黃曦瑤

一、問(wèn)題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時(shí)代，我們享受著網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)帶來(lái)的種種便捷，與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)世界也日益復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)隱蔽性強(qiáng)、虛擬性高、跨領(lǐng)域廣，犯罪分子也洞悉并利用這些特點(diǎn)，從傳統(tǒng)領(lǐng)域犯罪逐漸向網(wǎng)絡(luò)空間犯罪轉(zhuǎn)移，網(wǎng)絡(luò)空間成為近年來(lái)犯罪的高發(fā)地。

網(wǎng)絡(luò)犯罪中較為常見(jiàn)的詐騙、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等行為類(lèi)型，通常涉及技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等，而網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人并非都是計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)人員，因此其需要借助第三方的網(wǎng)絡(luò)幫助行為以達(dá)到自己的犯罪目的。該類(lèi)幫助行為往往是犯罪實(shí)施的重要一環(huán)。為了打擊日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的良好秩序，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》將網(wǎng)絡(luò)幫助行為設(shè)立為獨(dú)立罪名，在《中華人民共和國(guó)刑法》第287條之二中單設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。該罪一經(jīng)出臺(tái)即引發(fā)眾多學(xué)者的熱烈討論，但在司法適用中卻存在較多問(wèn)題。這是由于該罪在出臺(tái)之時(shí)規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，并且未對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行界定，因此近年來(lái)對(duì)于該罪一直存在頗多的爭(zhēng)論，在司法適用上也存在混亂。盡管最高人民法院在2019年11月1日頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)，在《解釋》中對(duì)該罪進(jìn)行了更加詳盡的規(guī)定，包括對(duì)“明知”“情節(jié)嚴(yán)重”的具體規(guī)定，但《解釋》能否解決對(duì)該罪的性質(zhì)認(rèn)定和司法適用的問(wèn)題，也仍然值得深入研究。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用總體樣態(tài)

筆者在“聚法案例”網(wǎng)站中搜索“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，截至2020年3月共獲得249份判決書(shū)，除無(wú)關(guān)、不公布和重復(fù)判決外，共獲得237份有效文書(shū)，其中一審判決217份。

(一)案件數(shù)量呈現(xiàn)遞增趨勢(shì)

案件的數(shù)量不僅能直觀反映觸犯該罪的人數(shù)變化情況，而且能反映該罪在司法實(shí)踐中適用的總體情況。研究發(fā)現(xiàn)，該罪名一審案件的數(shù)量從2015年開(kāi)始遞增的趨勢(shì)極為明顯：2015年有2件，2016年有10件，2017年有34件，2018年有65件，到2019年已經(jīng)達(dá)到104件(見(jiàn)圖1)。相比之下，該罪名二審案件數(shù)量較少，從2016年至今只有20件，分別為2016年1件、2017年6件、2018年4件、2019年10件，其中與本文研究的一審案件相匹配的僅有4件。此外，根據(jù)統(tǒng)計(jì)所得的數(shù)據(jù)，在所有一審判決中含有判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的案件共計(jì)139例涉及277人，占一審案件的64.1%；單位犯罪9例中，8例為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，1例為非法經(jīng)營(yíng)罪。

圖1 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)圖

(二)犯罪行為方式呈現(xiàn)類(lèi)型化

在以上統(tǒng)計(jì)案例中，幫助提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的共計(jì)76例，為他人的犯罪行為提供廣告推廣的有26例，提供支付結(jié)算的有27例，非典型性幫助犯罪的有1例。通過(guò)案例分析可知：第一，為他人提供技術(shù)支持的行為人占比超過(guò)一半。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)通常需要犯罪平臺(tái)，而他們自身并非都是專(zhuān)業(yè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員，因此經(jīng)常需要尋求第三方為其架設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、維護(hù)網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)、制作詐騙APP、購(gòu)買(mǎi)犯罪軟件。第二，支付結(jié)算最為常見(jiàn)的方式是幫助他人進(jìn)行銀行卡轉(zhuǎn)賬。這類(lèi)犯罪的共同特點(diǎn)是，幫助行為人在為他人提供銀行卡轉(zhuǎn)賬服務(wù)時(shí)本身獲利較少，一般按照日薪200元左右結(jié)算，但是通過(guò)其賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的金額一般累計(jì)至幾十萬(wàn)元。第三，廣告推廣的行為人多是同時(shí)幫助多個(gè)對(duì)象進(jìn)行推廣，也就是所謂的“一對(duì)多”現(xiàn)象。這類(lèi)幫助行為因?yàn)閹椭藬?shù)眾多，并且是利用廣告進(jìn)行大面積推廣，往往會(huì)造成多人受害，危害性較大。第四，非典型性幫助犯罪是指該罪在犯罪情節(jié)方面與上述行為具有同等危害性，在所搜集到的案件中，只有王銘杰一案(1)參見(jiàn)南京市秦淮區(qū)人民法院(2018)蘇0104刑初1146號(hào)判決書(shū)。是存在同等危害性，他在明知他人利用網(wǎng)站中介服務(wù)版塊實(shí)施買(mǎi)賣(mài)珍貴、瀕危野生動(dòng)物的犯罪行為的情況下，仍為買(mǎi)賣(mài)雙方提供中介和資金結(jié)算等幫助。雖然其違法所得僅有224元，但是為買(mǎi)賣(mài)瀕危野生動(dòng)物提供中介服務(wù)的行為，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)超過(guò)一般的幫助行為，應(yīng)受到刑罰處罰。

