歐陽恩錢

(江西師范大學政法學院，南昌 330022)

黨的十八大以來，我國生態(tài)環(huán)境保護事業(yè)取得長足的發(fā)展，環(huán)境法律制度體系不斷完善，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量明顯改善。如何使生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善，必然是未來生態(tài)環(huán)境保護事業(yè)的重點。為此，黨的十九屆五中全會將其作為“十四五”時期經(jīng)濟社會發(fā)展的主要目標。環(huán)境法治是生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的基本保障，隨著法律制度體系逐漸健全，聚焦法律的實施顯然具有緊迫性。

1 生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的根基在于夯實環(huán)境法實效

改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量是環(huán)境法的基本目的。因此，人們往往習慣于將生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的改善作為衡量環(huán)境法實效的標準。我國從1989 年《環(huán)境保護法》規(guī)定“地方各級人民政府對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負責，采取措施改善環(huán)境質(zhì)量”，逐漸發(fā)展起以生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善為目標導向的“結(jié)果控制”型環(huán)境治理模式。這種模式是依靠行政系統(tǒng)層層下達生態(tài)環(huán)境質(zhì)量指標，圍繞指標層層考核。上級政府通常也會規(guī)定完成指標的具體措施，但下級政府具有相當大的措施選擇自主權。生態(tài)環(huán)境質(zhì)量目標導向的“結(jié)果控制”契合環(huán)境法的“風險法”特征。“風險”指一種“有可能產(chǎn)生損害的狀態(tài)或行為”，包括兩種情形:一是現(xiàn)有科學確信損害可能性低；二是現(xiàn)有科學對損害可能性的確信程度低。無論哪種“風險”，法律將其納入規(guī)制范圍都會面臨挑戰(zhàn)。法律對行為的規(guī)制始終會考慮行為的損害結(jié)果。在損害結(jié)果為人們所不欲，為倫理道德所否定時，法律對行為的禁止具有合理性。而行為與損害之間的因果關聯(lián)便是對法律正確性的證明。無論是科學能夠確信的低程度損害可能性，還是可能性確信程度低，都意味著法律內(nèi)容不正確。法律內(nèi)容不正確不會影響法律的性質(zhì)與效力，但會影響法律所要達到的實際效果。同時，法律將科學能夠確信的低程度損害可能性，或者可能性確信程度低的行為納入規(guī)制范圍，也意味著法律放棄規(guī)制的通常標準，這必然引起爭議。這種爭議表面上是對法律內(nèi)容正確性的事實爭議，實質(zhì)上卻是對法律合理性的價值爭議，因而使得法律不易被遵守。環(huán)境法以保護生態(tài)環(huán)境為目的，而生態(tài)環(huán)境保護必須注重預防。學者通常區(qū)分“損害預防”與“風險預防”，認為前者針對已經(jīng)確定的損害進行預防；后者針對在科學上尚未得到最終明確證實，但如等到科學證實時才采取防范措施則為時過晚的環(huán)境損害之危險或風險[1]。對于“損害預防”，因為它的“確定性”，從而預防措施本身以及其與損害結(jié)果之間的因果關聯(lián)都已得到科學高程度的確信，損害預防的法律規(guī)范具有“內(nèi)容的正確性”。不過，環(huán)境問題具有潛伏性、復合性和復雜性，總是呈現(xiàn)出新的特點。新的污染物客觀上也不斷出現(xiàn)。所以，環(huán)境法往往首先并且主要就是“風險預防”。生態(tài)環(huán)境質(zhì)量目標導向的“結(jié)果控制”，其賦予生態(tài)環(huán)境保護責任人在手段措施上的選擇自主性，最大限度地回避了關于環(huán)境法律內(nèi)容正確性的爭議，能夠契合風險治理的要求。

然而，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善并不等同于環(huán)境法實效。在法的一般理論上，通常認為法的實效屬于實踐范疇，即法的目的，指法律被實際實施和遵守。不過，法的實踐顯然有著兩種“目的”:一是以實踐本身為目的；二是通過實踐所欲達到的目的。拉德布魯赫大力贊揚耶林的“目的法學”，但他和耶林之間有著重要差別。在耶林看來，目的是法律創(chuàng)造者的目的，人們?yōu)橐欢ǖ哪康亩鴦?chuàng)造法律；而拉德布魯赫要在二元論、相對主義方法論之上搭起自然法與實證主義法學之間的橋梁。一方面，“法律是有意識服務于正義的現(xiàn)實”，正義這種目的必須是法律本身內(nèi)含的，法律作為意義存在的現(xiàn)實只能通過價值來理解，從而也就最大限度地消除了自然法與實證主義法學之間的對峙。另一方面，拉德布魯赫將存在、價值、意義和本質(zhì)并稱為四種形式的現(xiàn)實，對應于自然、理想、創(chuàng)造和信仰。正義的理念或價值、目的又只能外在于法律。唯有正義和法律的關系，才能被認為是法律概念所內(nèi)含的東西，因為法律的一般概念是通過推導得出的，而推導正是通過關系的推導。于是，在拉德布魯赫這里，法的實踐既以本身為目的，又以正義的理念為目的。勞倫斯·M·弗里德曼區(qū)分目的與目標，認為目的即立法者的主觀用意，而目標則是立法闡明的客觀性的“影響”。法的目標分為直接目標和間接目標。直接目標是命令或許可的確切行為；潛在的目的是間接目標。他舉出美國在越南戰(zhàn)爭時期國會立法禁止燒毀征兵證的例子，其間接目標就是抑制反戰(zhàn)運動。而禁止燒毀征兵證不一定能夠達到抑制反戰(zhàn)的目標[2]。所以，可以認為，環(huán)境法的實效——實施和遵守環(huán)境法律也就是環(huán)境法的直接目標或內(nèi)在目的，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善則是直接目標或外在目的。前者是環(huán)境法的實踐本身能夠達到的目的，后者的實現(xiàn)還取決于實踐之外的因素。

