劉法福

中國石油天然氣管道第二工程有限公司，江蘇 徐州

1. 引言

2020 年1 月31 日，世界衛(wèi)生組織(WHO)將新型冠狀病毒疫情認(rèn)定為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”(PHEIC)，2020 年3 月12 日，世界衛(wèi)生組織(WHO)宣布COVID-19 為全球流行性疾病Pandemic。受新冠肺炎疫情影響，我國海外工程承包商的工期延誤、項(xiàng)目成本失控、不能如期履約的風(fēng)險(xiǎn)大幅增加。據(jù)了解，目前已有部分國際項(xiàng)目承包商以新冠肺炎疫情不可抗力為由向業(yè)主申請免責(zé)或賠償。但在實(shí)際操作中，由于對不可抗力理解不準(zhǔn)確，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)不足等原因，有些承包商的相關(guān)主張未能獲得業(yè)主的認(rèn)可。

每個(gè)國際工程合同情況不同，各有特點(diǎn)，就算都是采用的FIDIC 合同作為通用條件，但因版本、專用條件、合同內(nèi)容、項(xiàng)目所在國的準(zhǔn)據(jù)法不同，以及不同項(xiàng)目受此次新冠疫情的影響程度也各不相同等，索賠依據(jù)都不相同，難以籠統(tǒng)概括。對于承包商來說，新冠疫情到底是否構(gòu)成“不可抗力”或者“合同受阻”，必須結(jié)合不同個(gè)案去了解簽約雙方各自的目標(biāo)和訴求，分析每一個(gè)具體合同中的相關(guān)條款和規(guī)定，結(jié)合整份合同及發(fā)生的具體事件做出全盤的分析判斷。

2. 關(guān)于不可抗力的法律適用和合同約定

2.1. 關(guān)于不可抗力的法律適用

“不可抗力(Force Majeure)”并沒有世界通用的定義和適用。在大陸法系國家法律中通常有明確的不可抗力法律規(guī)定，合同當(dāng)事人可直接援引適用法律的相關(guān)法律條文作為主張的法律依據(jù)。在英美普通法系國家的法律中通常沒有關(guān)于不可抗力的明文規(guī)定。在合同未約定不可抗力時(shí)，通常用“合同目的落空”或“合同受阻”或“履約不能”進(jìn)行判斷[1]。

在國際工程項(xiàng)目中廣泛使用的菲迪克標(biāo)準(zhǔn)格式合同(FIDIC)適用的法律一般均為工程所在國的法律。因此，除合同存在明文的不可抗力約定外，合同當(dāng)事人還應(yīng)查明合同適用的準(zhǔn)據(jù)法中的法律規(guī)定及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

FIDIC 合同關(guān)于“不可抗力”的內(nèi)容清單中，并沒有列出“瘟疫”這個(gè)詞。但并不能說明此次新冠疫情在FIDIC 合同的條件下就被排除在了“不可抗力”(1999 版第19 款)、“特別事件”(2017 版第18款)、業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)(1987 年第四版第20.4 款)或意外風(fēng)險(xiǎn)(1977 版第20.2 款)這類重大風(fēng)險(xiǎn)事件之外，因?yàn)镕IDIC列出的只是一個(gè)未盡清單。另外，F(xiàn)IDIC 第19.1 款里也有“如果發(fā)生雙方無法控制的任何事件或情況(包括但不限于‘不可抗力’)”這樣的明文規(guī)定。因此，具體的風(fēng)險(xiǎn)事件可以超出合同所列內(nèi)容，適用范圍應(yīng)該更寬泛[2]。

新冠疫情屬于“有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見并預(yù)防發(fā)生的任何一種自然力的作用” [2]，符合FIDIC合同關(guān)于“不可抗力”和“特別事件”的描述，所以在國際仲裁時(shí)非?？赡軙?huì)得到認(rèn)可。

2.2. 承包商應(yīng)將合同約定作為主張不可抗力的主要依據(jù)

