■黃 成，孔 堯

（北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京 100020）

集資參與人，是向非法集資投入資金的單位和個人，也是集資案件辦理機關(guān)必須專門應(yīng)對的一個特殊涉案群體。相比于其他部分金融犯罪，非法集資案件的一大特殊之處就在于其牽涉人數(shù)眾多，屬于典型的涉眾型經(jīng)濟犯罪。這里的“涉眾型案件”是公安機關(guān)提出的一個關(guān)涉社會穩(wěn)定維護的業(yè)務(wù)概念，公安部將其定義為“涉及眾多的受害人，特別涉及眾多不特定受害群體的經(jīng)濟犯罪”[1]。由于這種涉眾因素的存在，使得對集資案件的處理不只是一個單純的刑法問題；數(shù)量眾多的涉案群體很容易集群行動提出維權(quán)訴求，甚至采取極端手段尋求滿足，足以對社會治安穩(wěn)定構(gòu)成直接威脅。因此，除打擊直接實施或協(xié)助集資行為的犯罪人外，對這些因投資而牽涉進集資案件的人群，辦案機關(guān)也必須予以相當程度的關(guān)注和處置。面對這群很可能身處“灰色地帶”的參與人，辦案機關(guān)應(yīng)當如何界定他們、依法處理其維權(quán)訴求，是一個值得深入討論的問題。

一、參與集資行為的法律性質(zhì)分析

（一）集資參與人行為的對合關(guān)系屬性

集資參與人的刑法地位，與非法集資犯罪本身密切相關(guān)，未經(jīng)合法批準，面向不特定公眾公開募集資金，且承諾返本付息，這既是非法吸收公眾存款的法定構(gòu)成行為，也是所有集資類犯罪的基礎(chǔ)行為模式。在事實關(guān)系的層次上，集資組織者是犯罪行為中的發(fā)起人，但只有在參與人響應(yīng)其引誘參與投資、進而聚少成多后，非法集資才能算做實施得逞。缺少其中任何一方的參與，集資行為都無法產(chǎn)生社會危害性，沒有犯罪成立可言。因此，集資犯罪危害結(jié)果的最終產(chǎn)生，與包括參與者在內(nèi)每一主體的有意識作為間存在因果關(guān)系，這也使得最終的不法事實有了被歸屬的基礎(chǔ)：金融秩序法益受到侵害的結(jié)果，據(jù)此當歸屬于每一參與者的行為[2]。當犯罪的發(fā)生可如此歸因于多個主體的共同行為時，自然就必須從共同犯罪的角度考慮對參與者的定位。

與很多共犯有所區(qū)別之處在于，以非法吸收公眾存款罪為代表的集資犯罪，涉及到了構(gòu)成片面對合犯（或稱單向構(gòu)罪的對向犯）的可能。對合犯（或稱對向犯）是必要共同犯罪的類型之一，所謂對合，就是以人為犯罪對象的情況下，犯罪一方與另一方互為行動對象的情形[3]。典型的對向犯必然是必要共同犯罪；和一般共同犯罪相比，其所有參與者均由分則特別規(guī)定了刑罰，故不再適用總則的刑罰規(guī)定，在這一前提下，存在著參與者中只有一部分被規(guī)定了刑罰、另一部分卻沒有對應(yīng)處分的情形，即所謂片面對合犯（或稱單向構(gòu)罪的對向犯）。片面對合犯的規(guī)定上存在著明顯的不對應(yīng)性，于此刑法只將一部分參與實施人作為罪犯處置，另一部分與之相對的對合參與人，盡管參與實施，仍視之為無罪。從上述概念界定來看待非法集資犯罪，可發(fā)現(xiàn)其行為的實施必然需要組織者和參與人共同配合、相互作為才能完成，客觀行為上存在一種對合行為；而在刑法規(guī)定上，刑法只為集資的組織實施者安排了刑罰，并沒有在任何一罪中為集資參與人安排刑罰，也不存在“參與非法集資罪”或類似罪名。在此可以確定，非法吸收公眾存款罪確實是一種對合犯。

