徐建剛

一、引言

（一）問題的提出

《民法典》第584條延續(xù)了原《合同法》第113條第1款的規(guī)定，在違約損害賠償中繼續(xù)采納了可預(yù)見性規(guī)則。依學(xué)者見解，締約時(shí)預(yù)見到可能發(fā)生損害卻仍然愿意進(jìn)入合同關(guān)系，即意味著當(dāng)事人有承受此種損害之意思?！?〕參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第653頁；李永軍：《合同法》（第3版），法律出版社2010年版，第505－506頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第796頁。立足于“預(yù)見即承受”，既有研究圍繞理性人標(biāo)準(zhǔn)之建構(gòu)，就其判斷標(biāo)準(zhǔn)、〔2〕參見葉金強(qiáng)：《可預(yù)見性之判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化——〈合同法〉第113條第1款但書之解釋路徑》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第3期，第140－146頁；郝麗燕：《違約可得利益損失賠償?shù)拇_定標(biāo)準(zhǔn)》，載《環(huán)球法律評論》2016年第2期，第48－66頁；阮神裕：《論侵權(quán)法上可得利益損失的合理確定性》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第5期，第87－101頁。實(shí)踐適用現(xiàn)狀〔3〕參見吳行政：《合同法上可得利益賠償規(guī)則的反思與重構(gòu)——從〈中華人民共和國合同法〉第113條適用的實(shí)證考察出發(fā)》，載《法商研究》2012年第2期，第69－73頁。等問題有深入研究，如預(yù)見主體、預(yù)見對象、預(yù)見時(shí)間以及預(yù)見程度等。尤其對于關(guān)鍵的違約方預(yù)見能力的判斷，多數(shù)觀點(diǎn)采納了就高不就低的“行為人＋理性人”標(biāo)準(zhǔn)。〔4〕參見徐建剛：《規(guī)范保護(hù)目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，載《政法論壇》2019年第4期，第81頁。但問題在于，對損害的預(yù)見并不等于對損害的承受；反之，當(dāng)事人事實(shí)上未能預(yù)見，也不必然排除對損害的承受。立足于“預(yù)見即承受”的可預(yù)見性規(guī)則，存在邏輯上的漏洞；而基于這一理解發(fā)展出來的理性人標(biāo)準(zhǔn)也有淪為形式之虞，難以為個(gè)案裁決提供合理的方案。

司法實(shí)踐中可預(yù)見性規(guī)則的適用現(xiàn)狀，可為此提供佐證。法院在適用該條判決違約損害賠償時(shí)，并無明確或一致的立場。常見的情形是，以可得利益不具有確定性、必然性或無法實(shí)際證明為由，否定賠償請求?！?〕參見北京青田房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司訴北京浩搏基業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛案，北京市高級人民法院（2016）京民申字第3777號民事裁定書；蔡章慶訴蘇州萬亞置業(yè)發(fā)展有限公司房屋租賃合同糾紛案，江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第633號民事判決書；楊××訴志豐××有限公司等買賣合同糾紛案，浙江省高級人民法院（2008）浙民三終字第122號民事判決書。而在肯定賠償?shù)那樾?，則多以公平或誠實(shí)信用原則為理據(jù)，并通過酌定的方式加以折中?！?〕參見浙江豐元醫(yī)藥股份有限公司訴海南全星制藥有限公司買賣合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民終字第701號民事判決書；安賽體育用品（杭州）有限公司訴寧波百仕高金屬制品有限公司買賣合同糾紛案，浙江省高級人民法院（2010）浙商外終字第11號民事判決書。為了協(xié)調(diào)裁判的一致性，最高人民法院先后出臺過不同的指導(dǎo)意見或會議紀(jì)要，〔7〕參見2009年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號，下文簡稱“《指導(dǎo)意見》”）；《違約損害賠償中可得利益損失如何計(jì)算（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官會議紀(jì)要）》（下文簡稱“會議紀(jì)要”），載賀小榮主編：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要》第1輯，人民法院出版社2019年版，第15－33頁。問題卻仍未得到有效解決。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，固然與可得利益作為一種將來利益具有不確定性有直接關(guān)聯(lián)，但問題根源仍在于對可預(yù)見性規(guī)則的理解。

此外，從體系上看，可預(yù)見性規(guī)則與侵權(quán)中的因果關(guān)系理論尤其是相當(dāng)性理論之間存在重疊之處，這涉及違約與侵權(quán)在損害賠償層面的體系協(xié)調(diào)。〔8〕參見張家勇：《合同保護(hù)義務(wù)的體系定位》，載《環(huán)球法律評論》2012年第6期，第69頁。反思可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)涵，是認(rèn)識二者體系關(guān)系的前提與基礎(chǔ)。

（二）本文研究思路

據(jù)此，本文首先基于司法實(shí)踐的適用現(xiàn)狀及學(xué)說基本認(rèn)識，指出既有可預(yù)見性規(guī)則的不妥當(dāng)性；其次，回顧法律史及比較法的理論變遷，揭示可預(yù)見性規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)核；最后，立足于中國實(shí)踐，從合同保護(hù)目的及范圍的視野出發(fā)，為違約損害風(fēng)險(xiǎn)的分配提供可行的方法與路徑，為構(gòu)建統(tǒng)一的損害賠償內(nèi)在體系奠定價(jià)值基礎(chǔ)。

（三）研究范圍限定

對于可預(yù)見性規(guī)則能否適用于可得利益以外的其他違約損害情形，學(xué)界存在不同認(rèn)識?！?〕同前注〔4〕，徐建剛文，第80頁?！睹穹ǖ洹返?84條在斷句上所做的修改，表明立法者采納了肯定說。鑒于此，本文關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則在違約損害賠償中的適用，不限于可得利益。

二、可預(yù)見性規(guī)則的不妥當(dāng)性：實(shí)踐難題與理論障礙

可預(yù)見性規(guī)則在違約損害賠償中的適用，主要存在兩方面問題：在司法實(shí)踐層面，可預(yù)見性的判斷具有不一致性；在理論構(gòu)成層面，預(yù)見與賠償之間缺乏必然的關(guān)聯(lián)。

（一）實(shí)踐判斷標(biāo)準(zhǔn)的不一致性

司法實(shí)踐中，可預(yù)見性判斷的不一致性體現(xiàn)在兩方面：其一，可預(yù)見性面臨確定性標(biāo)準(zhǔn)的擠壓；其二，可預(yù)見性的判斷缺乏一致性標(biāo)準(zhǔn)。

1.確定性對可預(yù)見性的擠壓

可得利益在性質(zhì)上是一種將來的利益，具有天然的不確定性。因此，學(xué)者多主張?jiān)谂袛鄷r(shí)應(yīng)降低其證明程度；〔10〕參見劉承韙：《違約可得利益損失的確定規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2013年第2期，第91頁。比較法上對此亦有共識?！?1〕Vgl.Reiner Schulze，in：Handkommentar BGB，8.Aufl.，2014，§252 Rn.3；Hartmut Oetker，in：Münchener Kommentar zum BGB，Band 2，5.Aufl.，2007，§252 Rn.31；Hermann Lange／Gottfried Schiemann，3.Aufl.，2003，§2，S.340 f.但實(shí)踐中對此多持保守立場，常以“不具有確定性或必然性”“守約方無法證明”“并無實(shí)際發(fā)生，且亦非必然發(fā)生”為由否定其賠償，幾乎用確定性取代了可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕參見李豐松訴王明路裝飾裝修合同糾紛案，山東省青島市中級人民法院（2017）魯02民終字第5588號民事判決書；四川江口醇酒業(yè)（集團(tuán)）有限公司訴瀘州佳冠酒業(yè)有限公司、林錦泉不正當(dāng)競爭及侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院（2007）粵高法民三終字第318號民事判決書；同前注〔3〕，吳行政文，第71頁。如在李豐松、王明路裝飾裝修合同糾紛案中，因被告裝修瑕疵造成原告房屋無法使用，原告關(guān)于房屋租金的損失賠償訴請，一審、二審均以“并無實(shí)際發(fā)生，且亦非必然發(fā)生”為由否定。〔13〕參見山東省青島市中級人民法院（2017）魯02民終字第5588號民事判決書。類似判決參見海南省高級人民法院（2013）瓊民一終字第17號民事判決書、西寧市中級人民法院（2016）青01民終字第328號民事判決書。在世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限公司與東莞卓越數(shù)碼科技有限公司著作權(quán)合同糾紛上訴案中，法官也指出，“（《合同法》第113條）這里的可得利益應(yīng)該是確定可得的利益，東莞卓越數(shù)碼科技有限公司所主張的利益不屬此列?！薄?4〕參見廣東省高級人民法院（2007）粵高法民三終字第318號民事判決書。

