郭艷東

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，中國 澳門 999078)

犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，也與國家和法律的存在具有緊密的聯(lián)系。而犯罪的本質(zhì)問題，是全部刑法學(xué)的一個核心基礎(chǔ)理論，是刑法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)。這一問題，關(guān)系到刑法立法的方向與具體規(guī)定，亦涉及刑法學(xué)理論的架構(gòu)與展開，還會影響到刑事司法實(shí)踐活動。如：對刑法的任務(wù)、對刑法的目的與價值、對犯罪構(gòu)成理論(含構(gòu)成要件要素)、對犯罪(完成或未完成)形態(tài)、對注釋刑法學(xué)中的刑法解釋、對司法實(shí)踐中個罪的適用問題等等，都會產(chǎn)生很大影響[1]。

一、現(xiàn)狀考察：犯罪本質(zhì)之爭論

我國刑法理論界自20世紀(jì)末，尤其是1997年刑法典頒布之后隨著罪刑法定原則的確立，就曾對犯罪的本質(zhì)問題爭論不斷。近期以來這一話題又眾說蕓蕓，反照了人文社會學(xué)科越是傳統(tǒng)的就越是前沿的現(xiàn)實(shí)寫照。然而，犯罪的本質(zhì)是什么？是具有“社會危害性”(“社會關(guān)系說”)，抑或是“規(guī)范違反”，或曰“法益侵害”，目前存在這三種學(xué)說并存的場景。應(yīng)當(dāng)說，學(xué)習(xí)并移植于蘇聯(lián)的“社會危害性說”(“社會關(guān)系說”)在我國刑法理論界至今仍占通說地位，但隨著學(xué)者們對該傳統(tǒng)學(xué)說的固化，對其研究及深化有點(diǎn)原地踏步，反而導(dǎo)致質(zhì)疑也越來越多。在我國刑法理論界，“社會危害性”甚至變成了大家諱莫如深的一個詞匯，認(rèn)為其變成了一個口袋可以出入人罪，這實(shí)際上是一個誤區(qū)。

隨著越來越多的學(xué)者學(xué)習(xí)、研究、引進(jìn)“德日刑法理論”的影響，有學(xué)者主張全面引進(jìn)并采用“法益侵害說”，甚至出現(xiàn)“言必稱日本”[2]這樣一種司空見慣的現(xiàn)象，這一學(xué)說流傳甚廣，逐漸占據(jù)刑法理論界的大半江山，同時司法實(shí)務(wù)部門的人員也受該說影響甚大，大有取代“社會危害性說”成為通說之勢。筆者翻閱專著、文獻(xiàn)等資料，可以說“法益”一詞頻頻出現(xiàn)，“法益侵害說”風(fēng)頭正勁，我國學(xué)者張明楷教授是“法益侵害說”的堅(jiān)定擁護(hù)者。

而隨著我國刑事立法的嚴(yán)密化，包括但不限于對行政犯的立法增設(shè)與修訂，加之部分行為犯的設(shè)立等因素，受德國和日本刑法學(xué)“機(jī)能主義刑法觀”的影響，以及行為無價值與結(jié)果無價值之爭論，“規(guī)范違反說”也逐漸開始有更多學(xué)者主張、倡導(dǎo)，我國學(xué)者周光權(quán)教授是“規(guī)范違反說”的典型代表。

筆者認(rèn)為，有必要理清思路，從我國刑法典(1)我國究竟有無刑法典，盡管學(xué)界有部分學(xué)者持否定意見，但筆者在此采取刑法典這一稱謂。[3]本土化立場出發(fā)并基于此展開探討，從哲學(xué)角度，以哲學(xué)引領(lǐng)刑法學(xué)的思考與研究，并予以審慎思考。

二、回歸刑法典：犯罪是什么？

我國刑法典第13條之規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”這個定義(即：犯罪的概念)是對我國社會中各種各樣犯罪所作的科學(xué)概括。何謂概念？概念是人腦對客觀事物本質(zhì)特點(diǎn)的反映與抽象。由此，犯罪是具有一定的社會危害性、觸犯刑律(又稱“刑事違法性”)、應(yīng)受刑罰處罰(又稱“應(yīng)受刑罰處罰性”)的危害社會的行為。所以，犯罪具有三項(xiàng)基本特征，即：一定的社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。何謂特征？特征是一個客體或一組客體特性的抽象結(jié)果，是用來描述概念的，是事物可供識別的象征或標(biāo)志。如此看來，概念與特征是分不開的。

