沈吉利

在2020年-2021年聲勢浩大的戰(zhàn)疫行動中，“隔離”一詞也成為了熱詞。2020年，在核酸檢測出來前，防范該傳染病病毒唯一的辦法就是隔離，理論上全民居家隔離14天，是最有效成本最低的方法。全國人民在這樣的號召下自行居家隔離，第一輪14天隔離后，隨著傳染病爆發(fā)流行進展和節(jié)后人員返程又開始第二輪隔離。

一、此隔離非彼隔離：《傳染病防治法》所規(guī)定的醫(yī)學隔離

在百度百科上，“隔離”一詞包括生物學上的隔離和醫(yī)學上的隔離，在現實中還有社會安全事件中的隔離。醫(yī)學上的隔離分為傳染病隔離和保護性隔離。傳染病隔離，是將處于傳染病期的傳染病病人、可疑病人安置在指定的地點，暫時避免與周圍人群接觸，便于治療和護理。通過隔離，可以最大限度地縮小污染范圍，減少傳染病傳播的機會。如傳染病流行時的疫區(qū)、傳染病院等。保護性隔離，是指將免疫功能極度低下的易感染者置于基本無菌的環(huán)境中，使其免受感染，如器官移植病區(qū)等。所以，此次傳染病傳染病爆發(fā)流行下的隔離當然應指傳染病隔離。

中國早在1989年就頒布了《傳染病防治法》，現在是2013年版本。根據《傳染病防治法》，隔離是指將傳染期內的病人、病原攜帶者及疑似傳染病病原攜帶者置于不可能傳染給他人的條件下，以防止病原體的進一步擴散。隔離治療，是隔離措施的一種，指對傳染期內的病人、病原攜帶者在上述的條件下進行醫(yī)學治療，保證其不傳染給其他人員。隔離治療的期限，可以根據不同法定傳染病的具體防治方案而定?！秱魅静》乐畏ā返谌艞l第一款規(guī)定了隔離治療的條件、對象和要求，即“醫(yī)療機構發(fā)現甲類傳染病時，應當及時采取下列措施：（一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據醫(yī)學檢查結果確定;（二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨隔離治療?！备綦x觀察是另一種隔離措施，指對疑似傳染病病原攜帶者在上述條件下，進行密切觀察，定期進行檢查，保證其不傳染給其他人員，發(fā)現可疑體征和癥狀必須立即應對，一旦發(fā)現是傳染病病人應當立即送醫(yī)療機構進行隔離治療。也有認為隔離觀察即留驗，即在指定場所進行觀察，限制活動范圍，實施診察、檢驗和治療。隔離觀察可分為住院隔離觀察、集中隔離觀察，居家隔離觀察。實施隔離觀察是針對疑似傳染病病原體攜帶者的一項強制措施?！秱魅静》乐畏ā返谌艞l第一款也規(guī)定了隔離觀察的條件、對象和要求，即“醫(yī)療機構發(fā)現甲類傳染病時，應當及時采取下列措施：（三）對醫(yī)療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進行醫(yī)學觀察和采取其他必要的預防措施?！?/p>

那么，在此次傳染病爆發(fā)流行應對中，醫(yī)療機構采用的醫(yī)學隔離措施是否符合《傳染病防治法》呢？

首先，新型冠狀病毒感染肺炎屬于傳染?。ǘx），屬于《傳染病防治法》的調整對象。新型冠狀病毒是采取甲類傳染病預防、控制措施的乙類法定傳染病。新型冠狀病毒感染的肺炎傳染病爆發(fā)流行發(fā)生后，基于對新型冠狀病毒感染的肺炎的病原、流行病學、臨床特征等特點的認識，根據《傳染病防治法》第四條，經國務院批準，2020年1月20日國家衛(wèi)健委發(fā)布了2020年第1號公告，明確將新型冠狀病毒感染的肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施;將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。