法院對可得利益的此種理解，與立法機(jī)關(guān)的解釋不無關(guān)聯(lián)。立法機(jī)關(guān)在相關(guān)釋義中明確指出，“可得利益的求償需堅(jiān)持客觀確定性，即預(yù)期取得的利益不僅主觀上是可能的，客觀上還需要確定的。因違約行為的發(fā)生，使此種利益喪失，若無違約行為，這種利益按通常情形是必得的?！薄?5〕參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第3版），法律出版社2013年版，第205頁。這種近乎苛刻的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之下，違約損害賠償受到極大的限制。

對可得利益的確定性要求，也體現(xiàn)在舉證責(zé)任的分配上。由于守約方無法證明可得利益的實(shí)際發(fā)生而否定其賠償請求，在實(shí)踐中也頗為常見?！?6〕參見同前注〔5〕，楊××訴志豐××有限公司等買賣合同糾紛案。這種理解也能在《指導(dǎo)意見》中找到相應(yīng)依據(jù)?！吨笇?dǎo)意見》第11條規(guī)定，“對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量?！北砻嫔峡?，這一規(guī)定在可得利益的證明上給予了法官自由裁量的空間，但法院在具體適用時(shí)往往偏向于由非違約方承擔(dān)舉證責(zé)任?！吨笇?dǎo)意見》雖也承認(rèn)“違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失”（第9條），但這并未轉(zhuǎn)化為對守約方證明責(zé)任的優(yōu)待。

2.能否預(yù)見的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致

鑒于前文提到的確定性要求，法院以守約方主張的可得利益不具有可預(yù)見性為由否定其訴請，是實(shí)踐中的常見情形。但在闡釋具體理由時(shí)，除了籠統(tǒng)的表述為“無法預(yù)見”，〔17〕云南保山電力股份有限公司訴保山市五星電極有限公司供用電合同糾紛案，云南省高級人民法院（2015）云高民二終字第307號民事判決書。常見的還包括：①與案外人的合同損失不可預(yù)見，〔18〕參見陳建飛、鄭劍鋒訴盧秋玲、浙江麗水便民藥店連鎖有限公司房屋租賃合同糾紛案，浙江省高級人民法院（2008）浙民一終字第281號民事判決書。②合同約定了解除權(quán)、守約方能夠預(yù)見到提前解除，〔19〕參見杭州時(shí)久房地產(chǎn)代理有限公司訴杭州羅某百貨有限公司房屋租賃合同糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2014）浙杭民終字第2578號民事判決書。③可得利益數(shù)額超過了原合同金額，〔20〕參見廣州市恒智三利廣告有限公司訴廣州天龍大酒店租賃合同糾紛案廣東省高級人民法院（2011）粵高法民一申字第916號民事裁定書。甚至④雙方對可得利益損失的賠償并無約定〔21〕參見郭建軍訴西寧市第三中學(xué)房屋租賃合同糾紛案，青海省高級人民法院（2014）青民提字第30號民事判決書。等。即使在認(rèn)定違約方能夠或應(yīng)當(dāng)預(yù)見、從而肯定可得利益賠償?shù)那樾危ㄔ阂渤Ｒ怨皆瓌t〔22〕參見鄭丹威訴北京同仁堂福建藥業(yè)連鎖有限公司房屋租賃合同糾紛案，福建省高級人民法院（2014）閩民終字第899號民事判決書?；蛘\實(shí)信用原則〔23〕參見同前注〔6〕，浙江豐元醫(yī)藥股份有限公司訴海南全星制藥有限公司買賣合同糾紛案。為由對賠償范圍進(jìn)行酌定。

（二）可預(yù)見與可賠償?shù)牟灰恢滦?/h3>

從理論構(gòu)造上看，預(yù)見與損害賠償之間并沒有必然的關(guān)系。一方面，違約方對于已經(jīng)預(yù)見到的損害，并非必然承擔(dān)賠償義務(wù)；另一方面，違約方不能預(yù)見到的損害，也可能需要承擔(dān)賠償義務(wù)。

1.可預(yù)見不等于可賠償

按照學(xué)界通說的“行為人＋理性人”標(biāo)準(zhǔn)，至少在行為人能夠預(yù)見的情形，損害具有可賠償性。但事實(shí)上，這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中很難適用。以快遞運(yùn)輸中的損害賠償為例，托運(yùn)貨物滅失時(shí)損害賠償范圍的確定，是實(shí)踐中爭議較多的難題。其疑難之處在于，快遞公司是否需要就貨物的實(shí)際價(jià)值承擔(dān)全部的賠償義務(wù)？按照前述標(biāo)準(zhǔn)，從預(yù)見性的角度考慮，只要快遞公司在訂立快遞合同時(shí)預(yù)見到寄件方的損害，即應(yīng)承擔(dān)全部賠償義務(wù)。

根據(jù)《快遞暫行條例》第22條的規(guī)定，寄件人交寄快件時(shí)，應(yīng)該如實(shí)提供寄遞物品的名稱、性質(zhì)、數(shù)量等信息。實(shí)踐中，快遞員在取件時(shí)，通常也會對物品進(jìn)行檢查。從預(yù)見與否的角度上看，這意味著通常都能夠滿足對寄件人損害范圍（貨物價(jià)值）的預(yù)見。如此，則快遞公司應(yīng)就貨物的實(shí)際價(jià)值承擔(dān)全額賠償義務(wù)。這對快遞公司而言過于苛刻，有必要對快遞公司的賠償義務(wù)予以適當(dāng)限制，對此，有學(xué)者指出，應(yīng)該按照商品的中等品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)確定損害數(shù)額?！?4〕參見葉林：《沒有保價(jià)的快遞出了問題，怎么賠》，載《光明日報(bào)》2019年10月27日，第7版。這意味著，即使違約方在締約時(shí)能預(yù)見到損害的范圍，也并不必然對此承擔(dān)賠償義務(wù)。

2.不可預(yù)見不等于不可賠償

在既有的可預(yù)見性規(guī)則下，違約方事實(shí)上未預(yù)見也不能預(yù)見的損害，不具有可賠償性。但這無論在中國法實(shí)踐中，還是在比較法上，均無法得以貫徹。

在可預(yù)見性規(guī)則中，違約方是否實(shí)際預(yù)見到損害并不重要；在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的兜底性判斷之下，可預(yù)見性規(guī)則關(guān)注的與其說是受害人的預(yù)見，不如說是理性人的預(yù)見。在大多數(shù)情況下，法院在適用可預(yù)見性規(guī)則時(shí)，往往是以應(yīng)當(dāng)預(yù)見作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非事實(shí)上預(yù)見與否。

即便如此，應(yīng)當(dāng)預(yù)見也無法成為判斷損害可否賠償?shù)目煽繕?biāo)準(zhǔn)。不能預(yù)見的損害也可能具有可賠償性。最為典型的是特殊體質(zhì)案型中的損害賠償問題?！?5〕參見程嘯：《受害人特殊體質(zhì)與損害賠償責(zé)任的減輕——最高人民法院第24號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2018年第1期，第67－86頁。此類案型多為侵權(quán)糾紛，但國內(nèi)學(xué)者對于侵權(quán)中的相當(dāng)性的判斷，也多以“行為人＋理性人”預(yù)見作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因被害人特殊體質(zhì)，加害人行為所造成的損害遠(yuǎn)大于其所能預(yù)見的范圍（無論類型與數(shù)額）。于此，無論是受害人事實(shí)上的預(yù)見能力，抑或是理性人的假定預(yù)見能力，均難以及于該損害。但無論是英美法還是大陸法系，均從受害人保護(hù)的角度，認(rèn)為加害人應(yīng)就此承擔(dān)賠償義務(wù)?！?6〕參見陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第91頁。不能預(yù)見，并不能成為損害賠償?shù)姆穸ɡ碛伞?/p>

為什么對損害的預(yù)見即等于對損害的承受意思，從而能實(shí)現(xiàn)損害移轉(zhuǎn)的后果？既有關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的認(rèn)識，并不能很好地回答這一問題。對此，需要進(jìn)一步討論的是，預(yù)見與承受之間，究竟是如何聯(lián)系在一起的？

三、可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)：損害風(fēng)險(xiǎn)的分配

以可預(yù)見性規(guī)則作為損害范圍的限制，其主要的理論基礎(chǔ)包括意思說、效率說、公平說等?！?7〕參見同前注〔2〕，葉金強(qiáng)文，第141－142頁。從“預(yù)見即承受”的角度看，顯然采納的是意思說，這在法律史及比較法上有清晰的發(fā)展脈絡(luò)。