關(guān)于犯罪的概念(2)筆者這里從犯罪概念出發(fā)，并非有意混淆、忽略犯罪概念與犯罪本質(zhì)這兩個不同的概念。，我國刑法理論中存在“形式的犯罪概念”“實(shí)質(zhì)的犯罪概念”“混合的犯罪概念”三種觀點(diǎn)。顧名思義，“形式的犯罪概念”是以行為是否受到刑法規(guī)制及應(yīng)受刑罰處罰為特征來確定什么是犯罪；不過“形式的犯罪概念”常因固守于法律規(guī)范形式而忽略其實(shí)質(zhì)所帶來的后果，正如德國學(xué)者施溫特所言：“刑法意義上的犯罪概念時常一瘸一拐地落后于技術(shù)、政治和社會的發(fā)展步伐?！盵4]而“實(shí)質(zhì)的犯罪概念”則以行為是否具有一定的社會危害性即是否危害一定的社會關(guān)系為特征來確定何謂犯罪。我國臺灣學(xué)者陳樸生講到：“犯罪論之體系，如僅由形式的犯罪概念構(gòu)成，難以正確了解其全部與部分之有機(jī)的關(guān)聯(lián)，自應(yīng)以全體概念，即以實(shí)質(zhì)的犯罪概念為前提，始得為理論的分析?！盵5]“混合的犯罪概念”即以形式特征和實(shí)質(zhì)特征相結(jié)合來確定何為犯罪。顯然，我國刑法典第13條關(guān)于犯罪的概念是一種“混合的犯罪概念”，在沿用1979年刑法典第10條關(guān)于犯罪的混合犯罪概念之基礎(chǔ)上，對此進(jìn)行了科學(xué)地修改及表述，仍然采用了規(guī)定了犯罪法律屬性與社會屬性之混合的犯罪概念。這一混合的犯罪概念不僅注重犯罪的形式(法律)特征，而且也注重實(shí)質(zhì)內(nèi)容，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。[6]刑事古典學(xué)派貝卡里亞言：“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對社會的危害?！盵7]我國刑法通說亦述及，社會危害性是犯罪概念的基石，是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，刑法學(xué)特別是其中的犯罪論就是以社會危害性為中心建立起來的。有學(xué)者把社會主義國家的這一刑法學(xué)體系稱為“社會危害性中心”的體系。[8]由是，一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的基礎(chǔ)。從我國刑法典中對犯罪的概念出發(fā)，可見，犯罪最基本的屬性在于一定的社會危害性。但也正因如此，這招致了一些學(xué)者的質(zhì)疑與批評：所有的違法行為都具有社會危害性，犯罪與行政違法行為皆然，也正因?yàn)闊o法區(qū)分該兩者，方才有了刑法學(xué)界將犯罪本質(zhì)之“社會危害性”修正為“一定的社會危害性”這一含有量素的情況?？梢姡鐣：π愿揪筒皇欠缸锏谋举|(zhì)，毋寧是說，社會危害性是所有違法行為的共性。故而，“社會危害性說”不能承擔(dān)起犯罪本質(zhì)這一重大論題之重任。盡管如此，循著這一犯罪概念引申出的犯罪本質(zhì)問題，有學(xué)者對此提出了回應(yīng)。我國學(xué)者馮亞東教授主張：“犯罪是具有雙重本質(zhì)的事物，即社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性均是犯罪本質(zhì)?！盵9]我國學(xué)者劉艷紅教授也主張：我們主張犯罪的三特征都是犯罪的本質(zhì)。對于社會危害性本質(zhì)，我們可以稱之為犯罪的社會本質(zhì)，對于刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性本質(zhì)，我們可以稱之為犯罪的法律本質(zhì)。這樣，社會危害性作為犯罪唯一本質(zhì)所產(chǎn)生的與一般違法行為之間難以區(qū)分的問題便迎刃而解，社會危害性作為犯罪本質(zhì)也就不存在邏輯上的任何問題。[10]由此而觀，從實(shí)證法到犯罪概念、犯罪基本特征，再引申出犯罪本質(zhì)這一思路來證成“犯罪本質(zhì)是什么”，似乎顯得自然而有合理性?；诖艘约拔覈谭ǖ渲蟹缸锔拍畹谋就粱瘮⑹?，那么就推導(dǎo)出犯罪本質(zhì)就是反映著其根本屬性的“一定的社會危害性”，簡言之即社會危害性。果真如此，就這一問題的討論也不會這么激烈了。正如有學(xué)者質(zhì)疑道：“社會危害性說”并不是犯罪本質(zhì)的問題，其充其量只是犯罪的一個基本特征，將其拔高至犯罪本質(zhì)問題，有過度神化之嫌。馬克思、恩格斯在《德意志形態(tài)》一書中關(guān)于“犯罪-孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”已有論述，社會危害性不是犯罪的本質(zhì)問題。[11]“犯罪的本質(zhì)歸根到底是它的階級性問題和政治性問題，是行為人破壞社會而與國家構(gòu)成的特殊矛盾關(guān)系，即不可調(diào)和的對抗性的法律關(guān)系。”[12]論及此處，筆者深感困惑。單在這個意義上，循著實(shí)證法透過犯罪概念、犯罪特征進(jìn)而衍生出犯罪本質(zhì)這一路徑，得出的關(guān)于犯罪本質(zhì)的推論，學(xué)界便爭論不休。學(xué)者們時而采取“社會危害性”來闡釋犯罪的本質(zhì)，時而認(rèn)為“社會危害性”根本就不是犯罪本質(zhì)僅系犯罪特征而已。不僅如此，在采“社會危害性說”內(nèi)部也存在嚴(yán)重的分野，既有“社會危害性”是犯罪的唯一本質(zhì)，也存在系犯罪本質(zhì)之一的主張，換言之，內(nèi)部存在一元的犯罪本質(zhì)論和二元的犯罪本質(zhì)論之分野，前者僅承認(rèn)社會危害性系犯罪本質(zhì)問題，后者認(rèn)為社會危害性與應(yīng)受刑罰處罰性均系犯罪本質(zhì)問題；諸多見解，林林總總。如上所述，特征是用來描述概念的，概念與特征實(shí)際上是分不開的。而犯罪本質(zhì)從犯罪概念、犯罪特征引導(dǎo)出來，無可厚非。