(三)量刑方面差距較大

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第287條之二的規(guī)定，觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪可以處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?；趯?duì)前文一審判決中被判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的277人數(shù)據(jù)進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，該罪判決主要以有期徒刑兩年以下為主，其中有期徒刑一年以下的70人，占比為25.3%；有期徒刑一年至兩年的70人，占比為25.3%；有期徒刑兩年以上的12人，占比為4.3%；單處罰金刑的7人，占比為2.5%；拘役的18人，占比為6.5%；因情節(jié)較輕免予處罰僅1例共涉及人數(shù)2人，占比為0.7%；緩刑的98人，占比達(dá)35.4%。此外，有1例在作出有期徒刑判決的同時(shí)適用職業(yè)禁止的非刑罰處罰措施。

(四)對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪性質(zhì)界定不一

由于本罪是2015年《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》中新增的信息網(wǎng)絡(luò)類(lèi)罪名，修正案出臺(tái)時(shí)該罪規(guī)定得較為模糊和籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在適用上對(duì)于定罪存在諸多爭(zhēng)議。通過(guò)研究判決書(shū)發(fā)現(xiàn)，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪變更為其他罪名的共有7例，其中偵查到起訴階段變更罪名的有4例，審判階段變更的有3例，變更罪名率為2.95%。在審判階段由他罪變更為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的有17例，共涉及36人，案件改判率為7.2%，其中包括：掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪6例；詐騙罪7例；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪2例；侵犯公民個(gè)人信息罪1例；非法經(jīng)營(yíng)罪2例。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用困境

深入研究裁判文書(shū)，對(duì)比后發(fā)現(xiàn)，即使該罪從適用至今已有四五年時(shí)間，但是學(xué)者們提出的關(guān)于該法案適用的問(wèn)題并未完全得到解決。

(一)司法判決認(rèn)定不一的問(wèn)題

表1中的三個(gè)案件均出自江西省余干縣人民法院，案件犯罪人都是在明知他人利用“重金求子”虛假信息進(jìn)行電信詐騙的情況下放任其犯罪行為，并繼續(xù)為其提供技術(shù)支持，但是卻出現(xiàn)了定罪不一的情況。在前兩個(gè)案件中，行為人的幫助對(duì)象均為一人，但兩者違法所得相差3.4萬(wàn)元，但最終法院卻給予相同的刑期。再將案件三與前兩個(gè)案件相比較，前兩個(gè)案件僅將被告的違法所得作為單一的定罪量刑依據(jù)，并未查明其幫助行為所導(dǎo)致的受騙金額問(wèn)題，第三個(gè)案件中涉及的幫助對(duì)象人數(shù)較多，所以法院在查明犯罪事實(shí)的同時(shí)，對(duì)具體的詐騙數(shù)額也進(jìn)行了認(rèn)真核對(duì)，然后對(duì)其非法所得、幫助行為所產(chǎn)生的詐騙金額全面考慮，最終依照電信詐騙司法解釋進(jìn)行定罪處罰。

表1 “同院同種情形不同判”情況表

表1(續(xù))

