夏涵秋

（四川大學 法學院，四川 成都 610207）

隨著政府職能的多元化轉(zhuǎn)變與公民參與公共管理程度的不斷加深，行政協(xié)議日漸成為行政機關(guān)淡化公權(quán)力色彩，提高行政水平的當然之選。在當下公私二元法律結(jié)構(gòu)的背景下，《行政訴訟法》明確將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，對以往民事訴訟解決行政協(xié)議糾紛的路徑加以否定。然而現(xiàn)行《行政訴訟法》“保護行政相對人、限制公權(quán)力”的立法目的也使相關(guān)法律及司法解釋未能涵蓋行政機關(guān)在相對人違約時的救濟方式，致使實踐中行政協(xié)議相對人違約救濟較為混亂。因此在我國現(xiàn)行制度框架下，對行政協(xié)議中相對人違約的救濟機制進行類型化分析，以實現(xiàn)行政協(xié)議相對人違約救濟機制的完善意義匪淺。

1 行政協(xié)議相對人違約救濟現(xiàn)狀

行政協(xié)議的廣泛運用已成為以服務(wù)型政府為建設(shè)理念的政府工作新常態(tài)，立法也賦予行政協(xié)議獨立的法律地位。2014 年修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟范圍內(nèi)，行政相對人在行政機關(guān)侵犯其合法權(quán)利時可以通過行政訴訟進行救濟，但對于行政協(xié)議的另一方——行政機關(guān)來說，有效維護其合法權(quán)益的法律規(guī)定卻極為有限：關(guān)于行政協(xié)議違約的規(guī)定普遍以違約方為行政機關(guān)的前提，而對行政相對人違約時的救濟途徑避而不談；有關(guān)特許經(jīng)營協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議等行政協(xié)議的規(guī)定明確了相關(guān)的違約責任，但具體的救濟途徑并不明確；僅有極少數(shù)類型的行政協(xié)議明確了非訴解決途徑，例如《農(nóng)村土地承包法》第55條、《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》第21條第1款；部分類型的行政協(xié)議確定了訴權(quán)，例如《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條第2款，但也未明確訴訟性質(zhì)。

我國對于相對人違約救濟機制的規(guī)定尚未統(tǒng)一，導致實踐中相對人違約糾紛的解決現(xiàn)狀也相對混亂。在《行政訴訟法》未將有關(guān)行政協(xié)議爭議明確為行政訴訟受案范圍時，法院普遍采取民事訴訟途徑解決相關(guān)爭議，而2014年修訂的《行政訴訟法》不僅未能在眾說紛紜的理論界起到一錘定音之效，還形成了相對人違約糾紛無法通過訴訟加以解決的現(xiàn)實困境，而在探索中形成的非訴強制執(zhí)行、仲裁等救濟機制都在一定程度上存在不足之處，或是與現(xiàn)行法律規(guī)定相左，或是有其局限性，未能形成完整、全面的行政協(xié)議相對人違約救濟機制。

2 行政協(xié)議相對人違約救濟途徑反思

2.1 路徑一：公法救濟——行政機關(guān)提起行政訴訟

長期以來，行政機關(guān)能否提起行政訴訟的問題一直是學界和司法實務(wù)界爭議的焦點，構(gòu)建反向行政訴訟以解決行政協(xié)議糾紛的觀點也在學術(shù)界不斷被提起。梁鳳云法官指出，行政訴訟單向構(gòu)造排除了行政機關(guān)獲得訴訟救濟的資格，違反了合同的相對性和平等原則。此外，作為一種行政管理方式的創(chuàng)新，行政協(xié)議也具有限制政府權(quán)力的特征。解志勇教授指出，從形式上看反向行政訴訟的構(gòu)造似乎是對行政權(quán)的增強，但行政機關(guān)主動將爭議提交法院審查，其背后邏輯是限制行政機關(guān)直接行使行政權(quán)。在現(xiàn)行《行政訴訟法》并未賦予行政機關(guān)提起行政訴訟權(quán)利的現(xiàn)實背景下，行政機關(guān)迫于無奈而行使行政優(yōu)益權(quán)難免帶來相對人權(quán)益受損之虞。行政訴訟的救濟途徑能在公法的框架下徹底解決行政協(xié)議糾紛，反向行政訴訟也實現(xiàn)了法院對行政協(xié)議的全面審查，有效化解訴訟程序與非訴程序二元分離之矛盾，提高行政效率。