其次，這些隔離措施的對象也符合《傳染病防治法》。根據《傳染病防治法》，“病人、疑似病人指根據國務院衛(wèi)生行政部門發(fā)布的傳染病防治法規(guī)定管理的《傳染病診斷標準》，符合傳染病病人和疑似傳染病病人診斷標準的人”。我們看到的五版《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案》對該類病毒病人和疑似病人作出了更詳細的流行病史和臨床診斷上的認定標準，除了流行病史，要經過臨床診斷、CT影像學和最后的核酸檢測判定后進行隔離治療。病原攜帶者被《傳染病防治法》定義為“感染病原體無臨床癥狀但能排出病原體的人”，即該類病毒的無癥狀感染者，指的是沒有發(fā)熱、乏力、肺炎等明顯的臨床表現，但做病毒核酸檢驗呈陽性的人，在通過核酸檢測認定后再進行隔離治療。密切接觸者未在《傳染病防治法》作出定義，但在國家衛(wèi)生健康委發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎防控方案》中有權威定義。2月6日發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎防控方案（第四版）》附件3“《密切接觸者管理方案》（第四版）”明確規(guī)定：“密切接觸者是指：“與疑似病例、臨床診斷病例（僅限湖北?。?、確診病例發(fā)病后，無癥狀感染者檢測陽性后，有如下接觸情形之一，但未采取有效防護者：1、共同居住、學習、工作，或其他有密切接觸的人員，如近距離工作或共用同一教室或在同一所房屋子中生活;2、診療、護理、探視病例的醫(yī)護人員、家屬或其他有類似近距離接觸的人員，如到密閉環(huán)境中探視病人或停留，同病室的其他患者及其陪護人員;3、與病例乘坐同一交通工具并有近距離接觸人員，包括在交通工具上照料護理人員、同行人員（家人、同事、朋友等）、或經調查評估后發(fā)現有可能近距離接觸病例和無癥狀感染者的其他乘客和乘務人員;4、現場調查人員調查后經評估認為其他符合密切接觸者判定標準的人員?！泵芮薪佑|者需要進行醫(yī)學觀察，醫(yī)學觀察往往與隔離措施并用，此外，此次傳染病爆發(fā)流行中，一些疑似病人在無法及時隔離治療的情況下，采用了隔離觀察的形式，這也是符合醫(yī)學規(guī)范做法的。我們現在每天都可以獲得傳染病爆發(fā)流行發(fā)布最新信息，除了前期隔離治療和醫(yī)學觀察不及時外，現在已井然有序，可以根據確診、疑似、密切接觸者來判斷相應的醫(yī)學隔離措施。

再次，醫(yī)學隔離是《傳染病保護法》規(guī)定的對該類病毒肺炎病人、疑似病人、密切接觸者的法定義務，哪怕是居家醫(yī)學隔離，也要遵守《新型冠狀病毒肺炎防控方案》等規(guī)定的要求，如一天兩次測體溫、雖然觀察情況就醫(yī)、一步也不能外出。為了保證隔離治療和醫(yī)學觀察的有效實施，《傳染病防治法》第三十九條第二款規(guī)定：“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫(yī)療機構采取強制隔離治療措施?！眰魅静”l(fā)流行發(fā)展至今，有多起強制隔離案件，原因即是該類病毒肺炎病人、疑似病人、密切接觸者沒有遵守醫(yī)學隔離尤其居家隔離觀察的義務和要求，只能對他們進行強制集中隔離觀察。

最后，對發(fā)現傳染病爆發(fā)流行的小區(qū)能否采取隔離措施？隔離期間人員生活如何保障？針對這一情況，適用的是《傳染病保護法》第四十一條：“對已經發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區(qū)域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施，并同時向上一級人民政府報告;接到報告的上級人民政府應當即時作出是否批準的決定。在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障;被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。”可以理解，該條是政府對場所和人員隔離的法定依據，目前，在一些發(fā)現傳染病爆發(fā)流行的小區(qū)等場所，政府對該場所內的人員進行隔離，是常見措施。同時也符合“密切接觸者”的標準和政府對于居家隔離觀察人員的隔離職責，受隔離人員不配合的當然也可以實施強制隔離措施。