（一）“預(yù)見”的內(nèi)涵：對損害的承受意思

1.承受意思作為可預(yù)見性內(nèi)容的由來

可預(yù)見性規(guī)則起源于16世紀(jì)的法國法，是法國學(xué)者杜摩蘭（Dumoulin）在解釋優(yōu)士丁尼法典中一個(gè)片段時(shí)的“發(fā)明”（Erfindung）。根據(jù)優(yōu)士丁尼法典的規(guī)定，違約中的損害賠償不得超過原債務(wù)或者對待給付價(jià)值的兩倍?！?8〕Vgl.Jan Dirk Harke，Allgemeines Schuldrecht，2010，S.290.這一規(guī)則固然清晰、明確，但優(yōu)士丁尼法典并沒有對此做出進(jìn)一步的解釋?！?9〕法國學(xué)者多馬（Domat）認(rèn)為，這種做法實(shí)際上是把借貸合同場合的利息累積后不得超過本金這一限制擴(kuò)大適用于一切合同。See Jean Domat，Civil Law in its Natural Order，translated by William Strahan，Charles C.Little and James Brown，1850，p.758.轉(zhuǎn)引自張金海：《可預(yù)見性規(guī)則的價(jià)值取向與制度安排——以法國與英美合同法的比較為中心》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第6期，第88頁。杜摩蘭認(rèn)為，之所以將違約損害賠償范圍限于主給付價(jià)值的雙倍，是因?yàn)楹贤?dāng)事人無法預(yù)見到更高的損害。他并指出，這種預(yù)見性必須根據(jù)合同的內(nèi)容加以判斷，因?yàn)橹挥挟?dāng)事人已經(jīng)承受的風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的損害，才具有可賠償性?！?0〕Vgl.Athina Xynopoulou，Die Voraussehbarkeit als Voraussetzung des Schadensersatzes in der Vertragshaftung，2013，S.6.因此，違約損害賠償范圍取決于當(dāng)事人所能預(yù)見到的內(nèi)容。這構(gòu)成了可預(yù)見性規(guī)則的肇始?！?1〕杜摩蘭關(guān)于預(yù)見性的想法從何而來，如今已不可得知。從他所處的時(shí)期及其個(gè)人研究風(fēng)格來看，他試圖通過汲取法國習(xí)慣法的養(yǎng)分，創(chuàng)造出一種新的、簡潔的法律規(guī)則體系，而當(dāng)時(shí)的法國法學(xué)理論研究，深受羅馬法影響。或許是迫于這種“主流”壓力，他不得不打著“解釋優(yōu)士丁尼法典”這樣的旗幟，將法國習(xí)慣法的某些做法，通過可預(yù)見性這一論述加以表達(dá)。此外，杜摩蘭在可預(yù)見性之外，也承認(rèn)了一些重要的例外。例如，在違約方故意的情形，損害賠償不再受這一限制。這也可以看出羅馬法上對惡意行為的懲罰思想（Bestrafung des b?swilligen Verhaltens）。不過杜摩蘭是在很嚴(yán)格的意義下理解故意，也即必須有加害對方之意圖（Intention zur Sch?digung des Vertragspartner）。同上注，第5－6頁。

杜摩蘭的觀點(diǎn)提出以后并沒有立即得到學(xué)界的重視。近兩個(gè)世紀(jì)以后，經(jīng)由波蒂埃（Pothier）的進(jìn)一步闡釋，才最終確立了可預(yù)見性規(guī)則在法國法典化過程中的地位，并對英美法產(chǎn)生了決定性的影響。波蒂埃指出，發(fā)生違約時(shí)，損害賠償應(yīng)該同時(shí)包括積極損害與所失利益；但在違約方并無故意時(shí)，守約方只能在違約方所能預(yù)見到的范圍內(nèi)請求損害賠償。在他看來，對于主給付義務(wù)標(biāo)的物所具有的價(jià)值（包括價(jià)值變動，尤其是可能的漲價(jià)），當(dāng)事人無疑是能夠預(yù)見到的，應(yīng)該予以賠償；對于標(biāo)的物價(jià)值以外的整體財(cái)產(chǎn)狀況，若要肯定其賠償，必須能夠從合同中解釋出，違約方已經(jīng)明示或默示地承受了這一損害后果。例如，基于給付的特殊性或者合同磋商過程中所特別強(qiáng)調(diào)的使用目的。此外，對于專業(yè)人士（如鑒定人）而言，鑒于其專業(yè)特性，在損害風(fēng)險(xiǎn)的分配中其所承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)該更大。〔32〕同上注，第10－11頁?？傮w而言，與杜摩蘭類似，波蒂埃構(gòu)建了以故意作為區(qū)分的合同責(zé)任兩級體系：在非故意的違約中，損害賠償取決于可預(yù)見性的判斷；而在故意時(shí)，不受此限制。

杜摩蘭與波蒂埃將違約損害賠償取決于違約方的預(yù)見性、將其限制在合同內(nèi)容（合意）之中，符合法國民法典起草者限制法官自由裁量空間的意圖，被立法者所采納，最終出現(xiàn)在《法國民法典》第1150條之中。

2.承受意思有無及其范圍的判斷

可預(yù)見性這個(gè)詞在概念上容易引發(fā)主觀色彩的聯(lián)想，但事實(shí)上，在可預(yù)見性的判斷上，法國判例與學(xué)說都認(rèn)為應(yīng)該做抽象判斷：判斷能否預(yù)見并不取決于具體加害人對損害及其范圍的主觀認(rèn)識，而是采納“善良家父”（diligens pater familias）標(biāo)準(zhǔn)，以避免加害人主張其預(yù)見能力有限而獲得限制賠償范圍的優(yōu)待。此時(shí)，對損害的承受意思并非取決于單方（尤其是違約方）的主觀意愿，毋寧需要考察雙方當(dāng)事人的共同意思。這種共同意思的確定，必須經(jīng)由客觀的、考慮雙方利益的合同補(bǔ)充解釋路徑實(shí)現(xiàn)?！?3〕同上注，第20頁。

在判斷時(shí)，法官主要考慮的因素包括：給付的性質(zhì)、給付與對待給付之間的價(jià)值關(guān)系、履行的方式以及專業(yè)性等內(nèi)容。此外，如果非違約方明知存在特別損害的風(fēng)險(xiǎn)，但在合同訂立時(shí)保持沉默，則應(yīng)該由他自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的后果?！?4〕非違約方的沉默可能是為了使得對待給付的價(jià)格更低，在此情形下，由其承擔(dān)損害后果符合權(quán)利義務(wù)一致的原則。而對于預(yù)見的對象究竟是損害的類型，還是損害的范圍，法國判例一度出現(xiàn)反復(fù)，在此問題上并無定論。此外，《法國民法典》第1150條也排除了故意違約時(shí)可預(yù)見性的限制，但判例將其擴(kuò)大到重大過失（faute lourde）的情形，進(jìn)一步偏向于對非違約方的保護(hù)?！?5〕法國法上的“故意”，在內(nèi)容上有中立化的趨勢。杜摩蘭、波蒂埃以及法國民法典立法者所理解的故意，具有加害于他人的惡意（B?swilligkeit）。而后來的判例更多的是在明知違約這一意義上理解，強(qiáng)調(diào)對行為結(jié)果的容忍（Inkaufnahme），甚至也把重大過失也等同視之。參見同前注〔30〕，Athina Xynopoulou書，第23頁及以下。

（二）承受的實(shí)質(zhì)：損害風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范分配

法國法上的可預(yù)見性規(guī)則對英美法產(chǎn)生了直接而重大的影響，并在英美法上得到了進(jìn)一步發(fā)展，與損害風(fēng)險(xiǎn)的分配思想結(jié)合在一起。而這又與德國法上的規(guī)范保護(hù)目的理論存在相當(dāng)程度的交叉。

1.異常損害的特別考量

與法國法不同的是，英美法上的可預(yù)見性規(guī)則并沒有對過錯(cuò)程度加以區(qū)分，而是強(qiáng)調(diào)可預(yù)見性規(guī)則的適用與加害人過錯(cuò)程度無關(guān)，從而使損害賠償有別于私法懲罰的特性?！?6〕參見張新寶、張小義：《英美侵權(quán)法中的因果關(guān)系——法律傳統(tǒng)和法律政策視角下的考察》，載《私法》2013年第1期，第195－228頁。在具體適用中，主要建立在兩種區(qū)分基礎(chǔ)之上：一般損害與特別損害、損害類型與損害數(shù)額?！?7〕See Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Publishing，1998，p.161.