但同時，行政協(xié)議通過私法形式使行政主體與相對人從支配與被支配的對立關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閰f(xié)商合作關(guān)系，構(gòu)造反向訴訟必將增加協(xié)議雙方的對立性，與行政協(xié)議目的相悖，更會帶來民事訴訟與行政訴訟程序之間的差別弱化的風險；此外，與行政機關(guān)侵權(quán)糾紛相比，相對人違約所產(chǎn)生的糾紛微乎其微，修改《行政訴訟法》以解決行政協(xié)議相對人違約糾紛問題的成本過高?？梢哉f，反向訴訟的構(gòu)建作為對現(xiàn)階段《行政訴訟法》“民告官”定位的顛覆，該制度的構(gòu)建并不現(xiàn)實。

2.2 路徑二：私法救濟——行政機關(guān)提起民事訴訟

支持私法救濟途經(jīng)的學者認為，行政協(xié)議具有契約所具備的合意性，行政機關(guān)可以通過民事訴訟途徑實現(xiàn)權(quán)利的救濟。在2014年修訂的《行政訴訟法》出臺之前，最高人民法院在法律解釋與批復中規(guī)定國有土地使用權(quán)、房屋拆遷、補償?shù)刃姓f(xié)議作為民事案件受理，在一定程度上也認可了民事訴訟這一救濟途徑。

在行政機關(guān)缺少行政訴訟原告資格的現(xiàn)實背景下，民事訴訟途徑似乎是最優(yōu)選擇。但不可否認，將行政協(xié)議糾紛劃歸為平等民事主體之間的法律關(guān)系忽視了行政協(xié)議為實現(xiàn)行政管理目標與維護公共利益所具備的行政性，無異于否認行政協(xié)議與民事協(xié)議之區(qū)別；行政主體獨特的法律地位也決定了行政協(xié)議糾紛適用《民事訴訟法》存在不合理之處，易造成同一行政協(xié)議因起訴主體不同而訴訟程序不一，導致同一行政協(xié)議糾紛因當事人身份的不同而結(jié)果不同，不利于糾紛的徹底解決；此外，民事訴訟途徑缺乏對行政行為合理性的審查，為行政機關(guān)“遁入私法”提供渠道，易造成行政機關(guān)利用民事訴訟規(guī)避自身違法行為的不利后果；最后，新修訂的《行政訴訟法》明確將各類行政協(xié)議納入行政訴訟范圍后，《國有土地上房屋征收與補償條例》等法律法規(guī)中行政機關(guān)提起訴訟等規(guī)定的適用基礎(chǔ)已然發(fā)生了根本性的變化，通過民事訴訟途徑解決行政相對人違約糾紛缺少相應(yīng)的制度支撐。

2.3 路徑三：行政機關(guān)自力執(zhí)行

在行政機關(guān)無法通過訴訟途徑維護權(quán)益的背景下，通過強制執(zhí)行實現(xiàn)權(quán)利的救濟成為必要之舉。在行政相對人不履行行政協(xié)議的情形下，部分行政機關(guān)選擇基于行政優(yōu)益權(quán)，依法直接對行政相對人的違約行為作出具有強制性的行政決定，以保證行政相對人履行義務(wù)，即自力執(zhí)行。在域外相對人違約訴訟救濟機制中，法國行政機關(guān)即對相對人享有一定的制裁權(quán)力。因此，除涉及解除行政協(xié)議的情形外，行政機關(guān)無需經(jīng)過司法機關(guān)的審查即可對行政協(xié)議相對人違約的情形進行處理。

行政機關(guān)自力執(zhí)行模式簡化了執(zhí)行過程，提高了救濟效率，有效保證公共利益免受更大損害。但行政機關(guān)作為一方當事人自力執(zhí)行缺少第三方監(jiān)督，與行政機關(guān)與相對人平等協(xié)商、基于合意訂立行政協(xié)議的初衷背道而馳。此外，根據(jù)《行政強制法》第4 條，行政強制的設(shè)定和實施，需在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，而就行政協(xié)議相關(guān)的執(zhí)行權(quán)而言，并非行政機關(guān)當然具備的權(quán)力，因此行政機關(guān)自力執(zhí)行也有其局限性。加之行政機未經(jīng)相對人同意即將行政協(xié)議轉(zhuǎn)化為單方行政行為，既扮演了協(xié)議當事人的角色，又以協(xié)議管理者的身份以強制力保障行政協(xié)議的履行，忽視了行政協(xié)議的平等性與協(xié)議性，也缺少第三方監(jiān)管，存在侵犯相對人合法權(quán)利之風險。