二、其他形式的隔離觀察和強制隔離

顯然，我們此次傳染病爆發(fā)流行中接觸體會到的隔離，除了上述醫(yī)學隔離，還有其他幾類隔離：根據相關流行病學接觸史，對來自湖北省等傳染病爆發(fā)流行重點地區(qū)的隔離觀察（A類）、根據相關流行病學史，對來自傳染病爆發(fā)流行重點關注地區(qū)的隔離觀察（B類）、公民應號召或應單位或社區(qū)要求自行在家隔離（C類）三類。比如上海市在2月4日發(fā)布《上海市新型冠狀病毒感染的肺炎傳染病爆發(fā)流行防控工作領導小組辦公室通告》來自或途經湖北等重點地區(qū)的來滬、返滬人員，應按照相關規(guī)定，自抵滬之日起，嚴格落實居家隔離或集中隔離觀察14天的要求;同日發(fā)布的《來滬（返滬）人員健康管理告知書》也要求：有相關流行病學史（包括湖北等重點地區(qū)旅居史，曾與重點地區(qū)發(fā)熱或呼吸道癥狀人員有接觸史、曾與新型冠狀病毒感染的肺炎病例有接觸史）的，必須居家或集中隔離觀察14天。此外，在操作上視同為重點地區(qū)的重點關注地區(qū)在上海、江蘇省等地也開始實施，比如2020年初，上海將浙江省的寧波、溫州和臺州作為重點關注地區(qū)，而到了2月中下旬，北京等地（也有一些中小城市更早地采用了這一做法）規(guī)定凡是從北京以外地區(qū)返回的，均要實行隔離（D類）。顯然，A、B、D三類屬于各地區(qū)規(guī)定的必須遵守的一種義務，是一步都不能離家的強制性質的隔離;而D類屬于勸導式的自愿的、受限制的隔離，這種隔離按照各地管控政策還能幾天一出，或者能夠在小區(qū)等有限范圍活動。

雖然《傳染病防治法》對于醫(yī)學隔離僅規(guī)定了上述兩種情況，但中國的突發(fā)事件規(guī)則對于各地可以采取的隔離措施留下了靈活處理的口子。新型冠狀病毒感染肺炎傳染病爆發(fā)流行屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件，是四類突發(fā)公共事件之一?！锻话l(fā)事件應對法》第四十九條規(guī)定：“自然災害、事故災難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，履行統一領導職責的人民政府可以采取下列一項或者多項應急處置措施：（十）采取防止發(fā)生次生、衍生事件的必要措施。”《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第三十三條規(guī)定：“根據突發(fā)事件應急處理的需要，突發(fā)事件應急處理指揮部有權緊急調集人員、儲備的物資、交通工具以及相關設施、設備;必要時，對人員進行疏散或者隔離，并可以依法對傳染病疫區(qū)實行封鎖?！比欢鞯乇M管可以依據上述規(guī)則實施隔離這類應急處置措施，但醫(yī)學觀察并非應急處置措施，依法應由《傳染病防治法》作出規(guī)定，各地要求A、B、D三類隔離還要結合以醫(yī)學觀察，是沒有法律依據的。此外，發(fā)生傳染病爆發(fā)流行的地方根據流行病學史和嚴控風險的必要，將湖北省等作為重點地區(qū)，有一定合理性，盡管各地對重點地區(qū)有擴大化、不合理的認定傾向。

另一方面，根據《傳染病防治法》，只有對醫(yī)學隔離不配合的才能實施強制隔離。所以對于A、B、C、D四類隔離，被隔離者哪怕不配合的，也不能實行強制隔離。然而，在全國已有31個省份啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應的情況下，不配合政府要求的A、B、D類隔離，根據不配合的程度，除可以根據《治安管理處罰法》第五十條第二款“（一）拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的;（二）阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的;（三）阻礙執(zhí)行緊急任務的消防車、救護車、工程搶險車、警車等車輛通行的;（四）強行沖闖公安機關設置的警戒帶、警戒區(qū)的。阻礙人民警察依法執(zhí)行職務的，從重處罰”進行治安管理處罰（如果拘留，就跟強制隔離沒區(qū)別了）外，從目前刑事立案來看，還可能被以危險方法危害公共安全罪、妨害公務罪、尋釁滋事罪等幾類涉嫌刑事犯罪罪名立案和判刑。