申言之，既然爭論不休，我們不妨從“犯罪概念”“犯罪特征”轉(zhuǎn)入“犯罪客體”來進(jìn)而論述。如果說“犯罪概念”涉及的是犯罪是什么的問題，“犯罪特征”涉及的則是循著犯罪概念揭示犯罪的特點(diǎn)與表征，那么犯罪客體所要闡述的就是：犯罪作為一種危害社會的行為，除了指向犯罪對象這一客觀實(shí)在的人或物，還意指它究竟侵犯了什么？犯罪縱然是具有一定(嚴(yán)重)社會危害性的行為，但是犯罪侵犯的是什么？(當(dāng)然，并非所有犯罪都有犯罪對象。另需特別說明的是，我國刑法學(xué)者楊興培教授從哲學(xué)主體與客體二分角度、從刑法學(xué)研究用語的規(guī)范角度出發(fā)，主張應(yīng)將犯罪客體還原為犯罪對象。[13]持這一觀點(diǎn)的學(xué)者也多有人在，筆者暫以刑法通說主張的犯罪客體與犯罪對象區(qū)分意義上來使用。)易言之，犯罪究竟侵犯了什么，以至于其具有一定的社會危害性而被國家非難并進(jìn)行刑事評價呢？根據(jù)通說的觀點(diǎn)，犯罪客體是指犯罪所侵犯的而為刑法規(guī)范所保護(hù)的社會關(guān)系，亦即“社會關(guān)系說”。筆者發(fā)現(xiàn)，在犯罪客體場域里，反駁“社會關(guān)系說”的不是他者，正是前文所述的“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”。這就出現(xiàn)一個問題，既然犯罪本質(zhì)的場域與犯罪客體的場域存在著同一的反駁者，那就一定存在邏輯上的錯置！如若不是，反推的話，那犯罪本質(zhì)與犯罪客體就至少具有某一方面的同一性，否則這就是悖論。那么我們面臨的問題就是，犯罪本質(zhì)等同于犯罪客體嗎？恐怕，沒人能夠接受這個結(jié)論。如若必須作出區(qū)分，那么犯罪本質(zhì)是什么，犯罪客體是什么？兩者之間又是什么關(guān)系。我們知道，犯罪客體主要是從犯罪行為所針對并侵犯的“對象”角度來闡述的，意即犯罪侵犯了一種刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，正因如此，行為人因?yàn)槠浞缸镄袨槭艿搅藝倚淌律系姆请y可能性與否定性評價。結(jié)合“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”對犯罪的闡釋，從犯罪侵犯了什么這一“對象”角度而言，“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”則應(yīng)當(dāng)與“社會關(guān)系說”處于同一討論場域，換言之，前文所述的“法益侵害說”“規(guī)范違反說”與“社會危害性說”的爭論根本就不在一個層次上！或者說，它們討論的視角根本就不同。在此，我們有必要闡述一下哲學(xué)意義上的“本質(zhì)”。何謂本質(zhì)？古希臘思想家亞里士多德(Aristotle)認(rèn)為：“本質(zhì)是形式或物之質(zhì)(substratum)，成為具體存在?！惫P者查了一些辭典的相關(guān)解釋認(rèn)為，本質(zhì)是事物的根本性質(zhì)，是事物本身原有的根本屬性。本質(zhì)與現(xiàn)象是一對概念，本質(zhì)是現(xiàn)象的本源，現(xiàn)象是本質(zhì)之反映，兩者是被反映與反映之關(guān)系。詳言之，本質(zhì)反映著事物或現(xiàn)象的根本固有屬性，而犯罪的本質(zhì)即應(yīng)是反映著各種各樣犯罪現(xiàn)象的根本屬性。這正如我國學(xué)者馬克昌教授所論：“本質(zhì)是指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。犯罪的本質(zhì)就是犯罪本身所固有的決定該種行為之所以成為犯罪的根本屬性。指出犯罪是反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，就揭示了正是由于這種行為反對統(tǒng)治關(guān)系，統(tǒng)治階級才把這種行為規(guī)定為犯罪。至于統(tǒng)治階級如何把一種行為規(guī)定為犯罪，那是統(tǒng)治階級把它的意志怎樣變成法律的問題，不屬于犯罪本質(zhì)的范疇?！盵14]而所謂統(tǒng)治關(guān)系，是指在政治上居于統(tǒng)治地位的階級利用手中掌握的國家權(quán)力建立起來的有利于其階級統(tǒng)治的社會關(guān)系。簡言之，某種行為之所于被認(rèn)為是犯罪，從根本上說，就在于它反對(侵犯了)現(xiàn)行的社會關(guān)系。我國是人民民主專政的社會主義國家，實(shí)行無產(chǎn)階級專政，對人民實(shí)行民主和對敵人實(shí)行專政。在我國，犯罪的本質(zhì)就是反抗人民民主專政的社會關(guān)系。