2.4 路徑四：法院非訴強制執(zhí)行

盡管行政機關(guān)依職權(quán)強制執(zhí)行的路徑在當下法律框架下并非理想模式，但行政協(xié)議作為行政機關(guān)行使職權(quán)的方式之一，所產(chǎn)生的法律關(guān)系仍隸屬于行政法律關(guān)系，因此受行政協(xié)議約束的行政機關(guān)與相對人之地位并非完全平等。換言之，契約僅是外觀，行政協(xié)議的本質(zhì)屬性仍是行政性，因此當行政協(xié)議相對人違反協(xié)議約定時，行政主體通過行政優(yōu)益權(quán)先行處理，具有理論和現(xiàn)實上的正當性。在實踐中，行政機關(guān)與相對人訂立的大多是有名合同，針對相對人違約的情形有明確的法律規(guī)定，因此行政機關(guān)可以選擇采取法院非訴強制執(zhí)行的方式，在相對人沒有按約定履行義務(wù)時，申請人民法院強制執(zhí)行。可以說，法院非訴強制執(zhí)行在未突破現(xiàn)行《行政訴訟法》單向訴訟模式的基礎(chǔ)上，將行政機關(guān)救濟途徑納入行政法范疇，統(tǒng)一了審理規(guī)則和裁判標準，是現(xiàn)行法框架下行政機關(guān)權(quán)利救濟的有效途徑。

部分學者認為，行政協(xié)議作為行政機關(guān)和相對人合意基礎(chǔ)上達成的協(xié)議，行政機關(guān)以其單方意志強行施加于相對人，喪失了行政協(xié)議代替高權(quán)行政行為、實現(xiàn)行政民主化的價值，也面臨著相對人權(quán)利難以保障之虞。而筆者認為，我國行政協(xié)議自誕生之日就旨在通過平等協(xié)商的方式實現(xiàn)社會意志的需要，因此通過強制執(zhí)行方式實現(xiàn)公共利益的優(yōu)先是這一制度的應(yīng)有之義；非訴執(zhí)行作為行政機關(guān)監(jiān)督合同履行的救濟途徑，由法院這一中立機構(gòu)作出評判，能有效保障相對人的合法權(quán)益；此外，申請法院非訴執(zhí)行作為具有強制執(zhí)行力的行政機關(guān)救濟方式，是行政機關(guān)無法通過單方解除權(quán)解除協(xié)議或是協(xié)議的解除有損于公共利益時的救濟途徑，這也在最大程度上降低了相對人對社會參與公共管理的積極性的不利影響。

由此可見，法院非訴強制執(zhí)行程序能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)解決相對人違約的行政協(xié)議糾紛，是行政機關(guān)實現(xiàn)權(quán)利救濟的理想手段。但不可否認，行政主體申請強制執(zhí)行的途徑還存在前置條件不明、書面審查強度較低等立法尚未解決之弊病，非訴執(zhí)行審查過程中也面臨執(zhí)裁率過高的現(xiàn)實困境，有待進一步完善。

3 行政協(xié)議相對人違約情形下法院非訴強制執(zhí)行模式的優(yōu)化

3.1 強制執(zhí)行前置條件的明確

（1）強制執(zhí)行依據(jù)的確定。對于行政相對人在法定期間不履行行政協(xié)議也不提起訴訟的情形，根據(jù)《行政訴訟法》第97條與《行政強制法》第13 條，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行。在司法實踐中，部分裁判者基于《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入了行政訴訟的受案范圍，推斷出行政協(xié)議作為行政行為之一，符合行政強制的執(zhí)行條件，這一做法引起了實務(wù)界與理論界的討論。歸根溯源，2011 年通過的《行政強制法》中的行政強制執(zhí)行對象即“行政決定”對應(yīng)的是具體行政行為，然而2014 年修訂的《行政訴訟法》執(zhí)行規(guī)定中“行政行為”這一概念已無具體與抽象之分，兩部法律就執(zhí)行對象的表述不一，導致行政協(xié)議是否屬于強制執(zhí)行程序名義的爭議產(chǎn)生。