集資參與人和集資組織者之間，存在明確的對合關(guān)系，如何看待這種關(guān)系的刑事法律性質(zhì)，直接決定了對集資參與人的刑法定位。一般認為，立法者在設(shè)立對合犯時，在將一部分危害法益行為進行了構(gòu)成要件化定型，但對另一部分卻不予定型化，這種差別對待足以體現(xiàn)對后者不作犯罪處置的意旨，故對于符合非犯罪化定型的必要參與行為,不能認定為犯罪[4]。單從立法者意思出發(fā)，“立法者對其對象行為參與者不予處罰的意思已經(jīng)十分明顯”[5]，足以充分解釋此類行為的出罪。然而，在此需要明確的是：對合關(guān)系的存在雖然可能意味著共同犯罪、對合犯的存在，但卻并不能由此當然地將二者等同。就非法集資來說，參與人不作為罪犯認定的結(jié)果是確定無疑的，但此種可罰違法性的欠缺，構(gòu)成片面對合犯不是其唯一可行的解釋?！皩衔：π袨槭且环N先于刑法評價而存在的事實行為形態(tài),不能將對合行為置于某一罪名犯罪構(gòu)成要件的框架之中加以研究。對合行為與必要共同犯罪不是同等程度的概念”[6]。這一事實框架下還可以包含對其參與人的多種不同評價，并不僅僅只能評價為共同犯罪。不能單憑對合關(guān)系的存在，就排除集資組織者單向利用參與人正常投資行為實施犯罪的可能。再退一步說，即使無法找到能為參與人背書的正當化事由，要指控其行為構(gòu)成不法，不能脫離主觀故意心態(tài)的存在；而單憑集資犯罪的對合結(jié)構(gòu)特征，同樣不能當然排除參與集資者系被動卷入、欠缺一種構(gòu)成要件要素的情形。

（二）集資參與人參與行為的合法性空間

非法集資犯罪作為一個整體，是足以危害金融秩序的犯罪行為，但此罪和其他大部分存在對合關(guān)系的犯罪相比，有一個不容忽視的差異：它在法益侵害性上存在一個由量變走向質(zhì)變的過程。非法集資犯罪對金融秩序的危害性，并非根植于行為本身，而是來自其涉眾性：只有具備將大量主體牽涉其中的可能，這種行為才可能對金融秩序造成危害。如果脫離刑法和行政法的視角，非法集資在個體上實際是一個標準的民事借款合同，或《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）所針對的民間借貸行為。因此，集資犯罪的行為“實際是由多個單獨民間借貸行為組成，該罪名懲罰的是‘借貸的集合’，而非其中包含的單筆借貸”[7]。普通的借貸作為常見的民事行為，在任何意義上都不可能被視為違法。在《民間借貸規(guī)定》明確對借貸利息保護范圍做出界定后，在法律上都必須認可年利率在一年期貸款市場報價利率的4倍標準內(nèi)的借款是完全合法的。

就對金融秩序的影響來說，單獨的借貸行為并非不具備非法集資中的資金安全風險和流向影響，但市場經(jīng)濟的運營原本就是以自我調(diào)控為主，市場風險和一定程度的自主性正是經(jīng)濟活動的常態(tài)，這些不利因素即使存在，也都是被社會完全接納了的風險。只有當非法集資行為通過將大量的一般借貸集合在一起，使相當數(shù)量的社會資金被調(diào)動，這不僅使單獨借貸關(guān)系中可被忽略的風險累加起來，還額外產(chǎn)生了個別借貸所不具備的社會風險，超出了市場良性自主的界限，行為性質(zhì)也就從量變走向了質(zhì)變。對參與人自己來說，他們的所作所為只能被認為是一種一對一的借貸行為，若脫離涉及集資活動這一整體視角，個別而言的投資行為毫無違法性可言，更沒有不可接受的危害性可言。不過，雖然投資者本人的行為沒有直接的不法侵害，但在非法性的整體背景下，即使看似無害的中立行為亦存在視為違法來追究的可能。如果參與人明知對方是非法背景的集資，投身其中當然就有幫助實施違法行為之嫌，即使行為本身看似中立而無害，也可能作為整體在最后被評價為不法。在集資行為被視為非法的大前提下，確認集資參與人作為實施者的地位的關(guān)鍵，在于明確其行為究竟有無合法性根據(jù)。