具體來說，一般損害指的是依事務(wù)通常進(jìn)程、根據(jù)交易觀念可能產(chǎn)生的損害，主要考慮的是合同的性質(zhì)及與之相關(guān)的典型風(fēng)險(xiǎn)，這類損害違約方應(yīng)予賠償。而在此之外的異常損害，僅當(dāng)違約方在合同訂立時(shí)明知且有承受其風(fēng)險(xiǎn)的意思時(shí)，方可主張其賠償。換言之，在可預(yù)見性規(guī)則的適用上，僅僅是違約方明知，并不足以導(dǎo)致?lián)p害的移轉(zhuǎn)，更為重要的是對損害風(fēng)險(xiǎn)的承受意思?！?8〕損害類型與損害數(shù)額的區(qū)分上，英美法學(xué)說與判例多認(rèn)為，只要能預(yù)見到損害的類型即可，無需對具體的數(shù)額具有預(yù)見性。損害類型與損害數(shù)額之間是否存在清晰的界限，非常值得懷疑。Vgl.Florian Faust，Die Vorhersehbarkeit des Schadens gem??Art.74 Satz 2 UN-Kaufrecht（CISG），1996，S.123.當(dāng)然，對于損害風(fēng)險(xiǎn)的承受意思，是否需要存在默示的合意（tacit agreement），英美法上多持否定立場。See James J.White and Roberts，Summers，Uniform Commercial Code，West Publishing Co.2nded，1980，p.390；G.H.Treitel，Remedies for Breach of Contract，Clarendon Press Oxford 1988，pp.155－156.反之，只要當(dāng)事人有明確的承受意思，即使是無法預(yù)見到的損害，也能包含在賠償范圍之內(nèi)?！?9〕參見［美］H.L.A.哈特、［美］托尼·奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第283頁（邊碼316）。

據(jù)此，對于違約損害賠償而言，重要的不是能否預(yù)見，而是有無承受的意思。這首先當(dāng)然取決于當(dāng)事人的內(nèi)心真意，而當(dāng)事人真實(shí)意思的確定，往往需要借助合同解釋的途徑實(shí)現(xiàn)（尤其是當(dāng)事人并無明確約定時(shí)），通過確定合同義務(wù)的保護(hù)范圍實(shí)現(xiàn)損害風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。這與德國法上的規(guī)范保護(hù)目的理論遙相呼應(yīng)。

2.損害風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范分配的含義

德國法上損害賠償范圍的確定，是以（客觀）因果關(guān)系理論作為主要的理論路徑，在體系建構(gòu)上與法國法及英美法存在明顯的差異。通說認(rèn)為，損害賠償范圍的確定與加害人能否預(yù)見無關(guān)。〔40〕Vgl.Wolfgang Fikentscher／Andreas Heinemann，Schuldrecht，10.Aufl.，2006，Rn.626；Claus-Wilhelm Canaris，Die Reform des Rechts der Leistungsst?rungen，JZ 2001，S.499，517.蒙森（Mommsen）在提出差額假說時(shí)就指出，將損害賠償限于可預(yù)見的損害，是對利益本質(zhì)的徹底誤解?！?1〕Vgl.Friedrich Mommsen，Zur Lehr von dem Interesse，1855，S.168.一方面，加害人的主觀預(yù)見性是屬于責(zé)任成立階段的過錯(cuò)要件中的考量；另一方面，可預(yù)見性本身并無清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，且在一些實(shí)踐情形中造成不公平之結(jié)果。〔42〕Vgl.Nils Jansen，in：Historisch-kritischer Kommentar zum BGB，BandⅡ，2007，§249－253，255 Rn.43.因此，雖然在立法過程中備受爭議，但德國民法典立法者明確拒絕了可預(yù)見性規(guī)則，〔43〕Vgl.Stefan Grundmann，in：Münchener Kommentar zum BGB，BandⅡ，7.Aufl.，2016，§276 Rn.68 ff.；Nils Jansen，in：Historisch-kritischer Kommentar zum BGB，BandⅡ，2007，§249－253，255 Rn.43.而是通過法律上的因果關(guān)系，尤其是相當(dāng)性理論來實(shí)現(xiàn)損害范圍的合理限制，排除完全不具有蓋然性的因果關(guān)系進(jìn)程以及純粹意外造成的后果。〔44〕Vgl.Peter Huber，in：Münchener Kommentar zum BGB，BandⅣ，8.Aufl.，2019，CISG Art.74，Rn.27.但從德國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，相當(dāng)性理論并沒有很好地實(shí)現(xiàn)這一目的，基于相當(dāng)性而否定損害后果的歸責(zé)在德國法上并不常見，未能實(shí)現(xiàn)對損害范圍進(jìn)行合理限制的目的?！?5〕Vgl.Conrad Waldkirch，Zufall und Zurechnung im Haftungsrecht，2018，S.301.

有鑒于此，拉貝爾（Rabel）立足于比較法的視野，從義務(wù)保護(hù)范圍的角度重新構(gòu)建了損害歸責(zé)的理論體系。在他看來，損害賠償范圍的確定，并非單純地討論義務(wù)違反與損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性；需要考慮的是，任何義務(wù)都有其特定的保護(hù)范圍，只有當(dāng)損害結(jié)果處于該范圍之內(nèi)，才能發(fā)生損害的歸責(zé)。具體到合同中，違約損害賠償范圍的確定首先應(yīng)考察的是所違反義務(wù)的內(nèi)容，確定其保護(hù)范圍也即債權(quán)人的利益范圍；僅在此范圍內(nèi)，債權(quán)人得主張損害賠償。這種被稱為“規(guī)范保護(hù)目的理論”的思想，在德國司法實(shí)踐中得到廣泛的適用，成為確定損害賠償范圍的重要理論基礎(chǔ)?！?6〕Vgl.Ernst Rabel，Das Recht des Warenkaufs，BandⅠ，1964，S.496 f.

拉貝爾試圖在傳統(tǒng)的損害限制路徑（可預(yù)見性及相當(dāng)性）之外，尋找新的損害確定的方法?；诹x務(wù)保護(hù)范圍的損害限制，實(shí)質(zhì)上就是一種客觀的損害風(fēng)險(xiǎn)分配?！?7〕Vgl.Ernst von Caemmerer，Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht，1956，S.18.雖然在表述上他也使用了可預(yù)見性的詞句，但他強(qiáng)調(diào)，這里的可預(yù)見性不能理解為具體行為人的預(yù)見能力，而應(yīng)該取決于客觀的合同目的。〔48〕參見同前注〔46〕，Rabel書，第509頁。這一判斷也能從體系上得到印證：如果以違約方的預(yù)見性為準(zhǔn)，將與過錯(cuò)發(fā)生交叉。如此一來，也可避免責(zé)任成立與責(zé)任范圍兩階段的重疊。

需要說明的是，德國法發(fā)展出規(guī)范保護(hù)目的理論對相當(dāng)性理論加以修正，其根源在于，德國司法實(shí)踐對相當(dāng)性的判斷采取了“最理想”“近乎全知”的主體標(biāo)準(zhǔn)，使得相當(dāng)性的判斷結(jié)果近乎于條件說，無法勝任損害范圍限制的功能?！?9〕Vgl.RGZ 133，126；BGH NJW 2002，2232；Hans Brox／Wolf-Dietrich Walker，Schuldrecht AT，41.Aufl.，2017，§30 Rn.9.而在中國法上，相當(dāng)性與可預(yù)見性的判斷都采納了“行為人＋理性人”的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范保護(hù)目的理論的主要作用在于修正了“預(yù)見即承受”的成見，彌補(bǔ)預(yù)見與承受之間所欠缺的邏輯關(guān)聯(lián)，進(jìn)而為可預(yù)見性規(guī)則與相當(dāng)性理論之間的內(nèi)在統(tǒng)一提供了價(jià)值基礎(chǔ)。

四、風(fēng)險(xiǎn)如何分配：合同保護(hù)目的及其范圍

（一）含義及其正當(dāng)性

1.合同保護(hù)目的的含義

合同保護(hù)目的確定的是合同的保護(hù)范圍，這應(yīng)該從合同所體現(xiàn)出來的雙方共同意思出發(fā)，而非單方當(dāng)事人的主觀意圖?！?0〕參見同前注〔30〕，Athina Xynopoulou書，第170頁。從損害賠償?shù)慕嵌壬峡?，合同保護(hù)目的指向的是使守約方處于依約履行之狀況，其范圍應(yīng)包括“若合同義務(wù)依約履行”后雙方所處的財(cái)產(chǎn)狀況，也即填補(bǔ)因違約給對方帶來的不利益。

這尤其需要注意區(qū)分的是合同目的與當(dāng)事人一方動機(jī)?！?1〕參見崔建遠(yuǎn)：《合同解釋辨》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第4期，第71頁。德國司法實(shí)踐中發(fā)生過一則案例，一位乘客由于飛機(jī)晚點(diǎn)而主張減價(jià)。法官指出，本案中給付的時(shí)間對于認(rèn)定合同履行成果具有通常或所約定的品質(zhì)有意義，但晚點(diǎn)并不構(gòu)成一項(xiàng)瑕疵：飛行延誤并不會使得運(yùn)輸合同發(fā)生客觀的貶值（objektiven Minderwert）。乘客也許會因?yàn)轱w機(jī)延誤而遭受不利（甚至也可能有益于乘客，例如乘客遲到本來會錯(cuò)過航班，因延誤而趕上飛機(jī)），這完全取決于乘客的個(gè)人關(guān)系，是屬于當(dāng)事人一方的動機(jī)。這些既不是運(yùn)輸合同的組成部分，也不構(gòu)成交易基礎(chǔ)，不能將其納入合同保護(hù)目的的范圍之內(nèi)?！?2〕Vgl.BGH Urteil vom 28.Mai 2009-Xa ZR 113／08.