論及此處，我們可以厘清的幾個問題是：(一)犯罪本質(zhì)不同于犯罪概念(定義)與犯罪特征。關(guān)于犯罪本質(zhì)的討論與論斷只是對犯罪本質(zhì)的揭露，并不是對犯罪的完整定義或曰概念，也絕非是對犯罪特征的描述，它對我們在刑法學(xué)中研究犯罪起著指導(dǎo)性的作用，不宜混淆。(二)犯罪本質(zhì)在于具有一定的社會危害性，其內(nèi)容為侵犯了一定的社會關(guān)系。換言之，一定的社會危害性為外表，內(nèi)容為“社會關(guān)系說”。這就解決了前述不在一個層面的問題。“法益侵害說”“規(guī)范違反說”反駁的實(shí)際應(yīng)該是“社會關(guān)系說”，而非“社會危害性”這一抽象的犯罪概念用語或者犯罪特征用語，這一邏輯應(yīng)該得到承認(rèn)與堅(jiān)守，否則只會越辨越亂。在這一意義上，犯罪本質(zhì)從犯罪客體導(dǎo)出就是合適的(但絕非將該兩者等同，也不宜將兩者等同)。實(shí)際上有關(guān)犯罪本質(zhì)之爭論，毋寧是犯罪客體究竟采何說之爭論，事實(shí)上，犯罪客體正是闡述犯罪究竟侵犯了什么這一核心問題。這為我們下面的闡述提供了邏輯基點(diǎn)。(三)關(guān)于犯罪的階級本質(zhì)與法律本質(zhì)區(qū)分說，該說認(rèn)為馬克思、恩格斯的“社會關(guān)系說”屬于犯罪的階級本質(zhì)，而犯罪的法律本質(zhì)則才是“法益侵害說”“規(guī)范違反說”“義務(wù)違反說”“折衷說”爭論的場域。按照這個觀點(diǎn)，本質(zhì)可以有很多種，該說暗含了這樣一個邏輯前提：一個事物可以有多個本質(zhì)，只要我們賦予它不同的稱謂。按照這一思維，可能還存在犯罪的社會本質(zhì)、道德本質(zhì)，等等。就該問題，馬克昌教授提到：“把犯罪看成單純是對法和法律的破壞，只不過說明了犯罪的形式特征，而犯罪的本質(zhì)，即反對統(tǒng)治社會關(guān)系，則在這一形式特征的論斷下被掩蓋了。只有那些把法和法律看作是某種獨(dú)立自在的一般意志的統(tǒng)治的幻想家才會這樣看?！盵15]筆者認(rèn)為，這一論斷具有兩層含義，首先，犯罪的本質(zhì)不能與犯罪的特征相混淆，否則將陷入循環(huán)討論的泥淖?？梢哉f，犯罪的本質(zhì)是通過犯罪的特征表征的，換言之，犯罪的特征顯現(xiàn)了犯罪的本質(zhì)，這一邏輯需要遵守。其次，犯罪的本質(zhì)就是反對統(tǒng)治社會關(guān)系，這一結(jié)論需要重申。如是，將犯罪本質(zhì)區(qū)分為犯罪的階級本質(zhì)、法律本質(zhì)之論說，實(shí)際上并不適當(dāng)。