在對外承包工程領(lǐng)域，主張不可抗力的主要依據(jù)是合同中約定的不可抗力條款。承包商以新冠肺炎疫情為由主張不可抗力時(shí)應(yīng)首要關(guān)注合同是否將傳染性疾病及類似情形列入不可抗力事件或特殊風(fēng)險(xiǎn)清單。如未列入但清單系非窮盡式，承包商可考慮結(jié)合合同中不可抗力或特殊風(fēng)險(xiǎn)的具體定義來主張新冠肺炎疫情為不可抗力或特殊風(fēng)險(xiǎn)事件；如未列入且清單為窮盡式，承包商可能無法以合同主張免責(zé)或進(jìn)行索賠主張。此時(shí)，承包商需查明合同適用的準(zhǔn)據(jù)法中有無不可抗力或者合同目的落空的法律規(guī)定。

3. 承包商索賠權(quán)利主張、通知義務(wù)、減輕義務(wù)和舉證責(zé)任

3.1. 承包商應(yīng)嚴(yán)格按照合同的約定及法律規(guī)定主張不可抗力

FIDIC 銀皮書第19.2 款規(guī)定，受影響方必須在知道到或應(yīng)該知道構(gòu)成不可抗力的有關(guān)事件或情況后14 天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知。同時(shí)，如果承包商希望就有關(guān)事件或情況索賠額外費(fèi)用和/或工期延長，則還需在知道或應(yīng)當(dāng)知道該有關(guān)事件或情況發(fā)生的28 天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出索賠通知[2]。

在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，承包商應(yīng)盡快向業(yè)主發(fā)出符合要求的不可抗力通知。不同合同對不可抗力通知的格式、具體內(nèi)容及發(fā)出方式可能存在不同要求。在草擬通知之前，承包商應(yīng)詳細(xì)審閱、確認(rèn)合同條款的具體約定，避免因不符合合同條款的要求而被認(rèn)為未依約通知。需要注意的是，合同約定的不可抗力通知與因不可抗力提出的工期延長和/或額外費(fèi)用的索賠通知屬于兩種不同性質(zhì)的通知，前者表明不可抗力事件的發(fā)生，而后者表明在發(fā)生不可抗力事件時(shí)因此遭受的工期和費(fèi)用的影響以及承包商依據(jù)合同約定可以主張的權(quán)利[3]。

隨著新冠肺炎疫情的發(fā)展，我國、項(xiàng)目所在國和項(xiàng)目人員、設(shè)備和材料的來源國及其他相關(guān)國家將持續(xù)更新疫情防控措施。這些更新措施對承包商履約能力產(chǎn)生的直接影響時(shí)時(shí)在發(fā)生動(dòng)態(tài)變化。新冠肺炎疫情作為持續(xù)性事件，承包商應(yīng)根據(jù)最新進(jìn)展情況，依據(jù)合同約定的時(shí)間期限按時(shí)更新索賠報(bào)告。

3.2. 承包商在主張不可抗力時(shí)的舉證責(zé)任

承包商負(fù)有義務(wù)就新冠肺炎疫情對工程項(xiàng)目的影響進(jìn)行舉證，主要包括其對工期和/或額外費(fèi)用，例如受新冠肺炎疫情影響的具體工作或活動(dòng)，對工程進(jìn)度計(jì)劃的影響，對關(guān)鍵線路上工作或活動(dòng)的影響以及受新冠肺炎疫情影響可能發(fā)生的額外費(fèi)用；新冠肺炎疫情導(dǎo)致的人員無法按期返工對工程施工的實(shí)際影響，是否有替代性安排；新冠肺炎疫情導(dǎo)致的設(shè)備和貨物短缺對工程施工的實(shí)際影響，是否有替代性安排；承包商已采取的避免或減輕不可抗力事件影響的措施等。