(二)與他罪競(jìng)合時(shí)判決混亂的問(wèn)題

“如果說(shuō)傳統(tǒng)的物理空間是傳統(tǒng)犯罪發(fā)生的原生空間，隨著人類(lèi)生活向網(wǎng)絡(luò)空間延伸，犯罪也開(kāi)始向網(wǎng)絡(luò)空間這一犯罪發(fā)生的次生空間延伸?！?2)王瑩：《網(wǎng)絡(luò)信息犯罪歸責(zé)模式研究》，《中外法學(xué)》2018年第5期。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為較傳統(tǒng)犯罪幫助行為所起的作用更大、社會(huì)危險(xiǎn)性也更大，因此《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》將網(wǎng)絡(luò)幫助行為單設(shè)罪名，承載著兜底性罪名的期許。但該罪所規(guī)制的犯罪行為又與網(wǎng)絡(luò)詐騙行為、在網(wǎng)絡(luò)中開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪行為存在較多的交叉競(jìng)合，而法官對(duì)于本罪的性質(zhì)、立法原意理解各不相同，因此在罪名適用上常常出現(xiàn)混亂的情形。

1.與詐騙罪競(jìng)合

當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)犯罪中詐騙罪占據(jù)較大的比重，而在網(wǎng)絡(luò)詐騙中又往往涉及為詐騙犯罪提供詐騙平臺(tái)、廣告推廣等行為，當(dāng)行為方式與罪名產(chǎn)生雙重競(jìng)合的情況，就難以區(qū)分兩個(gè)罪名之間的界限。筆者所查閱的有效判決中，涉嫌詐騙的案件多達(dá)54個(gè)，占比為22.8%，最終定為詐騙罪的有42例，定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的有12例，其中由詐騙罪改判為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的有7例。進(jìn)一步對(duì)比判決書(shū)中的定罪依據(jù)發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)判決混亂的案件中的犯罪行為可以分為三類(lèi)：一是在明知他人實(shí)施詐騙的情況下仍然提供幫助，二是在明知是電信詐騙的情況下仍然提供支付結(jié)算、技術(shù)支持等8種服務(wù)，三是該行為人既是幫助行為的實(shí)行者也是詐騙行為的主要犯罪人。

出現(xiàn)混亂的原因在于，不同的法條與多個(gè)司法解釋之間存在相互交叉的內(nèi)容。該罪本身在刑法中屬于量刑較輕的罪名，對(duì)構(gòu)成犯罪的處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。其第三款中也明確規(guī)定“在符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。而詐騙罪是多元量刑標(biāo)準(zhǔn)，它按照詐騙數(shù)額分為數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大三類(lèi)，其中數(shù)額較大的量刑與該罪的量刑完全一致，詐騙罪的量刑幅度可以完全包含純正的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法定刑要求。因此，在第一類(lèi)情形中當(dāng)明知他人實(shí)施詐騙的情況下仍然為其犯罪提供幫助時(shí)，所涉及的數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大時(shí)理應(yīng)競(jìng)合為詐騙罪；但是當(dāng)所涉及的詐騙金額屬于數(shù)額較大范疇時(shí)，就出現(xiàn)罪名認(rèn)定模糊的艱難處境，按照想象競(jìng)合的刑法基本原理以及法條中的相關(guān)規(guī)定，依照處罰較重的詐騙罪定罪處罰，就與該罪立法原意的輕刑設(shè)置適得其反，使得“新型信息網(wǎng)絡(luò)罪名淪為傳統(tǒng)罪名的附庸品”(3)熊波：《信息網(wǎng)絡(luò)刑法立法類(lèi)型化的癥結(jié)與化解——基于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)性差異的考量》，《學(xué)習(xí)論壇》2019年第6期。。

此外，在當(dāng)前電信詐騙越發(fā)猖獗的情況下，2016年頒布的關(guān)于電信詐騙的司法解釋中指出，在明知是電信詐騙的情況下仍然提供支付結(jié)算等情形的，以共同犯罪論處，但另有規(guī)定的除外。通過(guò)研究判決發(fā)現(xiàn)，這些幫助行為大部分被直接認(rèn)定為詐騙罪，但是也存在幾例被判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的情況。在這幾例案件中，法官并非單純考慮“明知為電信詐騙”這一情節(jié)和以詐騙金額為單一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是在定罪量刑時(shí)也會(huì)對(duì)行為人所得利益、社會(huì)危險(xiǎn)性等進(jìn)行綜合考量評(píng)價(jià)，最終出現(xiàn)在類(lèi)似的情況中部分定詐騙罪、部分定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的情形。