三、傳染病爆發(fā)流行隔離和勞動者權益保護

勞動者權益保護包括平等就業(yè)的權利、選擇職業(yè)的權利、取得勞動報酬的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生和保護的權利，此次傳染病爆發(fā)流行中與勞動者權益保護有關的主要是取得勞動報酬的權利。2020年1月24日，人力資源社會保障部辦公廳發(fā)布了《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎傳染病爆發(fā)流行防控期間勞動關系問題的通知》規(guī)定：“新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同?！?月7日，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯合會/中國企業(yè)家協會、全國工商聯聯合發(fā)布《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎傳染病爆發(fā)流行防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產的意見》（人社部發(fā)〔2020〕8號），其規(guī)定：“在傳染病爆發(fā)流行防控期間，要指導企業(yè)全面了解職工被實施隔離措施的情況，要求企業(yè)不得在此期間解除受相關措施影響不能提供正常勞動職工的勞動合同或退回被派遣勞動者;對因依法被隔離導致不能提供正常勞動的職工，要指導企業(yè)按正常勞動支付其工資?！痹搩梢?guī)定是針對醫(yī)學隔離和A、B、D類政府強制性要求的隔離（非醫(yī)學隔離），要求不得解除勞動合同并正常支付工資。筆者以為，對A、B、D類政府強制性要求的隔離（非醫(yī)學隔離）要求不能解除合同并正常支付工資是沒有法律法規(guī)依據的。

一方面，“因政府實施隔離措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，不得解除勞動合同”，該規(guī)定對于企業(yè)運用無過失性辭退和經濟性裁員來解除勞動合同來說無依據。對于用工單位和員工解除勞動合同，《勞動合同法》上有雙方自愿解除、因為員工過失導致的辭退、員工無過失情況下公司的辭退以及公司的經濟性裁員三種類型。此次傳染病爆發(fā)流行情況嚴重，即使是政府實施的隔離措施，員工可以主張傳染病爆發(fā)流行和政府強制性要求的隔離措施均為不可抗力（不包括D類）來主張未出勤有正當理由。然而，用工單位依據《勞動法》仍有經濟性裁員和在員工無過失情況下辭退并且進行賠償補償的權利，《通知》和《意見》作為行政規(guī)范性文件，“應符合憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策規(guī)定;沒有法律、法規(guī)依據，不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務”，該兩規(guī)定已違反了《勞動法》解除合同的相關規(guī)定，減損了作為用人單位的法人和其他組織的經營權、增加了義務，則是不妥當的。當然，對于醫(yī)學隔離，由于有《傳染病防治法》明文規(guī)定，用工單位在隔離期間不能解除勞動合同。此外，醫(yī)療隔離觀察也適用《勞動法》下醫(yī)療期制度，《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》指出，“醫(yī)療期是企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限”。“根據《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，在醫(yī)療期內的員工，除非員工有第三十九條規(guī)定的嚴重違反用人單位的規(guī)章制度、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害、被依法追究刑事責任等情形外，用人單位不得單方解除勞動合同。”

另一方面，“因政府實施隔離措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)按正常勞動支付其工資”也是沒有法律依據的。除去因企業(yè)運用無過失性辭退和經濟性裁員解除勞動合同則無須支付隔離期間工資外，即使企業(yè)沒有解除勞動合同，也無須按正常勞動支付工資。企業(yè)支付工資是有《勞動法》（法律）依據的，《勞動法》第五十一條規(guī)定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資?！贝送猓豆べY支付暫定規(guī)定》（行政法規(guī)）規(guī)定了停工停業(yè)期間、《傳染病防治法》（法律）規(guī)定了醫(yī)學隔離期間，用人單位也應依法正常支付工資，這都是有法律、法規(guī)作為依據的。沒有法律、行政法規(guī)作為依據情況下，行政規(guī)范性文件不得減損法人和其他組織作為用工單位的合法經營權益，也不得增加其支付工資的義務。當然，如果在不解除勞動合同情況下，員工以傳染病爆發(fā)流行和政府強制性要求的隔離措施均為不可抗力（不包括D類）為由，來主張未出勤有正當理由，則是符合民法“不可抗力”豁免責任的相關規(guī)定的，在此情況下，企業(yè)應支付員工正常工資。