二、集資參與行為的合法性評析與辨別

（一）判斷行為合法性的基礎(chǔ)原則：法秩序統(tǒng)一性原理的適用

在刑法視角談?wù)摷Y參與人，需分析的內(nèi)容是這一群體的行為是否有一般違法性。對刑法而言，具有構(gòu)成要件該當性即可在形式上推定違法，但在做實質(zhì)判斷時仍可能牽涉到刑法外的部門規(guī)范。由于此問題已涉及到刑法與民法等其他部門法的交匯，要對其進行解釋，法秩序統(tǒng)一性原理作為此類互動的基本原則應(yīng)在此得到適用。這一原理的基本要求，是“個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。例如，在某一法領(lǐng)域中被認為是合法的行為，在其他的法領(lǐng)域就不能認定為違法而加以禁止，或者不可能出現(xiàn)與之相反的事態(tài)”[8]。無論怎樣看待刑法與其他部門法的關(guān)系，要追求妥當發(fā)揮法律的指示功能，就不能容許在同等效力的部門法間出現(xiàn)不可調(diào)和的矛盾性規(guī)定，或至少要通過解釋方法化解文義上的矛盾。其實，在刑法適用中考慮一般違法性，就已經(jīng)是在以承認法秩序統(tǒng)一性為基礎(chǔ)了：一般違法性之“一般”屬性，就是承認在不同法律部門間，有一種共通的、一般性的合法性判斷存在[8]。它匯總了不同部門法對特定行為合法性的判斷意見，而由于多部門的判斷在法理上效力等同，都要求民眾對其指示予以遵從，在此就需要將這些意見整合為一種不矛盾的統(tǒng)一態(tài)度。

在非法集資這里，無論是民事法律規(guī)范還是案例實踐，都已明確在發(fā)生非法集資犯罪下的個別借款仍可予以有效性認可。早在《民間借貸規(guī)定》出臺前，發(fā)布于最高院公報2011年11期的案例“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”，就已在判決中認可了這種涉案合同的有效性。該案判決認為，非法吸收公眾存款罪的犯罪行為和單個的民間借貸行為并不等價，且在該借款合同中存在雙方真實意思表示，既沒有主觀上要去損害其他合法利益的故意和過錯，客觀上也沒有對其他合法利益造成侵害的現(xiàn)實性和可能性，不屬于《合同法》第52條所規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”情形。在2015年《民間借貸規(guī)定》發(fā)布并生效后，這種當事人相互之間進行資金融通的行為，雖受利率等方面的限制，但總體而言已明確成為受保護的民事合同。同時，這一解釋中的第十三條明確規(guī)定了借款涉及犯罪時的處置辦法，可認為是對“吳國軍案”中的裁判觀點予以了肯定。當一種合同被法律視為有效，就意味著法律會保護其如約履行，當然也就是對訂立這種合同的行為予以了許可。無論背后的法理和目的為何，這種立法都會向民眾傳達出一種指引信號：與他人約定出借資金并返本付息，只要不存在無效情形，就是為法所允許的。如此一來，若刑法將集資參與人劃為一種違法者群體，那就無異于將他們做出的訂約及資金處分行為視作了違法，與民法的認可間就形成了不容許的指示效力矛盾。

應(yīng)當注意到的是，雖然同屬一個對合關(guān)系內(nèi)，組織者和參與者在行為性質(zhì)和危害性上存在固有的差異，不能因其相互依存的性質(zhì)而混同看待之。組織行為要產(chǎn)生實質(zhì)危害，確實需要參與行為的配合，但這并不能改變兩者在行為事實上存在的區(qū)別，而這種區(qū)別正好為法律提供了不同的評價對象。在集資組織者被追究時，刑法的評價對象指向了其中的非法經(jīng)營行為（犯罪行為），民法評價的只是雙方當事人之間具體的合同行為[9]；在兩者評價對象不同的情形下，可以針對集資組織者存在相反的評價而不構(gòu)成矛盾，因為合法評價僅針對當事人個別訂立的具體合同，不法則針對違反準入規(guī)定、大批量訂立合同的行為。此外，由于非法集資違反的是關(guān)于市場準入的管理性規(guī)定，并非效力規(guī)定，這種不法評價的存在也不會使組織者個別訂立的合同歸為無效。這種在違法行為中包含合法環(huán)節(jié)的情形，在非法集資犯罪的特殊結(jié)構(gòu)——“量變到質(zhì)變”之下，是被允許存在的。