2.合同保護(hù)目的的正當(dāng)性

將對損害的預(yù)見等同于對損害的承受，這是目前對可預(yù)見性規(guī)則認(rèn)識的最大誤區(qū)。有無對損害的承受，必須從合同解釋的角度出發(fā)。如果當(dāng)事人在合同中明確約定了損害風(fēng)險(xiǎn)的分配，基于意思自治原則，在該約定滿足法律行為效力要件時(shí)，應(yīng)該按照合同約定確定損害范圍。而當(dāng)事人意思的確定，必須立足于整個(gè)合同而非單方的主觀意圖。因此，以合同保護(hù)目的作為違約損害賠償范圍確定的正當(dāng)性，首要在于對意思自治的尊重。〔53〕參見同前注〔38〕，F(xiàn)aust書，第198－199、202頁。

此外，違約損害賠償是合同約定給付的一種替代（Ersatz），發(fā)生合同履行障礙事由時(shí)合同依然有效，當(dāng)事人對合同依約履行的信賴，轉(zhuǎn)化為“依約賠償”的信賴，據(jù)此所產(chǎn)生的損害賠償均應(yīng)以此為基礎(chǔ)。因此，立足于合同目的的損害風(fēng)險(xiǎn)分配，也是信賴保護(hù)的要求。〔54〕參見同前注〔30〕，Athina Xynopoulou書，第160頁。

這種基于目的性考量的風(fēng)險(xiǎn)分配方法，受到利益法學(xué)或評價(jià)法學(xué)的深刻影響。由于利益判斷與價(jià)值衡量的不確定性，不可避免會造成法官裁量的泛濫。在大多數(shù)情形中當(dāng)事人對此并不會有明確約定，需要通過補(bǔ)充性解釋加以填補(bǔ)，以確定當(dāng)事人假定的意思，為合同保護(hù)范圍的確定提供相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）基于當(dāng)事人意思的合同保護(hù)目的

實(shí)踐中，以當(dāng)事人之間的意思作為損害范圍確定依據(jù)，常見情形包括兩類：其一，當(dāng)事人事先約定最高額賠償限制；其二，以違約金約定作為參照。

1.對損害賠償最高額的約定

當(dāng)事人可能在合同訂立時(shí)，事先對損害賠償約定最高額的限制。實(shí)踐中出現(xiàn)爭議的情形是，通過格式條款的方式對損害賠償?shù)姆秶M(jìn)行限制，其效力應(yīng)如何認(rèn)定？快遞運(yùn)輸合同中關(guān)于損害賠償最高額的限制是其典型情形。

快遞運(yùn)輸合同中，通常會對因貨物滅失造成的損失賠償做出限制。在寄送人選擇保價(jià)時(shí)，以其保價(jià)額為上限賠償貨物的實(shí)際價(jià)值；在未選擇保價(jià)時(shí)，則以快遞費(fèi)的倍數(shù)作為損害賠償限制。由于快遞費(fèi)與貨物的實(shí)際價(jià)值往往相去甚遠(yuǎn)，貨物滅失時(shí)如何確定賠償范圍，頗具疑問。

實(shí)踐中法院在處理此類糾紛時(shí)并不一致，多通過格式條款訂入控制與內(nèi)容控制的路徑認(rèn)定這類限制條款的效力。〔55〕參見漢創(chuàng)（香港）國際有限公司訴上海博盟物流服務(wù)有限公司運(yùn)輸合同糾紛案，上海市高級人民法院（2007）滬高民四（商）終字第1號民事判決書；中國工商銀行股份有限公司即墨支行訴中外運(yùn)—敦豪國際航空快件有限公司山東分公司運(yùn)輸合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申字第381號民事裁定書。僅從可預(yù)見性的角度而言，寄送人如果在發(fā)送貨物時(shí)告知了快遞員貨物的價(jià)值，快遞公司一方即能預(yù)見到損害（范圍），無論其是否保價(jià)，快遞公司均應(yīng)承擔(dān)全額賠償。這對快遞公司而言顯然過于苛刻，在快遞員知悉貨物價(jià)值時(shí)，并不必然具有損害承受的意思。

2.以違約金約定確定損害賠償范圍

以當(dāng)事人約定的違約金（或保證金〔56〕參見最高人民法院（2013）民申字第1413－1號民事裁定書。）作為確定違約方對損害的預(yù)見范圍，也體現(xiàn)出當(dāng)事人意思對損害范圍的影響。在新疆康明百業(yè)有限公司訴新疆西北三鷹商貿(mào)有限公司房屋租賃合同糾紛案中，雙方在合同中約定了合同總價(jià)一定比例的違約金，一審法院明確指出，“該違約金數(shù)額就是雙方當(dāng)事人在簽訂投資協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失?？得靼贅I(yè)公司主張的多于7000元的其他損失是市場風(fēng)險(xiǎn)等因素造成的，也是雙方當(dāng)事人均不能預(yù)見的損失”。〔57〕新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2017）新01民初字第151號民事判決書。類似的，在杭州羅森百貨有限公司訴杭州時(shí)久房地產(chǎn)代理有限公司房屋租賃合同糾紛案中，雙方也約定了提前退租時(shí)三倍租金的違約金，二審認(rèn)為，“時(shí)久房產(chǎn)公司作為一家房地產(chǎn)中介公司，轉(zhuǎn)租房屋獲取租金差價(jià)應(yīng)是其公司的利潤來源之一，羅森百貨公司對此應(yīng)有所預(yù)見……羅森百貨公司在訂立合同時(shí)可以預(yù)見到由于其中途擅自退租會給時(shí)久房產(chǎn)公司造成的損失至少應(yīng)為月租金的三倍”?！?8〕同前注〔19〕，杭州時(shí)久房地產(chǎn)代理有限公司訴杭州羅某百貨有限公司房屋租賃合同糾紛案。

違約金本身具有損害賠償額預(yù)估的功能，當(dāng)事人在約定違約金時(shí)，不排除會把預(yù)見到的可能損害考慮在內(nèi)。但若簡單的以違約金作為損害預(yù)見范圍的上限，則難以解釋違約金調(diào)整的問題?！?9〕參見姚明斌：《〈合同法〉第113條第1款（違約損害的賠償范圍）評注》，載《法學(xué)家》2020年第3期，第174頁。此外，在以約定違約金作為損害賠償額的預(yù)定情形，債權(quán)人可以放棄違約金而選擇就全部損害主張賠償?！?0〕參見姚明斌：《違約金論》，法律出版社2018年版，第183－184頁。因此，違約金約定縱然可以體現(xiàn)出當(dāng)事人對損害的預(yù)見，也不能與可預(yù)見性規(guī)則的適用等同視之。不過，作為一種損害填補(bǔ)的方式，違約金的約定至少可以表明，在確定損害賠償范圍時(shí)，當(dāng)事人意思無疑是重要的考慮因素。

當(dāng)事人意思的探尋，可以為合同保護(hù)范圍的確定提供思考的依據(jù)，但當(dāng)事人在合同中不一定會就損害的分配做出明確約定。此時(shí)，必須結(jié)合合同的具體內(nèi)容，探究當(dāng)事人可能的共同意思。確定當(dāng)事人共同意思并以此為基礎(chǔ)對損害風(fēng)險(xiǎn)加以分配，本質(zhì)上是一個(gè)規(guī)范的、評價(jià)的過程。

（三）確定合同保護(hù)范圍的路徑

基于風(fēng)險(xiǎn)分配的規(guī)范保護(hù)思想，重點(diǎn)考察的是“加害行為是否以顯著的方式提高了具體侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)”，這需要區(qū)分由加害人所創(chuàng)設(shè)的損害風(fēng)險(xiǎn)與受害人自身的風(fēng)險(xiǎn)（一般生活風(fēng)險(xiǎn)）?！?1〕參見同前注 〔45〕，Waldkirch書，第333頁；Matthias M?drich，Das allgemeine Lebensrisiko，1980，S.74 f.，89 f.另參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第210頁。在違約中須考慮的是，損害的發(fā)生是否屬于合同義務(wù)中所創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的后果？〔62〕Vgl.Haimo Schack，Der Schutzzweck als Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht，JZ 1986，S.305，312.