2.與非法利用信息系統(tǒng)罪競(jìng)合

在表2的兩個(gè)案件中，行為人均是在明知他人犯罪的情況下幫助他人設(shè)立網(wǎng)站進(jìn)行詐騙活動(dòng)，該行為不僅符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，同時(shí)也滿足非法利用信息系統(tǒng)罪的要求，但案件二在起訴階段罪名已被變更為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，結(jié)果兩個(gè)案件中被告人的定罪依據(jù)和量刑完全不同。在《刑法》第287條之一第一款中明確將“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的”認(rèn)定為非法利用信息系統(tǒng)罪。必須注意的是，該法條第一款規(guī)定的行為不僅可以是幫助犯實(shí)施，也可以是犯罪行為人自己實(shí)施，較純正的網(wǎng)絡(luò)幫助犯范圍更加廣泛，可以完全將第三人幫助設(shè)立用于實(shí)施詐騙網(wǎng)站的行為涵蓋在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中。但是， 《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》增設(shè)這兩個(gè)罪名時(shí)將兩者設(shè)置在同一法條中，說(shuō)明兩個(gè)罪名本身是并存的關(guān)系，也就意味著兩者必然需要區(qū)別對(duì)待，并且兩個(gè)罪名的量刑幅度完全相同，就不會(huì)存在適用較重一罪的情況。但從立法原意上講，修正案中第287條之一規(guī)定的重點(diǎn)是行為人非法利用信息系統(tǒng)實(shí)施犯罪的行為，之二的規(guī)定是利用網(wǎng)絡(luò)幫助他人實(shí)施犯罪的行為。(4)喻海松：《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019年第6期。因此，筆者認(rèn)為在第三人為行為人犯罪提供設(shè)置網(wǎng)站幫助的情況中，為使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪能夠更充分地適用，應(yīng)當(dāng)首先考慮適用該罪名。

表2 與非法利用信息系統(tǒng)罪競(jìng)合案例表

3.對(duì)中立幫助行為認(rèn)定模糊

提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)其本身一般為技術(shù)中立行為，而中立行為是否應(yīng)受刑罰處罰，至今一直存在激烈的討論。

中立幫助行為主要是指在為他人提供網(wǎng)絡(luò)幫助服務(wù)時(shí)，對(duì)他人利用其幫助行為所做的事情沒(méi)有全面清晰的認(rèn)識(shí)，但是其幫助行為在實(shí)際上為某些犯罪提供了幫助。這必須滿足三個(gè)要件：一是外表上屬于業(yè)務(wù)行為，二是行為人并未認(rèn)識(shí)其幫助行為的性質(zhì)，主觀上更沒(méi)有非法目的，三是在客觀上實(shí)際為他人提供了幫助。

網(wǎng)絡(luò)犯罪行為本身虛擬性、隱蔽性極強(qiáng)，在為他人提供網(wǎng)絡(luò)幫助行為時(shí)，很可能出現(xiàn)沒(méi)有對(duì)他人用其提供的服務(wù)所進(jìn)行的行為進(jìn)行事前審查，出現(xiàn)審慎缺失的情況。(5)李亞龍，王步川：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中中立性幫助行為的可罰性認(rèn)定路徑》，《學(xué)術(shù)探索》2019年第5期。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在構(gòu)成要件中明確要求行為人在主觀方面要明知他人實(shí)施犯罪行為，但由于人的思想是主觀性產(chǎn)物，必須要通過(guò)客觀事物進(jìn)行反映、論證，因此犯罪嫌疑人的主觀意圖向來(lái)是司法機(jī)關(guān)在查明犯罪過(guò)程中難度最大的地方，在很多案件中，被告無(wú)主觀故意也成為許多辯護(hù)律師的辯護(hù)點(diǎn)。

在曾文澤、張盼盼等犯詐騙罪一案(6)參見(jiàn)常州市武進(jìn)區(qū)(2016)蘇0412刑初1196號(hào)判決書(shū)。中，檢方指控被告人張盼盼在明知出售改號(hào)軟件違法的情況下，仍按照被告人陳威的要求在回?fù)芟到y(tǒng)上加裝改號(hào)軟件，致使犯罪團(tuán)伙詐騙122余萬(wàn)元，故以詐騙罪起訴張盼盼。但是，在辯論環(huán)節(jié)，辯方律師主張張盼盼提供服務(wù)器的行為是正常的商業(yè)行為，且已經(jīng)盡到告知義務(wù)，對(duì)曾某等人的詐騙行為無(wú)主觀故意。但法院依據(jù)張盼盼的供述中提到他本身知曉銷(xiāo)售改號(hào)軟件是違法行為，且聽(tīng)說(shuō)過(guò)有人因?yàn)樵撔袨橛龅诫娦旁p騙被抓的情況，法院最終粗略地認(rèn)定其明知他人實(shí)施詐騙行為仍然進(jìn)行銷(xiāo)售，構(gòu)成主觀目的的明知，故以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判處其一年七個(gè)月有期徒刑。根據(jù)本案可以發(fā)現(xiàn)，法院在判決過(guò)程中并未有確鑿證據(jù)證明張盼盼主觀明知是詐騙，而僅以其曾經(jīng)知曉別人因提供改號(hào)服務(wù)遇上過(guò)電信詐騙，進(jìn)而推斷出其主觀明知是詐騙的做法，有過(guò)度推理之嫌。從刑事訴訟的基本原則上看，定罪必須嚴(yán)格按照事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，本案未查明張盼盼主觀真實(shí)意圖，在只能確定行為人的行為僅構(gòu)成違法、無(wú)法認(rèn)定為犯罪時(shí)，應(yīng)按照疑罪從無(wú)的原則進(jìn)行審判，而非在確實(shí)無(wú)法查明的情況下，因幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是量刑較輕的罪名直接予以定罪。因此，只有界定清楚中立幫助行為性質(zhì)，才能在審理過(guò)程中確認(rèn)該類(lèi)行為是否成立犯罪。