（二）對集資參與行為合法性的具體分析

由于民法在此已明確提供了證成，應(yīng)當認可在集資犯罪中訂立個別的借款合同可能具有合法性，然而這樣的合法性是有條件的：合同是當事人意思自治的產(chǎn)物，和一切權(quán)利行使一樣，其自治有效范圍有其限度。如果當事人試圖利用民事行為的合法形式來達成有損第三方或社會利益的效果，這就超越了應(yīng)有界限，有違民法基本原則而不受認可。這具體體現(xiàn)在條文上，就是《民法典》就民事行為無效做出的一系列規(guī)定。民事行為被法律視為固有且絕對的無效，對民眾來說同樣是一種指引信號：實施行為是不受法律認可的，更不被容許利用這些行為達成其意圖實現(xiàn)的效果。非法集資所涉及的個別借款合同并不豁免于無效性規(guī)定，而一旦其失去這種法律支持，刑法對客觀存在危害行為所做出的評價讓步就變得不再必要。

根據(jù)《民間借貸規(guī)定》，對涉及非法集資犯罪的借款合同，其有效性需參照原合同法第52條（為《民法典》相關(guān)效力規(guī)定繼承）和該規(guī)定內(nèi)的相關(guān)條款加以確定。該條款第（二）項之規(guī)定，即"惡意串通，損害國家、集體或第三人利益"的情形，在此有適用空間。所謂合同中的惡意串通，是指訂立合同的雙方相對人懷有主觀上的惡意，明知其所欲實施的民事行為將對第三方利益造成損害，仍然放任此危害的存在來訂立其合同。在構(gòu)成要件上，惡意串通顯然對當事人的主觀心態(tài)有所要求，即“行為人與相對人不僅皆明知意思表示或民事法律行為會損害他人權(quán)益，而且相互溝通和配合，積極追求這樣的結(jié)果”[10]。對這種明顯的侵害行為，法律當然不能承認其有效。這樣的禁止不來自其實際發(fā)生了損害結(jié)果，而在于行為人具有損害他人合法權(quán)益的“害意”[11]。因此，無論合同自身看似有害與否、合法與否，只要其訂立者確實存在這種惡意的心態(tài)，并準備利用合同本身去實現(xiàn)某種危害的后果，就將失去其行為的正當性。

對相當一部分集資參與人來說，其行為的主觀意圖是非常明確的：他們明知集資人正在實施非法金融活動，卻仍然主動投入資金，乃至出現(xiàn)反復參與集資活動、謀求返利回報的行為[12]。這種主動參與、放任不法活動的心態(tài)顯然不能在民法上被視為善意。在這種情形下訂立的所謂民間借貸合同，完全可以認為是一種發(fā)生在集資人和參與人之間、以危害社會利益為目的的惡意串通行為，由此產(chǎn)生的民事法律行為在效力上絕對且固有地屬于無效，不受法律保護。在民法撤回其認可后，對這樣一群明知違法而主動參與、由此造成不法危害現(xiàn)實化和擴大化的參與人，刑法盡管不能將其歸入犯罪分子之列，但并不妨礙在此于一般違法性以下的評級層面做出判斷。此時，刑法完全可以將這群故意配合組織者開展非法集資的參與人視為一般違法者。

如此一來，集資參與人內(nèi)就出現(xiàn)了兩類地位不同的群體。一是懷有明知心態(tài)的惡意集資參與人，他們明確知曉組織者在實施某種違法活動，卻仍投入資金促成其犯罪實施完成，應(yīng)當認為其在刑事上構(gòu)成一般違法。因?qū)详P(guān)系犯罪本身的特點，不能認為這一群體存在可罰違法性，故在最終定位上應(yīng)將其歸入一般違法者之列；二是不知曉借款非法性的善意集資參與人，他們沒有刻意放任不法危害的主觀心態(tài)，只是懷著訂立正常民事借款合同的意思投入資金。這不僅于刑法上不具構(gòu)成要件的該當性，民法對其訂約效力的認可更使之具有了正當化事由。在法律的價值傾向上，一般違法者始終是受譴責和否定的群體，而行為正當者是被肯定和支持的群體。這就意味著，雖不會施以直接性的刑罰，將其他形式的法律責任或是某種變相的不利后果施加于前者，仍合乎法律的目的和正義性；而對于后者，不僅是刑罰不容施加，其他任何形式的處罰或變相處罰都是不可取的。