1.合同義務(wù)所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)

合同是當(dāng)事人之間的特殊信賴關(guān)系，合同關(guān)系的存在，在給雙方帶來利益的同時(shí)，也暗含了潛在的損害風(fēng)險(xiǎn)：進(jìn)入合同關(guān)系的當(dāng)事人，基于對對方允諾的信賴，使得自己的利益狀況更容易受對方的影響。因此，損害歸責(zé)必須考慮損害風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生是否系因合同所創(chuàng)設(shè)，以及當(dāng)事人對此是否具有承受的意思。

（1）標(biāo)的物價(jià)值與合同典型風(fēng)險(xiǎn)

在當(dāng)事人并無特別約定的情形，標(biāo)的物的價(jià)值屬于合同義務(wù)所創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)，是合同保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)的最低值。在上海欣辰貨物運(yùn)輸有限公司訴李海等運(yùn)輸合同糾紛案中，發(fā)生托運(yùn)貨物因事故而滅失的后果?！?3〕參見上海市高級人民法院（2013）滬高民四（海）終字第94號民事判決書。貨物本身的價(jià)值屬于應(yīng)賠償范圍，自無疑義。但問題在于，由于是進(jìn)口貨物，委托人還遭受與貨物進(jìn)口相關(guān)的損失。按照可預(yù)見性規(guī)則，與進(jìn)口相關(guān)的損失能否賠償，取決于承運(yùn)人在訂立運(yùn)輸合同時(shí)，是否知悉貨物系進(jìn)口而來的這一事實(shí)。事實(shí)上，問題的關(guān)鍵并不在于承運(yùn)人是否知悉貨物系進(jìn)口而來，毋寧在于：因進(jìn)口這一特殊情節(jié)所帶來的額外損失，并非內(nèi)河運(yùn)輸合同所創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)。若承運(yùn)人缺乏實(shí)際承受意思，則應(yīng)排除其賠償。

判斷合同創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)，尤其是當(dāng)事人是否有承受意思，也應(yīng)該考慮給付與對待給付之間的關(guān)系?！?4〕參見江蘇舜天國際集團(tuán)有限公司訴張家港興菱化工儲運(yùn)有限公司港口作業(yè)合同糾紛案，武漢海事法院（2006）武海法商字第404號民事判決書。違約損害賠償范圍的限定，須避免當(dāng)事人交易所得與應(yīng)負(fù)賠償額不相稱的過重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)?！?5〕參見朱廣新：《合同法總則》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第593頁。如果當(dāng)事人愿意承受（包括異常損害在內(nèi)的）全部風(fēng)險(xiǎn)，無疑會采取更充分的防范措施，從而會提高自己履行義務(wù)的成本，這通常會體現(xiàn)在對待給付的價(jià)金上?！?6〕Lon L.Fuller＆Melvin Aron Eisenberg，Basic Contract Law，West Publishing Company，1981，p.244.

在方某訴聯(lián)通寧波分公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，由于聯(lián)通公司未盡注意義務(wù)，致使方某的電話卡被他人掛失補(bǔ)辦，并通過手機(jī)銀行短信驗(yàn)證的方式，從方某的銀行卡中轉(zhuǎn)走人民幣數(shù)萬元。聯(lián)通公司是否應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任，產(chǎn)生很大的爭議。對于聯(lián)通公司主觀上能否預(yù)見到這一損害結(jié)果，存在截然相反的觀點(diǎn)，均缺乏足夠的說服力。二審法院雖然肯定了可預(yù)見性，但依然對損害范圍進(jìn)行酌減?！?7〕一審認(rèn)為，對于方某與銀行等第三方經(jīng)營主體簽訂的合同內(nèi)容，方某并未主動告知、聯(lián)通公司無法預(yù)見，通過手機(jī)銀行驗(yàn)證碼的方式轉(zhuǎn)出資金而產(chǎn)生的損失，不具有可預(yù)見性；而再審則指出，“隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的廣泛應(yīng)用及電子商務(wù)的普及，利用手機(jī)盜刷銀行卡內(nèi)資金的行為并不鮮見……聯(lián)通公司應(yīng)該預(yù)見到方某可能將手機(jī)綁定在線支付金融工具、從而可能產(chǎn)生相應(yīng)的損失?！眳⒁娬憬「呒壢嗣穹ㄔ海?017）浙民再字第196號民事判決書。這從風(fēng)險(xiǎn)分配的角度上看，需要考慮的是：通過手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬的方式使得銀行資金被盜，是否屬于電信服務(wù)合同所創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)？答案顯然是否定的：電信服務(wù)合同本身并沒有額外創(chuàng)設(shè)此種致?lián)p風(fēng)險(xiǎn)，毋寧是客戶與銀行之間關(guān)于網(wǎng)上銀行的服務(wù)合同帶來了這一風(fēng)險(xiǎn)。此外，電信公司對此類損害風(fēng)險(xiǎn)的承受意思，也未體現(xiàn)在電信公司的對價(jià)上，缺乏損害移轉(zhuǎn)的正當(dāng)性。

（2）當(dāng)事人約定對風(fēng)險(xiǎn)范圍的修正

一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)究竟是由合同所創(chuàng)設(shè)，還是屬于一般生活風(fēng)險(xiǎn)，在合同與侵權(quán)領(lǐng)域中的判斷并不完全一致。由于當(dāng)事人約定的存在（允諾或保證），一般生活風(fēng)險(xiǎn)也可能上升成為合同所欲避免的損害發(fā)生方式，從而發(fā)生損害的歸責(zé)?！?8〕參見同前注〔62〕，Schack文，第305、311頁。例如，甲把汽車交予乙修理，為避免堵車，約定某日上午取車。由于乙的原因致使修理延誤，遲至下午才修理完畢。因臨近下班高峰，致使甲回程消耗更多時(shí)間及燃油，并發(fā)生一起交通事故。從相當(dāng)性或者預(yù)見性的角度，很難否定這一損害賠償義務(wù)。〔69〕Vgl.Thomas Raiser，Haftungsbegrenzung nach dem Vertragszweck，1962，S.67.但是從風(fēng)險(xiǎn)的角度看，將會有不一樣的結(jié)果：通常情形下，堵車或發(fā)生交通事故，屬于一般生活風(fēng)險(xiǎn)范疇。本案中，當(dāng)事人為避免堵車而明確約定了義務(wù)履行時(shí)間，因堵車而遭受的損失上升為合同所欲避免的損害發(fā)生方式，由于債務(wù)人違約，可將其歸責(zé)于乙承擔(dān)。但需注意的是，避免堵車之目的并不包含因事故而遭受損失，后者并非堵車所創(chuàng)設(shè)的額外風(fēng)險(xiǎn)（堵車并不會創(chuàng)設(shè)或提高發(fā)生交通事故的風(fēng)險(xiǎn)），仍屬于一般生活風(fēng)險(xiǎn)范疇?！?0〕梅得里希（M?drich）認(rèn)為，發(fā)生交通事故確實(shí)屬于一般生活風(fēng)險(xiǎn)，但當(dāng)事人避免堵車的約定包含了避免發(fā)生事故的目的，故而因事故的發(fā)生而遭受的損害，仍屬于合同保護(hù)范圍之內(nèi)。此時(shí)，基于規(guī)范目的的考量優(yōu)先于一般生活風(fēng)險(xiǎn)對損害的分配，應(yīng)該肯定其賠償。Vgl.M?drich，Das allgemeine Lebensrisiko，Berlin 1980，S.91.

更為常見的情形是，由于出租車司機(jī)的原因沒有及時(shí)趕到機(jī)場，導(dǎo)致乘客不得不改簽，改簽費(fèi)損失的產(chǎn)生是因?yàn)闆]有及時(shí)趕到機(jī)場，適時(shí)性屬于這類運(yùn)輸合同內(nèi)容所產(chǎn)生的典型風(fēng)險(xiǎn)，處于合同義務(wù)保護(hù)范圍之內(nèi)。相反，若乘客由于改簽的航班發(fā)生事故墜毀而身亡，這一損失結(jié)果雖然與司機(jī)違約之間滿足條件性因果關(guān)系，但并非出租車運(yùn)輸合同所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，毋寧是乘客與航空公司之間運(yùn)輸合同中的風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)由出租車司機(jī)承擔(dān)。類似的，如果由于遲到而使乘客遭受了巨額締約機(jī)會的損失，這一損失的發(fā)生也并非運(yùn)輸合同所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，不可歸咎于違約方（出租車司機(jī)）。

回到前述快遞運(yùn)輸合同中，根據(jù)“預(yù)見即承受”規(guī)則，只要寄件人在寄件時(shí)告知快遞員貨物內(nèi)容，因快遞公司能夠預(yù)見到損害，發(fā)生違約損害后即可要求快遞公司承擔(dān)實(shí)際損失的賠償后果。這在權(quán)利義務(wù)的分配上并不合理：寄件人所支付的運(yùn)費(fèi)與快遞公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)之間存在明顯的比例失衡。果真如此，將會造成兩個(gè)可能的后果：快遞公司為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而拒絕承運(yùn)高價(jià)值的貨物，或者極大地提高運(yùn)費(fèi)，以平衡巨額風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失。無論何者，最終都將把成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者一方?？爝f運(yùn)費(fèi)所對應(yīng)的標(biāo)的并非所寄送物品的實(shí)際價(jià)值，而是快遞公司所提供的運(yùn)輸服務(wù)。因此，不能簡單的以快遞公司是否明知貨物的實(shí)際價(jià)值作為認(rèn)定損害分擔(dān)的依據(jù)。對此，應(yīng)該根據(jù)格式合同的效力判斷，確定是否適用最高額限制。如果約定有效，則應(yīng)按照最高額限制予以賠償；〔71〕參見北京祺正明翔技術(shù)裝備有限公司訴中外運(yùn)—敦豪國際航空快件有限公司運(yùn)輸合同糾紛案，北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第16655號民事判決書。在最高額限制無效時(shí)，有學(xué)者主張按照運(yùn)費(fèi)的一定倍數(shù)對賠償進(jìn)行限制，〔72〕參見孫良國：《快遞物品毀損的限額賠償論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第1期，第92頁。這與本文提倡的思路具有一致性。當(dāng)然，若貨物損失是由于快遞公司的故意或者重大過失，可以考慮借鑒法國法的規(guī)則，應(yīng)該由快遞公司一方承擔(dān)實(shí)際損失的賠償。在具體的方法論上，可以對《民法典》第584條進(jìn)行目的性限縮?！?3〕參見陳明慶訴申通快遞有限公司運(yùn)輸合同糾紛案，上海市青浦區(qū)人民法院（2016）滬0118民初字第1089號民事判決書。在證明責(zé)任的分配上，實(shí)踐中有案例認(rèn)為，如果快遞公司無法證明貨物丟失系不可抗力或托運(yùn)人過錯(cuò)所致，則推定其有重大過失?！?4〕參見周仁郎訴南寧新捷韻達(dá)快遞服務(wù)有限公司公路貨物運(yùn)輸合同糾紛案，南寧鐵路運(yùn)輸中級法院（2018）桂71民終字第56號民事判決書；王波訴順豐速運(yùn)有限公司運(yùn)輸合同糾紛案，深圳市中級人民法院（2018）粵03民終字第9527號民事判決書。

