(jù)來源的范圍屬于法源理論的外部任務，那么它還有一個內部任務，那就是確定不同法源（形式）的適用順序?！?5〕類似觀點參見韓榮和：《法的淵源的位階結構》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2007年第5期，第34頁。因為不同的法源（形式）可能會為司法裁判提供不同的法律規(guī)范，此時就必須明確何種法源或其提供的法律規(guī)范可以優(yōu)先作為裁判的準則。這里又分為兩種情形：第一種情形是，在性質不同的法源及其表現(xiàn)形式之間確立適用順序。例如，如果在一個國家中，適格的法源類型包括制定法和習慣法兩種，那么法源理論就需要在這兩者之間進行排序，如確立“有制定法的從制定法，無制定法的從習慣法”這一準則（或者相反）。如此，制定法規(guī)范就優(yōu)先于習慣法規(guī)范作為裁判依據(jù)，只有當出現(xiàn)制定法漏洞時，法官才去考慮習慣法規(guī)范。第二種情形是，在性質相同的法源及其表現(xiàn)形式之間確立適用順序。例如，同為立法行為的產物，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法形式亦可能提供各不相同的法律規(guī)范。此時并不像第一種情況那樣，奉行“有憲法的從憲法，無憲法的從法律”“有法律的從法律，無法律的從行政法規(guī)”這類準則。因為假如如此，就會使得下位法的制定喪失意義。相反，基于“禁止向一般條款逃逸”的原理，在通常情況下，法官要優(yōu)先適用規(guī)定得更為具體和細致的下位規(guī)范，沒有時再去考慮相對抽象和一般性的上位規(guī)范。此謂“法律位階的適用順序”?！?6〕同前注〔37〕，舒國瀅主編書，第76頁。但是，在例外情況下，也即當法律規(guī)范在內容上相互沖突或不兼容時，就必須依靠法源效力的位階來解決沖突。法源效力的位階取決于立法權的等級，而立法權的等級主要取決于立法的主體。例如，在我國，人民權力高于一切國家機關的權力，因而憲法居于規(guī)范性法律文件位階的頂端；立法機關的權力高于其他國家機關的權力，因而法律的位階高于行政法規(guī)和其他文件；中央權力高于地方權力，因而行政法規(guī)的位階高于地方性法規(guī)，等等?！?7〕參見胡玉鴻主編：《法律原理與技術》，中國政法大學出版社2002年版，第122頁。所以，如果兩個相互沖突或不兼容的法律規(guī)范所屬的規(guī)范性法律文件恰好分別位于這些不同位階，它們就可以依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的沖突規(guī)則來確定優(yōu)先順序。同時，這也會使得下位法失效。

也恰恰在這里，法源理論有可能與第四組問題，也即效力理論發(fā)生聯(lián)系，但是兩者依然是不同的。因為雖然這兩組問題都與“法的效力”密切相關，但著眼點并不一致。首先，法源理論中的效力問題屬于一般層面的問題，而效力理論中效力問題涉及具體的特殊場合。在大多數(shù)情形中，只要是在法源范圍內尋找到的法律規(guī)范，其效力便不會受到質疑，因為法源劃定范圍內的一般都是“現(xiàn)行有效的法律規(guī)范”。所以，法的淵源只是根據(jù)規(guī)范性文本或載體是否具備“適格的”來源而對其效力作一般性判斷。而效力理論涉及的僅是法律規(guī)范發(fā)生沖突這一具體的特殊場合，只有在這個場合下，下位法規(guī)范才會喪失效力。其次，也由此可見，法源理論中的效力只是初始的（prima facie），而效力理論中的效力是在確定性和終局性的意義上說的。前已述及，在法源理論中，只要具備適格的來源，或者說處于具有法律效力的文本或載體之中，法律規(guī)范就具有法律效力。但這種法律效力具有初始性，也就是說，雖然符合此條件的法律規(guī)范“應當被適用”，但這種“應當”只具有初步可行性。在具體的個案中，也許會存在種種情況（上下位法的沖突就是其中一種），在通盤考量（all-things considered）之后，使得此備選的法律規(guī)范最終被判定為無效。而判斷個別法律規(guī)范之確定和終局效力正屬于第四組問題的任務。再次，法源的效力情形無法涵蓋效力問題的所有情形。法源的效力只涉及規(guī)范性文件的位階和等級，但是，效力理論還涉及許多其他情形，例如同一位階的法律規(guī)則間的沖突、法律規(guī)則與法律原則間的沖突等。在極特殊的情況下，它還涉及法律規(guī)范是否屬于“惡法”的情形。這就將涉及法哲學上的討論?！?8〕對此可參見雷磊：《法哲學在何種意義上有助于部門法學》，載《中外法學》2018年第5期，第1181－1187頁。最后，即便限于上下位法沖突導致下位法律規(guī)范無效的情形，法源理論與效力理論的關切點也是不一樣的：前者并不意在解決兩條具體的法律規(guī)范之間的沖突，只是法源的位階性恰好為法律規(guī)范沖突的解決依據(jù)——上位法優(yōu)于下位法——提供了標準而已。因為歸根結底，法源理論仍是宏觀理論，在微觀層面上解決規(guī)范沖突、乃至個別法律規(guī)范的終局效力問題，并不屬于它的任務。

總之，法的淵源是一切圍繞規(guī)范命題的法律論證活動（法律適用活動）得以開展的起點，只有依據(jù)“適格的”法源確定了可作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范的范圍之后，才有對在此范圍內的法律規(guī)范進行解釋、續(xù)造，乃至在特殊情況下判定它們的終局效力的問題。而法源理論本身的任務是雙重的，那就是從外部劃定司法裁判之依據(jù)來源的范圍，以及從內部確定不同法源（表現(xiàn)形式）的層級或適用順序。

五、結語

德沃金曾將法學中可能用到的概念分為三類，即標準型概念、自然類型的概念與解釋性概念。與前兩類概念不同，解釋性概念鼓勵我們去反思并且爭論，我們已經建構出來的某些實踐提出的是什么樣的要求。〔99〕參見［美］羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社2014年版，第10－13頁?！胺ǖ臏Y源”就屬于一種解釋性概念。評判這樣一個解釋性概念的得當與否取決于兩個要點：一是它應當有自身獨特的問題指向和實踐旨趣，二是它應當有助于揭示法學（尤其是法教義學）視野中法律實踐的特定面向。這就要求有一種法的淵源“理論”作為基本的認知框架。本文試圖通過分析來說明，這樣一個認知框架由三部分組成：一是法源理論的視角。法源理論應以法理論為核心視角，致力于在法律論證的場域內，尋找和證成對司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎。二是法源理論的性質。法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論，旨在確定法律論證之大前提的“適格”來源，而不涉及法律規(guī)范與其表現(xiàn)形式（法律語句）之間的關系及其具體適用問題。三是法源理論的任務。法的淵源是一切圍繞規(guī)范命題的法律論證活動得以開展的起點，肩負從外部劃定司法裁判之依據(jù)來源的范圍，以及從內部確定不同法源（表現(xiàn)形式）的層級或適用順序的雙重任務。與此同時可以認識到，法的表現(xiàn)形式不同于法的淵源，但卻是法的淵源的表征與識別依據(jù)。在此框架下，本文支持一種修正版的司法淵源說，那就是，法的淵源指的是法律論證過程中對司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎（裁判依據(jù)）的來源。