筆者認為，執(zhí)行名義的本質(zhì)特征在于強制執(zhí)行力，即行政機關(guān)在為相對人設(shè)定義務(wù)后義務(wù)內(nèi)容得以實現(xiàn)的效力，因此《行政強制法》中以“行政決定”為執(zhí)行對象與《行政訴訟法》中“行政行為”所表述的內(nèi)涵都指向具有強制執(zhí)行力的狹義行政行為，而行政協(xié)議以行政機關(guān)與相對人的合意為生效要件，并不當然具有強制執(zhí)行力，因此其本身并不具有可訴性；此外，行政機關(guān)就行政協(xié)議直接向人民法院申請強制執(zhí)行，存在忽視行政協(xié)議的協(xié)議性，突破平等原則的風險，也未能給相對人履約預留時間，易導致相對人的合法權(quán)益受損。相比之下，以具體的行政行為作為基礎(chǔ)申請法院執(zhí)行既避免了法律之間的沖突，也為相對人維護自身合法權(quán)益創(chuàng)造條件，因此非訴強制執(zhí)行前置條件的設(shè)置具有必要性與合理性。

在實踐中，少數(shù)行政主體根據(jù)《行政強制法》第35條的規(guī)定，將催告書作為強制執(zhí)行依據(jù)，以保證非訴強制執(zhí)行的順利實施。然而筆者認為，這一做法將程序法上的執(zhí)行決定與行政基礎(chǔ)決定混為一談。催告的本質(zhì)為可以準用意思表示有關(guān)規(guī)定的準法律行為，并不能起到設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系之作用，因此催告書僅是申請人民法院強制執(zhí)行的必要程序，本身并不能作為非訴強制執(zhí)行的執(zhí)行名義。綜上所述，行政相對人違約的情形下，行政機關(guān)應(yīng)當做出相應(yīng)的行政決定，為行政協(xié)議的強制執(zhí)行設(shè)置前置條件，最終使合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為權(quán)力關(guān)系，行政決定作為單方行政行為成為法院的強制執(zhí)行名義。

（2）事前約定模式的構(gòu)建。通過行政決定將行政協(xié)議內(nèi)容轉(zhuǎn)化為可執(zhí)行的行政協(xié)議能有效實現(xiàn)對行政相對人違約的救濟，但通過行政決定的方式催告履行，也不可避免地會導致執(zhí)行周期過長的問題。

德國行政程序法規(guī)定了雙方當事人可以在行政協(xié)議中約定是否接受協(xié)議的強制執(zhí)行，并對被強制執(zhí)行的必要性、雙方合意性、上級機關(guān)批準等方面加以規(guī)定，進而限制行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)的行使。參考德國法中接受強制執(zhí)行的聲明，行政機關(guān)可通過在行政協(xié)議中增加強制執(zhí)行條款保證協(xié)議得以履行。行政協(xié)議雙方約定接受合同的強制執(zhí)行條款，則違約滿足執(zhí)行條款的條件而協(xié)議相對人又不履行義務(wù)時，行政機關(guān)可以直接將行政協(xié)議中的強制執(zhí)行條款作為執(zhí)行依據(jù)向法院提起強制執(zhí)行。

事前約定模式以強制執(zhí)行條款的方式實現(xiàn)了行政機關(guān)的程序告知義務(wù)的履行，有效保證了行政相對人的知情權(quán)，在一定程度上也起到了約束協(xié)議雙方的作用，兼顧行政協(xié)議的行政性與協(xié)議性。但值得注意的是，強制執(zhí)行條款作為法院非訴強制執(zhí)行的依據(jù)之一，應(yīng)當作為以平衡行政協(xié)議中雙方地位為出發(fā)點，是對法院強制執(zhí)行模式的完善與補充，而非行政協(xié)議強制執(zhí)行的必要條件。

3.2 協(xié)議強制執(zhí)行司法審查的完善

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法和司法解釋，人民法院審查非訴案件以書面審查為原則。但行政協(xié)議糾紛不同于一般行政行為，其關(guān)涉行政機關(guān)依職權(quán)的行為以及雙方在協(xié)議中約定的履約行為，書面審查以決定是否準予執(zhí)行裁定的制度設(shè)計有流于形式之嫌，與行政協(xié)議“非強制性”、“平等協(xié)商”的訂立目的相悖，難以實際解決糾紛。筆者認為，為避免行政優(yōu)益權(quán)的濫用，平衡行政協(xié)議雙方利益，以實質(zhì)審查代替書面審查非訴執(zhí)行的合法性與合理性具有其現(xiàn)實意義。