而生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善之所以不等同于環(huán)境法實效，通過環(huán)境法的實踐本身不一定能夠?qū)崿F(xiàn)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的改善，正是源于環(huán)境法風險治理的特點。在環(huán)境風險命題面前，具有強烈科技依賴性的環(huán)境法，事實上只能聲明:“生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善‘可能’是環(huán)境法的作用”。一定程度上也正因為這點，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量目標導向的“結(jié)果控制”型環(huán)境治理模式，必須是目標考核與責任主體的具體措施選擇自主權的結(jié)合，當考核壓力足夠大并且考核機制運轉(zhuǎn)流暢有效時，正是自主選擇權保證了生態(tài)環(huán)境質(zhì)量效果的改善。但是，自主選擇權也有時導致地方政府違背環(huán)境法治，出現(xiàn)“運動式執(zhí)法”“一刀切”等簡單粗暴濫用權力損害企業(yè)與公民合法權益的現(xiàn)象。比如，2018 年中央生態(tài)環(huán)境保護督察組在山西核查時發(fā)現(xiàn)，太原市迎澤區(qū)在大氣污染防治中，燃煤一律禁止進社區(qū)[3]。2019 年8 月，中央生態(tài)環(huán)境保護督察組通報，山東臨沂市蘭山區(qū)強制要求轄區(qū)內(nèi)餐飲企業(yè)、板材企業(yè)、貨運停車場停產(chǎn)停業(yè)[4]。地方政府違背環(huán)境法治的現(xiàn)象，有著主觀方面的原因，如平時懈怠治理，考核時急功近利；也有著客觀的原因，如受資源的限制[5]。而無論出于何種原因，違背環(huán)境法治的行為必然得不到民眾的支持。所以，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的持續(xù)改善成為問題。不過，基于環(huán)境法的風險法屬性，地方政府嚴格“依法依規(guī)”卻又不一定能夠達到生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善的目的。

顯然，解決這里的悖論，就是邁向環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的突破口。前文闡明環(huán)境法首先并且主要是“風險預防”，但也有著“損害預防”的性質(zhì)或特點。環(huán)境法學者說的“損害預防”其實也就是“危險預防”?！帮L險”和“危險”都是一種損害的可能性，其區(qū)分要點在于科學對因果關聯(lián)判斷的確信程度不同。正如德國柏林赫爾梯行政學院教授烏爾里?！·普羅伊斯指出的，“危險”是指這樣一種情勢:“在此情勢中，若任由事物自然發(fā)展，就會導致一種狀態(tài)或一種行為，將非常有可能對公共安全造成損害”[6]?！拔ｋU”意味著科學的高程度確信，因而，“危險預防”的法律制度規(guī)范意味著內(nèi)容正確，能夠確定地達到法律的實際效果。并且，科學的高程度確信也能對法律合理性起著支持作用，能夠促進法律的遵守。生態(tài)環(huán)境保護總是科學研究先行，科學的發(fā)展進步，人類認知能力的拓展，會使不確定性逐漸向確定性轉(zhuǎn)變。當環(huán)境立法從“風險預防”發(fā)展到“危險預防”時，全面實施法律并且人們能夠遵守法律，也就能夠?qū)崿F(xiàn)從生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善到持續(xù)改善。不過，科學的發(fā)展進步同時也會使科學本身面臨更多的不確定性(風險)，環(huán)境法必然總面臨風險預防的任務。因而，契合風險治理的生態(tài)環(huán)境質(zhì)量目標導向的“結(jié)果控制”型環(huán)境治理模式始終是必需的，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量目標和環(huán)境法實效目標之間的張力始終存在。為此，一方面我們必須加強環(huán)境科學的研究，盡可能使得具有科技依賴性的環(huán)境法律從“風險預防”發(fā)展到“危險預防”。另一方面環(huán)境法律必須建立起適應性調(diào)整機制，即當“依法依規(guī)”不能達到改善環(huán)境質(zhì)量目的時法律做出適時調(diào)整。由此，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的根本性舉措依然是嚴格實施和遵守環(huán)境法律——悖論的解決依賴于去悖的悖論。