綜上所述，回到馬克思、恩格斯關(guān)于犯罪本質(zhì)的判斷，我們認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是反對現(xiàn)行的統(tǒng)治社會關(guān)系，質(zhì)言之，犯罪的本質(zhì)宜采“社會關(guān)系說”，而這一社會關(guān)系往往通過國家制定或認(rèn)可的法律來維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。我國刑法典經(jīng)歷了1979年刑法典到現(xiàn)行1997年刑法典(含各次刑法修正案)的修訂與完善，修訂后的1997年刑法典自1997年10月1日施行至今方23年；即使追溯至1980年開始實(shí)施的“1979年刑法典”亦僅逾40年而已。我國刑法理論界對犯罪本質(zhì)秉持“社會關(guān)系說”，于此甚恰，值得肯定。而至于犯罪本質(zhì)是具有一定社會危害性，還是在于侵犯了一定的社會關(guān)系，實(shí)際上是同一個問題。但筆者建議，從邏輯性的角度而言，犯罪本質(zhì)在于其侵犯了一定的社會關(guān)系，即采用“社會關(guān)系說”這一表述更為恰當(dāng)，如采“社會危害性說”容易陷入空洞的循環(huán)論證，劉艷紅教授稱之為套套論證。

三、正視質(zhì)疑：犯罪本質(zhì)的學(xué)說流變

(一)從“權(quán)利侵害說”衍生至“法益侵害說”

歐洲大陸經(jīng)歷了長時期的中世紀(jì)黑暗時代，隨著文藝復(fù)興運(yùn)動的興起與啟蒙運(yùn)動的推進(jìn)，以資產(chǎn)階級個人自由主義至上的人權(quán)思想為核心，倡導(dǎo)尊重個人價值，反對封建倫理擅斷，形成了“權(quán)利侵害說”，即認(rèn)為犯罪是侵害他人“權(quán)利”的行為，其由啟蒙思想家、近代刑法學(xué)之父、德國刑法學(xué)者馮·費(fèi)爾巴哈(Feuerbach)(1775-1833)所提出，該說在18世紀(jì)末至19世紀(jì)上半期的刑法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。由于該說伴隨啟蒙運(yùn)動的興起而提出，故隨著“權(quán)利觀念”的變化與時代發(fā)展的演進(jìn)，該說并不能完全說明刑法所規(guī)定的一切犯罪，尤其是有些犯罪并不是侵犯了權(quán)利(該權(quán)利實(shí)際為一種自然法意義上的權(quán)利)，實(shí)際上該說建基于個人自由主義基礎(chǔ)之上，且核心在于自然法意義上的權(quán)利，隨著時代的變換與權(quán)利之?dāng)U展，該說呈現(xiàn)沒落之勢，并逐漸被“法益侵害說”所取代[16]。