（3）行業(yè)習(xí)慣與專業(yè)人士責(zé)任的特殊性

在特殊的專業(yè)領(lǐng)域，基于專業(yè)人員的專業(yè)地位，使得合同相對方產(chǎn)生特殊的信賴，對其做出的決定產(chǎn)生重要的影響。這種信賴雖然不會產(chǎn)生一項(xiàng)信賴責(zé)任，但應(yīng)該在合同風(fēng)險(xiǎn)的分配中予以考慮。典型如醫(yī)生、鑒定員、律師或財(cái)務(wù)顧問等。比較法上均認(rèn)為，應(yīng)該加重其賠償責(zé)任，通過附隨義務(wù)的方式擴(kuò)大合同保護(hù)范圍，或者在證明責(zé)任上給予受害人優(yōu)待。〔75〕參見同前注〔30〕，Athina Xynopoulou書，第184頁及以下。我國司法實(shí)踐中也有法官指出，判斷可否預(yù)見，應(yīng)結(jié)合違約方的職業(yè)、身份等因素判斷其預(yù)見能力?！?6〕參見韓浩明訴北京市平谷區(qū)金海湖鎮(zhèn)靠山集村民委員會農(nóng)村土地承包合同糾紛案，北京市第三中級人民法院（2020）京03民終字第3987號民事判決書。

此外，如果存在相應(yīng)的行業(yè)慣例，也能產(chǎn)生類似的效果。在前述快遞損害賠償糾紛中，如果寄送方能夠證明，快遞行業(yè)存在以實(shí)際損失作為賠償范圍的行業(yè)慣例，則可以主張以貨物實(shí)際損失的賠償。

2.交易鏈延長時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分配

違約損害賠償中可預(yù)見性規(guī)則適用的更大難點(diǎn)在于，雙方合同僅僅是交易鏈中的一環(huán)，由于債務(wù)人違約，導(dǎo)致債權(quán)人因其他交易無法依約進(jìn)行而遭受更大的損失。典型的是由于出賣人未依約交付貨物，使得買受人的營業(yè)停頓。此時(shí)買受人的損失可能在于兩方面：其一，無法履行現(xiàn)有訂單而遭受的損失；其二，也可能因此而造成商譽(yù)受損、丟失客戶?！?7〕比較法上有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于商人而言，應(yīng)該考慮到停業(yè)所造成的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)損害，并對此提前做出預(yù)防措施。對于商譽(yù)及丟失顧客的損失，違約方不承擔(dān)賠償義務(wù)。Vgl.MünKom／Huber，8.Aufl.，2019，CISG Art.74，Rn.39；BeckOK BGB／Saenger，52.Aufl.，2019，CISG Art.74，Rn.14.瑞士法上有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在無法在市場上通過其他途徑購得同類標(biāo)的物的情形，出賣人才需要賠償買受人所遭受的商譽(yù)損失。Vgl.BG SZIER 1999，179，181；Staudinger／Magnus，Berlin 2013，CISG Art.74，Rn.50.

在商事交易的情形，很難說出賣人無法預(yù)見到買受人可能對貨物有進(jìn)一步交易的安排，尤其在一些機(jī)械組件的買賣中，因出賣人未能依約履行，買受人的后續(xù)交易將受不利影響，均可納入可預(yù)見的范圍之內(nèi)?！?8〕參見林××訴陜西××××有限公司船舶設(shè)備買賣合同違約賠償糾紛案，浙江省高級人民法院（2010）浙海終字第113號民事判決書。但實(shí)踐中，法院在面臨此類糾紛時(shí)，常常以買受人是否在締約時(shí)向出賣人實(shí)際披露后續(xù)交易安排，作為判斷損失是否具有可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)。〔79〕參見鑫精合激光科技發(fā)展（北京）有限公司訴青島卓思三維智造技術(shù)有限公司加工合同糾紛案，青島市中級人民法院（2020）魯02民終字第4145號民事判決書。一方面，基于商業(yè)秘密的考慮，這種披露要求是不現(xiàn)實(shí)的；另一方面，在訂立合同時(shí)，后續(xù)交易可能還未實(shí)際發(fā)生，不存在披露的可能性。

深圳市發(fā)生過一起如下案件（下文簡稱“顏料案”）：甲化工公司出售某種顏料給乙顏料公司，雙方?jīng)]有約定顏料的品質(zhì)，國內(nèi)也沒有對應(yīng)的行業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。乙公司將顏料轉(zhuǎn)賣給丙玩具公司，丙公司生產(chǎn)玩具出口至美國。由于顏料含鉛量過高，玩具被退運(yùn)，丙公司向乙公司主張損害賠償。乙隨即訴諸法院，要求甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，法院認(rèn)為，由于不存在產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，雙方也沒有對產(chǎn)品用途做出事先約定，故而無法基于合同目的約束出賣方甲公司，不能認(rèn)定出賣人應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償義務(wù)?！?0〕參見廣州百×化工有限公司訴深圳市博××顏料科技有限公司買賣合同糾紛案，深圳市中級人民法院（2011）深中法民二終字第1812號民事判決書。

將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣或加工后轉(zhuǎn)賣，是合同交易中的常見情形。交易鏈越長，由此產(chǎn)生的損失可能越大。從“合同義務(wù)創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)”角度上看，買受人嗣后的交易安排，是基于對前手交易依約履行的合理信賴。在出賣人明知或應(yīng)知對方將對貨物有后續(xù)交易安排的情形，后續(xù)交易無法順利進(jìn)行而產(chǎn)生的損失并非債權(quán)人的一般生活風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)納入合同義務(wù)的保護(hù)范圍之內(nèi)。本案由于雙方?jīng)]有就顏料品質(zhì)有所約定或有相應(yīng)的交易習(xí)慣，且不存在相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，無法確定出賣方是否有違約行為，損害賠償無從談起。如果雙方存在質(zhì)量約定且出賣方交付的產(chǎn)品不合格，則出賣人須對此承擔(dān)賠償義務(wù)。

此外，由于貨物的可替代性，在大多數(shù)情況中，發(fā)生出賣人違約時(shí)，買受人可以通過實(shí)施替代交易的方式保障交易鏈的繼續(xù)，從而降低違約損害。此時(shí)，買受人的損害在于為實(shí)施替代交易所產(chǎn)生的額外支出。確定損害范圍的問題，被轉(zhuǎn)化為替代交易實(shí)施時(shí)間和方式的確定。對此，應(yīng)該結(jié)合與有過失的思想進(jìn)行判斷；在證明責(zé)任上，由違約方證明債權(quán)人可以實(shí)施替代交易，或買受人實(shí)施的替代交易不合理。〔81〕參見徐建剛：《違約中可得利益之計(jì)算》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第61卷，法律出版社2016年版，第716－720頁。這常常涉及的是對損害結(jié)果分配的實(shí)質(zhì)公平考量。