四、對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的理論探討

筆者從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)以及中立幫助行為兩方面進(jìn)行深入探究，為解決司法適用問(wèn)題提供理論支撐。此外，為更合理地在司法中適用該罪，達(dá)到懲罰犯罪的目的，筆者認(rèn)為該罪仍然存在一定的討論空間。

(一)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之性質(zhì)認(rèn)定

若要解決該罪在司法適用中存在的問(wèn)題，則需要回歸到該罪的理論層面。只有在層層剖析、厘清該罪的性質(zhì)后，才能正確適用該罪。目前，學(xué)界對(duì)于該罪的性質(zhì)仍然存在較大的爭(zhēng)議，以于志剛為主的學(xué)者們認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是幫助犯的正犯化。(7)于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”立法定位為角度的分析》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第3期。他認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)犯罪如此嚴(yán)重的情況下，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨(dú)立性早已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的從屬理論，如果將該罪從屬于共同犯罪理論之下，則會(huì)導(dǎo)致必須在認(rèn)定正犯行為全面符合犯罪構(gòu)成要件之后才能對(duì)該罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，這將極大影響對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的有效追責(zé)和及時(shí)制裁。還有學(xué)者認(rèn)為，在刑法中單設(shè)罪名追究幫助行為刑事責(zé)任的罪狀模式，都是以“明知+幫助”的形式構(gòu)成相應(yīng)罪名的，如“資助恐怖活動(dòng)罪”也能認(rèn)為是“明知他人是恐怖活動(dòng)組織或者恐怖分子，而為其提供金錢(qián)或者物資的幫助行為”，而本罪在構(gòu)成要件上也是相同的。所以，該罪應(yīng)當(dāng)與其他幫助型罪名一樣，屬于幫助行為的正犯化。(8)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。

以張明楷為主的學(xué)者認(rèn)為，該罪并未上升到正犯層面，而只是幫助犯的量刑規(guī)則。由于分則條文中對(duì)其規(guī)定了具體量刑，所以不再適用刑法總則的幫助犯的規(guī)定。他與于志剛的觀點(diǎn)剛好相反，認(rèn)為只要堅(jiān)持犯罪的本質(zhì)與處罰的根據(jù)是行為對(duì)法益的侵害與威脅,就不會(huì)贊成共犯獨(dú)立性說(shuō)，該罪應(yīng)從實(shí)質(zhì)上判斷法益侵害的嚴(yán)重性，所以將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰幫助犯的條件是合理的，但這種“幫助犯的量刑規(guī)則”的理論，會(huì)導(dǎo)致刑法總論共同犯罪理論的虛置，從犯、幫助犯的理論都將被架空，刑法總則喪失對(duì)刑法分則的指導(dǎo)作用。(9)陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的限縮解釋適用》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第1期。