通常的證據(jù)材料包括但不限于：項(xiàng)目所在國政府和世界衛(wèi)生組織公告、旅行禁令、檢疫要求、新聞報(bào)道、各類歇業(yè)通知、航空公司航班取消證明、與業(yè)主的往來函件、業(yè)主的指示與要求、現(xiàn)場的材料倉儲(chǔ)和消耗記錄、現(xiàn)場的人員需求和人員進(jìn)出記錄、海關(guān)和物流相關(guān)情況的記錄、施工日志、項(xiàng)目進(jìn)度報(bào)表、中國駐項(xiàng)目所在國使(領(lǐng))館通知、減損措施證明等。建議承包商詳實(shí)記載合同履行受影響的實(shí)際情況及采取的減損措施，保存同期記錄，并將同期記錄及時(shí)書面通知給業(yè)主。

3.3. 承包商可申請不可抗力事實(shí)證明

在合同約定發(fā)生不可抗力事件需經(jīng)“事件發(fā)生地相關(guān)部門認(rèn)定”時(shí)，承包商還需按合同約定準(zhǔn)備不可抗力事實(shí)證明。承包商可根據(jù)需要可向中國貿(mào)促會(huì)及其授權(quán)的分、支會(huì)申請不可抗力事實(shí)證明。但該證明針對的是與不可抗力相關(guān)事實(shí)存在的真實(shí)性，對該事實(shí)的發(fā)生能否構(gòu)成不可抗力事件不做進(jìn)一步判定。因此，承包商還應(yīng)進(jìn)一步履行合同約定或法律規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任，證明新冠肺炎疫情不可抗力事件對具體工程項(xiàng)目合同履行的實(shí)際影響、影響程度以及致使合同因此不能履行等影響。

4. 承包商主張不可抗力需注意事項(xiàng)

4.1. 承包商應(yīng)通盤考慮，審慎決策

由于新冠肺炎疫情對某個(gè)具體的對外承包工程項(xiàng)目并不必然構(gòu)成不可抗力或特殊風(fēng)險(xiǎn)事件，建議承包商應(yīng)根據(jù)具體的對外承包工程項(xiàng)目是否受新冠肺炎疫情以及影響的程度，在主張不可抗力時(shí)通盤考慮，審慎決策，不宜盲目主張并向業(yè)主索賠工期延長和/或額外費(fèi)用，甚至主張解除合同。如確需主張權(quán)利的，應(yīng)盡快開展相關(guān)工作并向業(yè)主做好解釋和溝通，有利于業(yè)主及時(shí)了解情況并采取措施減少業(yè)主自身損失，便于獲得業(yè)主的支持。

4.2. 承包商對供應(yīng)商和分包商的合同風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對

承包商在關(guān)注對業(yè)主主張不可抗力事件及其行使索賠權(quán)利的同時(shí)，還應(yīng)處理好上下游分包商和供應(yīng)商的權(quán)利主張和相應(yīng)的索賠要求。建議承包商加強(qiáng)與分包商及供應(yīng)商的溝通，通過對供應(yīng)鏈進(jìn)行適當(dāng)管理，控制新冠肺炎疫情對相關(guān)上下游合同的影響，降低自身承擔(dān)違約責(zé)任的可能性。

5. 結(jié)束語

新冠疫情僅僅是目前發(fā)生的事件的背景，目前的情況可能構(gòu)成一連串的“觸發(fā)事件”，不可抗力是基礎(chǔ)應(yīng)對策略，往往只能獲得工期延長避免遭受業(yè)主的延期罰款等問題，屬于比較基礎(chǔ)的“防御動(dòng)作”，但是如果承包商希望獲得更好的補(bǔ)償及有效的維護(hù)自身權(quán)益，那么就需要深入研究和考慮就其他觸發(fā)事件可以適用的“升級的合同救濟(jì)策略”相關(guān)情形，最大限度的主張承包商的訴求。

我國對外承包工程項(xiàng)目涉及國別和行業(yè)廣泛，不同合同條款具體約定的內(nèi)容存在差異，不可抗力法律適用情形涉及了不同的司法管轄地。因此，面對新冠肺炎疫情對我國國際項(xiàng)目的不利影響，承包商應(yīng)根據(jù)受新冠肺炎疫情對具體工程項(xiàng)目的影響及其受影響程度，依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定主張新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，并據(jù)此行使索賠工期延長和/或額外費(fèi)用的權(quán)利，維護(hù)承包商的合法權(quán)益。