3.實(shí)質(zhì)公平的考量

判斷一項(xiàng)合同風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)是否處于合同保護(hù)范圍之內(nèi)，并非易事。基于風(fēng)險(xiǎn)范圍的考量為損害范圍的確定提供依據(jù)，實(shí)質(zhì)在于就個(gè)案中損害風(fēng)險(xiǎn)的分配達(dá)成一個(gè)合理的結(jié)果?！?2〕參見同前注〔62〕，Schack文，第305、313頁。實(shí)踐中，常?？梢钥吹降那樾问?，法官為了追求實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果，往往借助公平原則對損害賠償結(jié)果予以調(diào)整。在上文提及的快遞損害糾紛中，快遞公司有權(quán)檢視快遞物品的內(nèi)容，就此而言，快遞公司一方對損害結(jié)果具有預(yù)見能力；但法官在判決時(shí)以“（結(jié)果）公平原則”為由否定其賠償，實(shí)質(zhì)在于否定快遞公司對這一損害的承受意思。〔83〕參見侯鵬山訴北京全峰快遞有限責(zé)任公司運(yùn)輸合同糾紛案，北京市高級人民法院（2016）京民再字第28號民事判決書。與之相對的，實(shí)踐中也有基于公平原則而肯定損害的可賠償性。同前注〔80〕，廣州百×化工有限公司訴深圳市博××顏料科技有限公司買賣合同糾紛案。同樣，在“顏料案”中，法院雖然認(rèn)為出賣人并未違約，無需承擔(dān)損害賠償義務(wù)，同時(shí)也指出，“從社會價(jià)值方面衡量，有機(jī)顏料應(yīng)當(dāng)積極追求最大限度減少重金屬含量的環(huán)保價(jià)值效果……無資料顯示我國顏料生產(chǎn)技術(shù)無法達(dá)到或接近相關(guān)國外標(biāo)準(zhǔn)……（出賣人）應(yīng)當(dāng)清楚環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對加工成品出口的影響”，最終基于公平原則使出賣人分擔(dān)部分損失?！?4〕參見深圳市中級人民法院（2011）深中法民二終字第1812號民事判決書?？梢姡瑹o論肯定或否定賠償義務(wù)，基于個(gè)案實(shí)質(zhì)合理的考量，法官都能找到相應(yīng)的損害分擔(dān)方式，尤其是公平原則這一看似萬能的依據(jù)?！?5〕1981年美國《第二次合同法重述》第351條第3款也規(guī)定，在特定情況下，為避免不成比例之賠償以符合正義之要求，法院也可以限制可預(yù)見損失的賠償額。

在缺乏明確約定時(shí)，“是否有承受意思”的判斷轉(zhuǎn)換為“應(yīng)否有承受意思”，也即從風(fēng)險(xiǎn)分配的角度看，承受此種風(fēng)險(xiǎn)是否合理？實(shí)質(zhì)公平作為民法的例外規(guī)則，僅能在法律有明確規(guī)定時(shí)適用?！?6〕參見于飛：《民法基本原則：理論反思與法典表達(dá)》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第96頁；程嘯：《民法典侵權(quán)責(zé)任編的體系結(jié)構(gòu)及總則部分的完善》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第6期，第11頁。即使是為了追求實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性而對損害歸責(zé)的結(jié)果加以修正，現(xiàn)行法中也存在更合理的方法路徑。在快遞賠償中，即使認(rèn)定最高額限制條款無效，也可以通過與有過失來限制快遞公司一方的賠償義務(wù)：保價(jià)作為一種典型的行業(yè)慣例，如果寄送的物品系貴重物品，寄送人卻未選擇報(bào)價(jià)或特殊運(yùn)輸方式，可認(rèn)定其違反對自己之注意義務(wù)，通過與有過失規(guī)則限制其賠償范圍。

更為常見的情形時(shí)，在標(biāo)的物價(jià)格上漲時(shí)，守約方能否主張全部差價(jià)損失，與有過失制度的適用，能夠減輕可預(yù)見性的論證負(fù)擔(dān)。對于守約方來說，在違約方不履行義務(wù)時(shí)，自己的損失隨著價(jià)格的上漲而擴(kuò)大，此時(shí)應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的止損義務(wù)（如購置替代物）；否則可能承受損失擴(kuò)大的不利。〔87〕參見左春秀訴宋秀華房屋買賣合同糾紛案，重慶市第五中級人民法院（2019）渝05民終字第7308號民事判決書；張祥訴張海斌等債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移合同糾紛案，常州市中級人民法院（2017）蘇04民終字第1985號民事判決書。此種情形應(yīng)注意者有二：其一，通過購置替代物避免損失擴(kuò)大，僅限于存在替代物的情形，否則無此減損義務(wù)；其二，判斷守約方何時(shí)能夠（應(yīng)該）采取減損措施，應(yīng)以合同解除權(quán)的滿足為判斷基準(zhǔn)，以避免守約方面臨雙重給付。

（四）內(nèi)在體系效應(yīng)的溢出：可預(yù)見性與相當(dāng)性的統(tǒng)一

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則與因果關(guān)系理論之間的關(guān)系，認(rèn)識并不統(tǒng)一。就實(shí)質(zhì)判斷而言，多數(shù)觀點(diǎn)均以“行為人＋理性人”作為可預(yù)見性及因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，造成二者在認(rèn)識上的混淆?！?8〕同前注〔4〕，徐建剛文，第90頁。

從損害賠償內(nèi)在體系的角度上看，因果關(guān)系包含事實(shí)上的因果關(guān)系與法律上的因果關(guān)系。適用可預(yù)見性規(guī)則的前提是滿足事實(shí)上的因果關(guān)系，也即“若無違約、則不會產(chǎn)生損害”（條件性），這也是《民法典》第584條中“因違約所造成的損失”的含義：“造成”在此表達(dá)的正是事實(shí)上的因果關(guān)系。〔89〕同前注〔2〕，葉金強(qiáng)文，第141頁。這種事實(shí)上的因果關(guān)系，也是合同保護(hù)目的的基本內(nèi)涵。但書條款中的可預(yù)見性規(guī)則，取代的是法律上的因果關(guān)系（相當(dāng)性），以實(shí)現(xiàn)對損害賠償范圍的限制。有學(xué)者指出，應(yīng)該構(gòu)造以可預(yù)見性為準(zhǔn)則的統(tǒng)一損害賠償法?！?0〕參見潘瑋璘：《構(gòu)建損害賠償法中統(tǒng)一的可預(yù)見性規(guī)則》，載《法學(xué)家》2017年第4期，第58頁。這種努力值得贊賞，但問題在于，僅僅從外在形式上將可預(yù)見性與相當(dāng)性進(jìn)行統(tǒng)一，未能揭示損害風(fēng)險(xiǎn)分配的實(shí)質(zhì)，缺乏充足的內(nèi)在價(jià)值支撐。規(guī)范保護(hù)目的理論填補(bǔ)了這種努力的理論基礎(chǔ)，夯實(shí)了統(tǒng)一損害賠償法的內(nèi)在價(jià)值。

因此，因果關(guān)系理論在損害賠償體系中仍不可或缺，不能簡單地用可預(yù)見性規(guī)則取而代之。可預(yù)見性規(guī)則在實(shí)質(zhì)上所發(fā)揮的損害風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范分配功能，這種基于保護(hù)目的考量下的風(fēng)險(xiǎn)分配思想，同樣可以適用于侵權(quán)損害賠償范圍的確定，修正既有關(guān)于侵權(quán)損害賠償中相當(dāng)性理論的認(rèn)識，從內(nèi)在體系上為統(tǒng)一損害賠償制度的構(gòu)建提供依據(jù)。〔91〕參見程嘯：《論未來我國民法典中損害賠償法的體系建構(gòu)與完善》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2015年第5期，第115頁；張平華：《〈民法典〉合同編的體系問題》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第5期，第17頁。

在舉證責(zé)任方面，債務(wù)人應(yīng)該就損害的不可預(yù)見性承擔(dān)舉證責(zé)任；但是，如果債權(quán)人主張債務(wù)人就特殊風(fēng)險(xiǎn)有承受意思，必須對此承擔(dān)證明責(zé)任?！?2〕Ulrich Magnus，in：Staudingers Kommentar zum BGB，2013，CISG Art.74，Rn.62.在證明程度上，應(yīng)區(qū)分所受損失與所失利益，降低后者的證明要求?！?3〕Vgl.Ingeborg Schwenzer，in：Schlechtriem／Schwenzer／Schroeter Kommentar zum UN-Kaufrecht，7.Aulf.，2019，CISG Art.74，Rn.48，65.

五、結(jié)論

立法者對損害賠償功能的期待，是實(shí)現(xiàn)損害的“合理賠償”，這包含了豐富的評價(jià)因素。既有的可預(yù)見性規(guī)則，將損害風(fēng)險(xiǎn)的分配標(biāo)準(zhǔn)系諸“預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，過于單一。更重要的是，對損害的預(yù)見，并不必然等同于對損害的承受。從法律史上看，可預(yù)見性規(guī)則的實(shí)質(zhì)在于當(dāng)事人對損害的承受，重要的不是能否預(yù)見，毋寧是承受與否。確定當(dāng)事人是否具有承受意思，須通過規(guī)范解釋的方法進(jìn)行。合同保護(hù)目的及其范圍的判斷，是重要的途徑。在體系上，可預(yù)見性規(guī)則發(fā)揮的是法律上因果關(guān)系（相當(dāng)性）的作用，以事實(shí)上因果關(guān)系（條件性）的滿足為適用前提?；诒Ｗo(hù)范圍的考慮而對損害風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)范性分配的思想，同樣可以適用于侵權(quán)損害賠償情形，從而為統(tǒng)一損害賠償制度的構(gòu)建提供理論上的依據(jù)。