因此，筆者贊同第一種說(shuō)法，認(rèn)為本罪是幫助犯的正犯化。首先，從立法原意來(lái)看，本罪的設(shè)置承擔(dān)著“兜底性罪名”的重任，如果將本罪作為量刑規(guī)則考量，根據(jù)傳統(tǒng)共同犯罪理論，共同犯罪必須要求兩人以上共同故意犯罪，其特別強(qiáng)調(diào)共犯主觀上的共同故意。但是，在中立幫助行為中，網(wǎng)絡(luò)幫助提供者必須在共犯理論中從屬于主犯，那么就勢(shì)必要求在認(rèn)定主犯責(zé)任的前提之下才能進(jìn)行從犯的認(rèn)定，這很容易出現(xiàn)主犯在逃或者主犯的犯罪行為無(wú)法查清時(shí)，無(wú)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助者進(jìn)行追責(zé)的情況，甚至可能導(dǎo)致從犯的免責(zé)，這與《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》單設(shè)該罪的立法原意相違背。該罪名獨(dú)立的價(jià)值就在于突破了對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪行為難以從共犯角度進(jìn)行懲罰的瓶頸。(10)張鐵軍：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的若干司法適用難題疏解》，《中國(guó)刑事法雜志》2017年第6期。其次，通過(guò)《解釋》也可以窺探一斑。其第13條明確指出：“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定?！边@里表明，只要認(rèn)定被幫助者的行為存在，即使存在未到案等多種原因，也不影響對(duì)該罪的認(rèn)定。被幫助者是否被追訴屬于形式上的要件，本罪重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是可以單獨(dú)將提供幫助的行為人直接定罪處罰，不需要在實(shí)體上與實(shí)現(xiàn)犯罪的行為主體進(jìn)行責(zé)任捆綁。(11)劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案(九)〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。最后，在司法實(shí)踐中也存在許多直接對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)幫助行為者定罪的實(shí)例。在秦勇剛(12)參見(jiàn)紹興市柯橋區(qū)人民法院(2019)浙0603刑初62號(hào)判決書(shū)。、柯寶濱(13)參見(jiàn)廈門(mén)市思明區(qū)人民法院(2019)閩0203刑初205號(hào)判決書(shū)。、許文城(14)參見(jiàn)煙臺(tái)市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院(2019)魯0692刑初32號(hào)判決書(shū)。等多個(gè)案件中，法院都是在未查明被幫助者的犯罪行為，甚至在沒(méi)有查明被幫助者身份的情況之下直接予以認(rèn)定。由于網(wǎng)絡(luò)本身具有虛擬性極強(qiáng)、隱匿性極高的特點(diǎn)，很容易導(dǎo)致雙方真實(shí)身份不明并難以查明犯罪事實(shí)的情況。特別是在許多“一對(duì)多”案件里，被幫助的行為人本身數(shù)量眾多，要完全查清被幫助者的真實(shí)身份并進(jìn)行定罪處罰極度耗費(fèi)司法資源，也很容易導(dǎo)致案件過(guò)追訴時(shí)效，不能及時(shí)準(zhǔn)確地進(jìn)行定罪處罰。將該罪視為幫助犯的正犯化的一大好處就是能夠有效追責(zé)和及時(shí)裁判。

(二)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之中立行為認(rèn)定

20世紀(jì)，德國(guó)的“德累斯登銀行案”將中立幫助行為入罪，使各國(guó)學(xué)界開(kāi)始認(rèn)真研究中立行為的性質(zhì)以及是否應(yīng)當(dāng)入罪的問(wèn)題。目前，學(xué)界對(duì)于中立行為概念的界定仍未統(tǒng)一，但大體上都認(rèn)同以“主觀上的外表中立+客觀上的幫助行為”為大致邏輯進(jìn)行界定，即從外表上看提供的幫助行為是正常的生活、業(yè)務(wù)行為，但在客觀上為他人的犯罪行為提供了實(shí)質(zhì)幫助。而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的大環(huán)境中，存在眾多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，例如平臺(tái)服務(wù)提供者、搜索引擎、廣告推廣平臺(tái)等，都以為他人進(jìn)行各種網(wǎng)絡(luò)幫助服務(wù)為主要業(yè)務(wù)，他們?cè)谔峁┓?wù)時(shí)并非都會(huì)對(duì)被服務(wù)者進(jìn)行事先審查。而有被服務(wù)者為了達(dá)到讓對(duì)方提供網(wǎng)絡(luò)幫助的目的采取欺騙手段，致使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)自身行為的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的認(rèn)定成為目前學(xué)界中的熱門(mén)話題，厘清其性質(zhì)也是幫助該行為在司法中的正確適用。

中立幫助行為是否應(yīng)受處罰，對(duì)此學(xué)界主要存在全面處罰說(shuō)和限制處罰說(shuō)。(15)李亞龍，王步川：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中中立性幫助行為的可罰性認(rèn)定路徑》，《學(xué)術(shù)探索》2019年第5期。全面處罰說(shuō)認(rèn)為，只要符合一般幫助行為的構(gòu)成要件，即主觀上存在故意、具有犯罪發(fā)生的因果關(guān)系以及法益侵害性，就應(yīng)直接認(rèn)定該罪。大部分學(xué)者都不認(rèn)同這種不加限制的全面處罰。筆者認(rèn)為，法律一向講求不強(qiáng)人所難，不為他人施以超重的法律負(fù)擔(dān)。如果將所有網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為認(rèn)定為全面處罰，則會(huì)導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施以過(guò)高的審慎義務(wù)。這種“一刀切到底”的做法，不僅過(guò)于擴(kuò)大了犯罪的打擊范圍，而且會(huì)大大限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展。