“法益侵害說”，由比恩鮑姆(Birnbaum，1792—1872)所首倡，提出：“犯罪是對法所保護(hù)的生活利益侵害或者引起危險(威脅)，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益?！盵17]在德國刑法學(xué)界，這一觀點(diǎn)得到賓丁(Karl Binding，1841-1920)、李斯特等學(xué)者的支持，后成為通說?？梢哉f，從“權(quán)利侵犯說”衍至“法益侵害說”，是與國家觀、刑法觀不可分開的，內(nèi)同于“權(quán)利侵害說”中立足個人自由主義的觀點(diǎn)，衍生出國家的存在是為了個人的生存與發(fā)展，必須盡可能少地限制個人自由，對國家權(quán)力必須盡可能多地進(jìn)行限制；刑法也應(yīng)當(dāng)限制處罰范圍，等等。在日本刑法學(xué)界，該說是目前的通說(需要注意的是，日本司法實(shí)務(wù)界仍采行為無價值的二元論，即在結(jié)果無價值的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)行為無價值的二元論)?！胺ㄒ媲趾φf”在我國大范圍地傳播和具有如今廣泛的影響力，與我國學(xué)者張明楷教授的極力主張與積極踐行是分不開的。[18]張教授從刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合我國刑法典第13條關(guān)于犯罪定義的內(nèi)容，認(rèn)為所謂社會危害性實(shí)際上就是對法益的侵犯，易言之，對任何具體犯罪都可以用“侵害法益”來說明，即犯罪的法律本質(zhì)是對法益的侵犯。[19]陳興良教授則指出：法益侵害與社會危害性相比，具有“規(guī)范性、實(shí)體性、專屬性”等優(yōu)越性，主張以法益侵害作為犯罪的本質(zhì)以替代過去的“社會危害性理論”[20]一時間，“法益侵害說”蔚然壯觀，學(xué)潮風(fēng)泛。就筆者翻閱、掌握的專著及文獻(xiàn)來看，甚至包括我國司法實(shí)務(wù)部門的裁判文書等，無不言必稱“法益”，大有成為通說之象，筆者甚至?xí)杏X到不提“法益”就是一種格格不入，足見其影響之甚。

當(dāng)然“法益侵害說”也遭到了通說理論學(xué)者在內(nèi)的諸多學(xué)者的批評與反駁，認(rèn)為“法益侵害說”不過是某種意義上“社會危害說”的同義替換而已，“法益”是指法律所保護(hù)的利益，其范圍邊界并不清楚，如前所述，在某種程度上不過是“權(quán)利侵害說”的變體而已。

(二)自“法益侵害說”突圍至“規(guī)范違反說”

如有的學(xué)者所言，“法益侵害說”在一定意義上講是有道理的，不過，以“法益侵害說”來解釋犯罪本質(zhì)又是不夠的，且該說也存在著一定的滯后性，正因如此，有部分學(xué)者開始在該說的基礎(chǔ)上突圍至“規(guī)范違反說”之立場。在我國，周光權(quán)教授是“規(guī)范違反說”的堅(jiān)定擁躉，其認(rèn)為：“法益侵害說”并不是隨時都奏效的。在有的情況下，用法益侵害說懲罰犯罪，總是顯得為時已晚，如環(huán)境犯罪領(lǐng)域。該說認(rèn)為：“犯罪的本質(zhì)是違反社會共同體內(nèi)的倫理規(guī)范，從而在一定程度上侵害法益的行為，所以，對犯罪本質(zhì)的解釋，也必須從規(guī)范違反說入手?！?3)周光權(quán)教授在其專著及多篇文章中均秉持并重申了這一立場與觀點(diǎn)，詳見周光權(quán).刑法學(xué)的向度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.2004：195；周光權(quán).規(guī)范違反說的新展開[J].北大法律評論，2003，(5)；周光權(quán).行為無價值論的提倡[J].比較法研究，2003，(3)；周光權(quán).論刑法學(xué)中的規(guī)范違反說[J].環(huán)球法律評論，2005，(2).德國刑法學(xué)者雅各布斯(4)多有學(xué)者翻譯為：雅科布斯。也曾指出：“刑法保障的是規(guī)范的適用，而不是法益的保護(hù)，刑法保護(hù)的是對利益的攻擊不會發(fā)生這樣一種期待。”[21]該說體現(xiàn)了機(jī)能主義刑法理論，倡導(dǎo)積極主義刑法觀及犯罪的一般預(yù)防為核心的責(zé)任理論。筆者注意到，新近以來，逐漸開始有多位學(xué)者采取該說立場。[22]但是，鑒于該說曾經(jīng)歷并存在于德國納粹歷史與極端國家主義之殤中，這一學(xué)說也遭致了一些批評。有學(xué)者撰文指出：“是采取法益侵害說還是規(guī)范違反說，主要取決于一國憲法的價值觀，而不是國民的規(guī)范意識。我國人權(quán)保障的憲法價值觀內(nèi)在地需要法益侵害說，而不是規(guī)范違反說?！盵23]由是觀之，該兩說之間的爭論從未停止過，糾纏不清。