具體而言，法院在收到適格行政主體的執(zhí)行申請后，應(yīng)當基于協(xié)議目的判斷該協(xié)議是否屬于行政協(xié)議。對行政協(xié)議內(nèi)容的審查也應(yīng)當兼顧行政法領(lǐng)域與傳統(tǒng)合同法領(lǐng)域，判斷協(xié)議內(nèi)容是否具有合法性，即從行政機關(guān)是否有訂立該行政協(xié)議之職權(quán)、行政協(xié)議訂立程序是否合法、協(xié)議內(nèi)容是否明確具體等多個方面進行審查。在合法性審查之外，法院還應(yīng)對協(xié)議雙方合意真實性與協(xié)議內(nèi)容合理性進行考察。在此基礎(chǔ)上，法院應(yīng)根據(jù)協(xié)議相對人是否客觀存在不履行行政協(xié)議的行為、不履行行政協(xié)議是否具有正當理由的邏輯展開審查，并綜合運用比例原則等行政法基本原則對行政協(xié)議的合理性進行審查。

3.3 被執(zhí)行人權(quán)利保障機制的構(gòu)建

由法院承擔裁定后的執(zhí)行任務(wù)，需要法院與行政協(xié)議雙方進行溝通，全面把握協(xié)議的履行情況與困難。然而這一制度設(shè)計必將造成法院業(yè)務(wù)壓力過大，且法院是否具有執(zhí)行相對專業(yè)的行政協(xié)議內(nèi)容之能力也存在爭議。因此，應(yīng)當選擇“裁執(zhí)分離”的執(zhí)行模式，將裁定主體與實施主體分離，由更專業(yè)、更了解協(xié)議中執(zhí)行情況的行政機關(guān)負責執(zhí)行任務(wù)。但另一方面，“裁執(zhí)分離”在一定程度上也帶來了行政機關(guān)在執(zhí)行過程中侵犯行政協(xié)議相對人權(quán)益之風險，而行政協(xié)議相對人向法院提起訴訟這一救濟渠道的成本過高且訴訟程序耗時也較長。為此，在行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行過程中賦予行政協(xié)議相對人申請復議的權(quán)利，通過上級法院的審查糾正行政協(xié)議案件執(zhí)行問題也具有十分重要的現(xiàn)實意義。

此外，還應(yīng)當增加行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行案件聽證制度來保障被執(zhí)行人相關(guān)權(quán)益。考慮到行政協(xié)議是雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ)做出的雙方行為，法院有必要參考相對人的觀點與陳述來綜合判斷行政協(xié)議的合法性、合意性與合理性，以及雙方對該行政協(xié)議的履行情況，以確保執(zhí)行裁判的全面、客觀。因此，對于行政相對人提出的聽證申請，人民法院認為確有必要、涉案標的數(shù)額較大、人數(shù)眾多、社會影響較大等非訴強制執(zhí)行的行政案件，可以通過聽證的方式對其進行審查。

4 結(jié)語

行政協(xié)議作為一種新型的行政管理手段，因具有行政性與協(xié)議性的雙重屬性，被廣泛應(yīng)用于公共行政領(lǐng)域?，F(xiàn)行行政法律制度將行政機關(guān)違約的訴訟處理納入法律框架下，而對相對人違約的救濟途徑依舊語焉不詳。立法上的缺失導致了實踐中行政機關(guān)權(quán)利救濟的混亂，行政協(xié)議難以發(fā)揮其應(yīng)有價值。本文從行政相對人違約救濟途徑的類型化分析出發(fā)，梳理了當前理論和現(xiàn)實情況中行政機關(guān)的救濟路徑，并借鑒了域外行政協(xié)議相對人違約的糾紛解決方式，嘗試在現(xiàn)行法律框架內(nèi)提出科學的處理方式與解決路徑，希望能為我國行政協(xié)議糾紛的解決提供一些參考，但如何進一步構(gòu)筑適合我國國情的行政協(xié)議制度仍需要在進一步的理論探索與司法實踐中尋找答案。