限制處罰說(shuō)中包含主觀說(shuō)、客觀說(shuō)兩大類(lèi)。(16)金慧劍：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰范圍研究》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第12期。其中，客觀說(shuō)中包含社會(huì)相當(dāng)性、職業(yè)相當(dāng)性、客觀歸責(zé)等六類(lèi)觀點(diǎn)。其中，以雅克布斯為代表的客觀歸責(zé)理論得到了許多認(rèn)同，其以行為制造的風(fēng)險(xiǎn)、制造這種風(fēng)險(xiǎn)的行為是否在犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)來(lái)限制中立行為的處罰范圍。換句話說(shuō)，就是制造的風(fēng)險(xiǎn)不能突破犯罪構(gòu)成要件的范圍。

張明楷認(rèn)為，若是將所有的中立行為都實(shí)行正犯化，那么該罪將被無(wú)限擴(kuò)大，因此必須要限制處罰范圍，并且他認(rèn)為應(yīng)將“情節(jié)嚴(yán)重”作為限制中立行為處罰的理論依據(jù)。(17)張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期。筆者贊同這種觀點(diǎn)。在無(wú)法清晰查明行為人主觀目的時(shí)，將“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”作為依據(jù)有可取之處，特別是在《解釋》出臺(tái)以后，為“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 《解釋》第11條將“經(jīng)監(jiān)管部門(mén)告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的”和“接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的”等情形認(rèn)定為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為中立行為的限制可罰性提供了法條支撐。它借鑒了避風(fēng)港原則即“明知+通知+不予整改”，認(rèn)為中立行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要在被催告或者被舉報(bào)后仍然實(shí)施活動(dòng)才能被定罪。這就意味著，立法者明確否認(rèn)了全面處罰說(shuō)，認(rèn)同在中立幫助行為中需要經(jīng)過(guò)一定的催告程序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確知曉自己幫助行為的性質(zhì)。此外，尤為重要的一點(diǎn)是，國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)在進(jìn)行催告程序后，司法機(jī)關(guān)也能夠輕松搜集到證明該網(wǎng)絡(luò)幫助行為提供者具有主觀意圖的證據(jù)，解決了證據(jù)搜集難的問(wèn)題，有助于在審判中形成完整的證據(jù)鏈。

《解釋》第12條中也同樣指出：“確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任?！边@里將無(wú)法直接查明主觀故意但行為危害性極大的行為人按照一般“情節(jié)嚴(yán)重”的5倍進(jìn)行認(rèn)定，主要是考慮到行為后果及社會(huì)危害性。將結(jié)算金額達(dá)100萬(wàn)元、廣告投放提供資金25萬(wàn)元、違法所得5萬(wàn)元以上作為中立幫助行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)是比較合理的。筆者認(rèn)為，用數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定的方法是從正常人的邏輯加以判斷的，當(dāng)行為人在提供幫助行為時(shí)發(fā)現(xiàn)所涉及的數(shù)額過(guò)大，正常人一般會(huì)對(duì)所幫助對(duì)象的行為產(chǎn)生合理性懷疑。若是在該種情況下仍然繼續(xù)放任其行為發(fā)生，并且該種情況的犯罪后果比一般犯罪后果嚴(yán)重很多，則應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。

(三)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之職業(yè)禁止和禁止令適用

2019年11月1日施行的《解釋》中關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪部分，解答了許多一直以來(lái)存在激烈爭(zhēng)議的問(wèn)題，比如對(duì)“明知”、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定終于有了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上緩解了司法判定混亂的局面，(18)缐杰，吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉重點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題解讀》， 《檢察日?qǐng)?bào)》,2019年10月27日。也為之后正確適用該罪提供了明確的司法方向。因此，筆者認(rèn)為無(wú)須再對(duì)該法條中的“明知”“情節(jié)嚴(yán)重”這類(lèi)曾經(jīng)令眾多學(xué)者爭(zhēng)議的話題進(jìn)行過(guò)多闡釋。但為使該罪能更好地適用于司法層面，筆者認(rèn)為仍然存在一定的討論空間。