“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”本是德日刑法階層犯罪理論中“違法性”層級中的爭論，被引入到我國刑法理論中，而且似乎也已經(jīng)達(dá)成了一種“共識”——要么選擇前者，或者選擇后者，總之二選一，似乎沒有刑法通說“社會關(guān)系說”什么事，甚然迸發(fā)一種朱自清筆下“荷塘月色”式的那種孤獨(dú)與無奈：“這時候最熱鬧的，要數(shù)樹上的蟬聲和水里的蛙聲；但熱鬧是它們的，我什么也沒有?！庇墒怯^之，諸多學(xué)者已經(jīng)習(xí)慣性地忽略犯罪本質(zhì)之“社會關(guān)系說”，徑直引入德日刑法理論中的這一對犯罪本質(zhì)之“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”，還暫且不論這兩者本身的內(nèi)容如何，如法益內(nèi)容的不明確性，以及其建基于資產(chǎn)階級個人自由主義觀之上等不足；也不論后者顯現(xiàn)出來的“機(jī)能主義刑法理論”、積極一般預(yù)防主義刑罰觀與刑法的價值、目的等頗具爭議之問題，更不論是否與我國憲法觀、刑法觀、特色社會主義法治現(xiàn)狀相匹配和適應(yīng)等一系列問題。而我國傳統(tǒng)刑法理論正遭受著前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)，不過，這在另一方面也促使并鞭策我們刑法學(xué)人對傳統(tǒng)刑法理論“社會關(guān)系說”的反思，而對“社會關(guān)系說”的正視、改造和發(fā)展，是我們刑法學(xué)研究者不可推卸并需勇?lián)厝蔚膶W(xué)術(shù)使命。

(三)“義務(wù)違反說”的曇花一現(xiàn)

隨著刑事立法的嚴(yán)密化以及法律增設(shè)的行政犯、法定犯越來越多，為了闡釋其本質(zhì)及合理性，“法益侵害說”于此捉襟見肘。在德國那段眾所周知的納粹歷史時代，德國刑法學(xué)者施卡富斯坦因(Friedrich Schaffstein，1905-2001)提出了犯罪的本質(zhì)不是法益侵害，而是義務(wù)違反。[24]這一理論在沒有完全建構(gòu)完成之時，隨著納粹政權(quán)的崩潰而被拋棄，沉寂淹沒于歷史長河當(dāng)中。這一見解本身也是存在嚴(yán)重的缺陷的，正如日本學(xué)者大塚仁教授所言：“義務(wù)違反的觀念，乍見把握了所有犯罪共通的性質(zhì)，但是，它過于模糊，與法益侵害的觀念相比，缺乏具體性，不能充分發(fā)揮作為認(rèn)識各個罪的具體性質(zhì)的機(jī)能。”[25]因此，義務(wù)違反說也不能很好地揭示犯罪的本質(zhì)問題?？疾炝嗽撜f的產(chǎn)生歷史背景及實(shí)質(zhì)內(nèi)容，尤其在尚未完全展開時隨著德國那段納粹歷史的轟然倒塌而沉寂于歷史長河，可能正是因?yàn)槠洹俺錾辈缓?，或許是因?yàn)椤巴辍毖鼣?，人們尤其是德國民眾對其可能出現(xiàn)的“成年”的容貌存有歇斯底里的“仇恨”，無論如何，對該說的主張，居于少數(shù)，這是歷史的選擇。既然它產(chǎn)生于某段歷史，短暫地經(jīng)歷了一段歷史，那就讓它消失于歷史之中。也許有學(xué)者提出質(zhì)疑，以出生論生死難免有點(diǎn)霸道。但無論如何，本著歷史唯物主義的立場，避開歷史虛無主義的窠臼，盡管“義務(wù)違反說”對部分犯罪的述說存在一定的道理，亦可闡明部分共性，但“義務(wù)違反”決然不是犯罪的本質(zhì)。

需要說明的是，“規(guī)范違反說”與“義務(wù)違反說”兩者之間有什么區(qū)別？如果說前者旨在強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的本身的話，那后者則更加強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范背后所設(shè)定的義務(wù)。刑法規(guī)范是一種行為規(guī)范，無論是禁止性規(guī)定——作為，還是命令性規(guī)定——不作為，我國刑法中也包括了一部分“持有型犯罪”，無論何者都旨在設(shè)定一種行為模式，實(shí)質(zhì)是使人們服從一定的義務(wù)。在這個意義上，規(guī)范違反實(shí)質(zhì)上都是義務(wù)違反，所以，犯罪的本質(zhì)是對特定規(guī)范義務(wù)的違反。于此，“規(guī)范違反說”與“義務(wù)違反說”似無必要再作區(qū)分了，兩者實(shí)質(zhì)相同。