三、如何妥當保護集資參與人利益

確認要對集資參與人的地位建立起一種有甄別的處置方法后，就要考慮如何根據(jù)這一主張來回應(yīng)當前集資參與人地位的問題焦點：集資參與人的維權(quán)訴求應(yīng)當在什么程度上被滿足。首先可以明確的是，集資組織者在其犯罪行為中非法吸收的資金，是該類犯罪的違法所得。對犯罪的違法所得，刑法第64條規(guī)定的處置方式只有兩種：其一是沒收上繳國庫，其二是追繳或責令退賠。對大部分案件來說，若其不存在規(guī)范認可的被害人，第二類選項就不會得到動用。易言之，在集資參與人地位成為一個問題之前，對違法所得的追繳和退賠，所針對的對象只會是被害人。如果按照這種一般情形貫徹到底的話，對不是被害人的集資參與人，就不能給予其這種待遇。然而，這樣做會導致一個頗為極端的結(jié)論：對不存在被害人的非法集資案件，對違法所得應(yīng)像其他不存在被害人的案件那樣，全部沒收上繳國庫。顯而易見，面對往往涉眾龐雜的集資案件，如此處置很容易引發(fā)集資參與人的集體抵觸，造成不良后果。此時，對不是被害人的集資參與人，對其本金部分的違法所得應(yīng)如何處置，就陷入了兩難。

在此，為使否定集資參與人被害地位真正實現(xiàn)其震懾不法參與行為的作用，對集資參與人的財產(chǎn)權(quán)益保護，不能和真正的被害人保持完全的一致。在刑法第64條規(guī)定的違法所得處分中，實際有“追繳后發(fā)還”和“責令退賠”兩種存在區(qū)別的處置方式。這兩種方式都是為補償犯罪受害，但前者是對犯罪人當前持有的財產(chǎn)進行收繳，以這些現(xiàn)存利益返還受害主體；后者則是在受害利益已被損毀、揮霍時，以一種帶有行政性強制力的命令要求犯罪人以其他方式拿出補償，包括從合法財產(chǎn)中支取款項等[13]。對受認可的被害人，刑法要完全、盡力地保證其被害權(quán)益獲得彌補，公權(quán)力的干預應(yīng)進行到其損失得到全部填補為止，故不僅要追繳犯罪人當即持有的違法所得，還要責令其繼續(xù)賠償。但對于非被害人的集資參與人，并不需要如此盡力地保障其利益。在實際案件中，僅通過對現(xiàn)存利益的收繳能為投資者挽回的損失極為有限，很多時候必須責令犯罪者繼續(xù)退賠被害人。然而，由于刑法沒有必要為不是被害人的集資參與人擔負到底，在此即不再需要做出“責令退賠”的判決，讓集資參與人為其未得救濟的損失部分自尋辦法救濟。從這一點上說，現(xiàn)存判決內(nèi)常常出現(xiàn)的“責令退賠投資人”等類似表述，并不合理。

除資金處置問題的判罰外，法院判決還應(yīng)按照不同集資參與人的地位情況做規(guī)范化處置。司法機關(guān)主張否定一部分參與人的被害地位，那就必須相應(yīng)地使沒有違法心態(tài)的無辜參與人受到保障。對集資參與人本身無違法心態(tài)可言、應(yīng)視為被害人的情形，自然應(yīng)明確統(tǒng)一其稱呼為被害人，并視之為案件當事人一方來做出判決。而對于集資參與人，由于其不具備被害人地位，那么就不應(yīng)視之為案件當事方之一。不過，否定參與人的被害人地位，并不意味著要徹底否定其對案件辦理的參與。在不違反法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，對其跟進案件辦理進程的維權(quán)訴求應(yīng)得到一定的滿足。辦案機關(guān)處理刑事案件，本來就是代表公權(quán)力捍衛(wèi)法秩序的宣示性作為，并不僅限于對當事人負責。對存在直接利害關(guān)系的集資參與人，只要不妨礙案件的偵查、訴訟，便更有理由使之了解到案件處理的情況。因此，2019年《意見》中對辦案機關(guān)應(yīng)保證參與人對案件的知情權(quán)，以及令其推選代表人來與辦案機關(guān)接觸的規(guī)定，是平衡其訴求、防止其對司法機關(guān)產(chǎn)生敵對情緒的一種合理舉措。