在《解釋》第17條中增添了職業(yè)禁止和禁止令的相關(guān)規(guī)定，要求法院可以依據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要選擇適用非刑罰處罰措施。這也進(jìn)一步說(shuō)明該罪可以同時(shí)依照刑法總則的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰，表明在立法層面更加偏向于該罪是幫助犯正犯化的傾向，而非因該罪是幫助犯的量刑規(guī)則而直接適用刑法分則的相關(guān)內(nèi)容。

從《解釋》適用至今，筆者共搜索到29份一審判決，但只有一份判決中作出了職業(yè)禁止的判決結(jié)果。在2019年12月11日關(guān)于洪帥幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)一案(19)參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2019)京0105刑初1651號(hào)判決書(shū)。中，北京朝陽(yáng)區(qū)法院除判處洪帥有期徒刑10個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元以外，還根據(jù)洪帥的犯罪情況同時(shí)作出三年內(nèi)禁止被告人洪帥從事與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)技術(shù)工作的從業(yè)禁止。在刑法學(xué)界，大多數(shù)學(xué)者將職業(yè)禁止視為保安處分，即以特殊預(yù)防為目的，通過(guò)教育、感化、矯正等方法，預(yù)防再犯罪并消除危險(xiǎn)的特殊措施。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為遠(yuǎn)比普通犯罪中的幫助行為更加重要，諸如為他人犯罪搭建網(wǎng)站、進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)、提供技術(shù)支持的行為，甚至可能成為犯罪成立最重要的因素，單獨(dú)強(qiáng)調(diào)兩種非刑罰處罰措施，設(shè)定3～5年的職業(yè)禁止年限，可以讓網(wǎng)絡(luò)幫助行為者特別是本身從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的人員，意識(shí)到故意或放任被幫助者行為可能會(huì)對(duì)自己的未來(lái)職業(yè)生涯帶來(lái)的嚴(yán)重打擊，這樣可以起到很好的震懾作用。

(四)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之檔次刑期的層次性

司法機(jī)關(guān)認(rèn)定不一的問(wèn)題，追根溯源是對(duì)該罪的性質(zhì)的認(rèn)定存在偏差，解決這一問(wèn)題必須明確該罪的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，在司法競(jìng)合時(shí)，由于本罪是幫助犯的正犯化，可以適用刑法總則的規(guī)定，所以一般應(yīng)按照從舊兼從輕原則。但是，要解決好競(jìng)合的問(wèn)題，設(shè)置不同檔次的刑期不失為一個(gè)好方向。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者許玉秀認(rèn)為: “如果基本構(gòu)成要件和變化形態(tài)的構(gòu)成要件之間皆有競(jìng)合關(guān)系，則把各種形態(tài)規(guī)定成一份，分項(xiàng)把加重或減輕要素寫(xiě)出來(lái)，然后刑度酌加、酌減，豈不是就不會(huì)有‘法條競(jìng)合’的情形?！?20)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社，2005年，第770頁(yè)。

德、日、法等國(guó)刑法典關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)的立法基本上都是根據(jù)犯罪行為、行為后果等設(shè)置不同檔次的刑期，通過(guò)對(duì)法益侵害結(jié)果的嚴(yán)重性，采取結(jié)果加重犯類(lèi)型化的處理方法，這樣可以避免本罪成為其他傳統(tǒng)犯罪的附屬品。目前，我國(guó)司法實(shí)踐中相關(guān)罪名適用混亂的重要原因，是由于本罪只設(shè)置了一檔輕刑刑期，在出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，本罪沒(méi)有任何司法適用的優(yōu)勢(shì)，由此通過(guò)該罪達(dá)到制裁網(wǎng)絡(luò)幫助行為的目的相當(dāng)困難。(21)喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張與司法適用》，《法律適用》2016年第9期。若是借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置多檔刑期進(jìn)行不同評(píng)價(jià)，不僅能夠把比一般“情節(jié)嚴(yán)重”更加嚴(yán)重的結(jié)果加重行為按照本罪進(jìn)行定罪處罰，而且也能緩和在司法競(jìng)合適用混亂的問(wèn)題。

總之，雖然目前司法實(shí)踐中已經(jīng)有較多的案例，也有較多學(xué)者對(duì)該罪進(jìn)行了深入的研究，但是對(duì)該罪的性質(zhì)認(rèn)定仍嚴(yán)重影響其在司法上的正確適用。因此，對(duì)該罪的研究仍需不斷深入，不僅要立足理論，而且要通過(guò)對(duì)已有的判決文書(shū)進(jìn)行反思、探究解決問(wèn)題的辦法，從理論與實(shí)務(wù)兩方面入手，更好地實(shí)現(xiàn)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)幫助行為的立法初衷。