(四)“折衷說”的逐步登場

這里所說的折衷說為“法益侵害說”與“義務(wù)違反說”的結(jié)合并用。一般而言，當(dāng)代以德日刑法學(xué)者為代表采用該說。如日本刑法學(xué)者大塚仁教授說：“就今日的刑罰法規(guī)看，在這里，大體上一樣，我們的國家、社會或個人場合的生活利益，都認(rèn)為是保護(hù)的對象，犯罪，首先可以解釋為把法益的侵害作為各個核心而構(gòu)成?？墒牵鶕?jù)刑罰法規(guī)，也不是沒有作為義務(wù)的違反而把握的一面，例如，被侵害的法益盡管是同一的，在不真正身分犯中，身分者的行為比非身分者的行為處罰要重，例如保護(hù)責(zé)任者的遺棄罪，離開身分者的義務(wù)違反這一點(diǎn)，我認(rèn)為就難于徹底理解。所以，犯罪的本質(zhì)，一方面基本上是對各類法益的侵害，同時，在一定范圍，一定義務(wù)的違反可以作為本源?！盵26]我國也有刑法學(xué)者采用該說，且是以義務(wù)違反為主，兼采法益侵害的一種折衷說：“義務(wù)違反說不僅可以解決身份犯的問題，同樣有助于揭示未遂犯的處罰根據(jù)，也有助于解釋不作為犯的處罰根據(jù)等等，如果立足于義務(wù)違反說，則上述問題就容易獲得圓滿地解決?！雹?/p>

綜合而言，正視各種學(xué)說對犯罪本質(zhì)之“社會關(guān)系說”的質(zhì)疑與批評，也有助于我們反思與審視犯罪的本質(zhì)問題。通過考察各個關(guān)于犯罪本質(zhì)的學(xué)說流變，基于歷史主義的立場，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守犯罪本質(zhì)之“社會關(guān)系說”，但須適當(dāng)拓展這一學(xué)說的內(nèi)容，下文詳述。

四、堅(jiān)守傳統(tǒng)：“社會關(guān)系說”的堅(jiān)持與發(fā)展

通過考察犯罪本質(zhì)爭論的實(shí)然，遵循我國刑法典13條關(guān)于犯罪的定義/概念，結(jié)合其三大特征，梳理犯罪本質(zhì)之學(xué)說流變，在理清前述幾個容易混淆的概念基礎(chǔ)上，本著邏輯自洽的內(nèi)在性要求，筆者認(rèn)為犯罪本質(zhì)就是犯罪侵犯了統(tǒng)治社會關(guān)系，即采“社會關(guān)系說”，按照《辭?！方忉專鐣P(guān)系是“人們在社會活動和交往過程中所形成的相互關(guān)系的總稱”，社會關(guān)系在歷史上是具體的和發(fā)展變化的[27]，概括而言，“社會關(guān)系”包括人與人之間的關(guān)系、人與自然/生態(tài)之間的關(guān)系、代際之間的關(guān)系②等，同時這正是我國刑法理論中犯罪客體的內(nèi)涵?？v觀幾種質(zhì)疑的學(xué)說，無論是循著從“權(quán)利侵害說”衍生至“法益侵害說”，還是自“法益侵害說”突圍至“規(guī)范違反說”或曰實(shí)質(zhì)的“義務(wù)違反說”，又或“折衷說”，該幾種觀點(diǎn)并非沒有缺點(diǎn)，甚至存在嚴(yán)重缺陷。雖說“社會關(guān)系說”并非完美，但把“社會關(guān)系說”的具體內(nèi)容發(fā)展為“安全、秩序、權(quán)利”，則更加符合我國刑法理論的需要。一言以蔽之，立足于我國刑事立法及司法實(shí)踐，堅(jiān)持犯罪本質(zhì)的“社會關(guān)系說”，發(fā)展并衍生出犯罪客體的具體內(nèi)容：以“安全、秩序、權(quán)利”作為“社會關(guān)系”之內(nèi)容，應(yīng)是我們這一代刑法學(xué)人所應(yīng)恪守的基本立場，同時也是我們應(yīng)該堅(jiān)持與努力的方向。作如是觀，甚為釋然。

①參見牛忠志《犯罪內(nèi)涵解釋》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007，(7)。值得注意的是，牛教授在本文引注另一文《犯罪本質(zhì)之義務(wù)違反說論綱》中已明確聲明不再采該折衷說，改而全面堅(jiān)持“義務(wù)違反說”。

②這是2020年11月12日黎曉平教授在澳門科技大學(xué)法學(xué)博士課程《法哲學(xué)》上提及并總結(jié)的。