但這種“去悖的悖論”明顯孕育著新知。上文分析可知，影響生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的因素主要包括兩個方面，一是從地方政府角度，自主選擇權有時導致違背環(huán)境法治要求，從而盡管能夠起到改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的效果，卻因得不到民眾支持而不具有可持續(xù)性。另外，地方政府受資源限制，為完成考核任務采取“運動式執(zhí)法”“一刀切”等簡單的環(huán)保行為客觀上不可持續(xù)。二是從環(huán)境法律的角度，其風險法屬性使得“依法依規(guī)”通過環(huán)境法的實踐本身不一定能夠?qū)崿F(xiàn)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的改善，更遑論持續(xù)改善。兩難之下我們依然堅持嚴格實施和遵守環(huán)境法律:首先在于它能夠有效抑制從地方政府角度影響生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的因素，舍此無他途；其次，環(huán)境法的風險法屬性并不意味著嚴格實施和遵守環(huán)境法律本身錯誤，更不能得出我們必須放棄環(huán)境法治的結(jié)論，其要旨僅在于提醒環(huán)境法治需要以科學為基礎，注重科學與法律的互動和適應性調(diào)整。而只有在法律的實施實踐中，科學與法律之間的互動才有可能，也只有通過法律的實施才能促進法律的適應性調(diào)整。

2 夯實環(huán)境法實效的關鍵:以促進守法為中心實施環(huán)境法律

法的實效有兩個評價要素:法律得到實施和遵守。然而，到底是兩個方面同等重要還是有所側(cè)重? 究竟這兩個方面有何聯(lián)系? 從哈特到德沃金、博登海默等西方學者爭論的主要是實際性的制裁能否等同于法律實施，對于法律實施和遵守法律之間的聯(lián)系并沒有涉及。我國學界也幾乎沒注意到這個問題，通常只是如西方學者那樣將法律得到實施和得到遵守并列①如張文顯教授認為，法實效一般是指具有法律效力的制定法在實際社會生活中被執(zhí)行、適用和遵守的狀況，即法律的實質(zhì)有效性。法實效，也即民眾一般都遵守這個規(guī)則，官員一般都適用這個規(guī)則，立法機關的期望得到實現(xiàn)。參見張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996 年版，第440 頁。?！安⒘小币馕吨舜说莫毩⑿?，然而，這正是對法實效理論的根本誤解，直接導致法律的實踐不能真正取得實效。

法律是意志的產(chǎn)物，盡管我們也可以從吉登斯的結(jié)構化理論出發(fā)，認為人們的交往互動實踐創(chuàng)造著法律規(guī)則，但是，就制定法而言必須堅持一種整體主義的規(guī)則先在論視角，因而，守法的必要前提是“認知”。這里的認知是對法律具體規(guī)則的認知，一個人僅有法律觀念、意識等整體認知，但不熟悉具體的法律規(guī)則，并不一定能夠使自己的行為符合規(guī)則，即使符合了也是碰巧符合，我們不能將之歸于守法。這樣，我們就將“守法”和無意識的習慣性服從區(qū)分開來，并排除了偶然“符合”以及基于道德而“不違法”的情況。哈特批評奧斯丁法律概念中的“習慣性服從”要素，看到習慣總是意味著“普遍”，而普遍服從法律，“只能說明我們稱之為法體系的‘最終成品’最后直接施加于人民身上”[7]?！捌毡榉摹辈粌H不能視為法概念要素，也不能成為法實效的要求。盡管法律追求將遵守法律積久演變?yōu)榱晳T達到普遍遵守，但當這個追求實現(xiàn)時，法律的規(guī)范(應當)含義不復存在，法律走向消亡。用一個表明法自身消亡的標準去衡量自身的實效，是自相矛盾的。并且，就“習慣”本身而言，出于習慣而使自己行為合乎法律規(guī)則與偶然“符合”以及基于道德而“不違法”的情況一樣，本質(zhì)上是遵從習慣或者無意識或者道德，而并非是遵從法律。守法必須以對法律具體規(guī)則的認知為前提，而認知包括主動認知和被動認知:前者即行為人采取積極主動的態(tài)度去學習與理解法律規(guī)則，如通過課堂、報刊或其他媒體了解法律的規(guī)定，向法律機構或者專業(yè)人士咨詢而獲得法律知識；后者指人們在同法律機構或者社會其他主體的交往互動中，通過經(jīng)驗而了解相關的法律規(guī)定。被動認知又包括兩種情形:一是人們從事和法律相關的實踐，從中了解到相關法律的規(guī)定，如個人申報納稅、注冊企業(yè)；二是人們因為違法而被法律機構追究責任。顯然，無論主動認知還是被動認知，都以政府法律機構行使相關職責保障認知的可能性為前提，如公開公布法律、法制宣傳教育、執(zhí)行或適用法律查處違法行為，而這些正是法律的實施活動。由此可見，在評價法實效的兩個要素之間，實施法律正是遵守法律的必要條件。守法的情況是評價法實效的基本要素，但是只有以法律實施為前提的守法才表明法的實效。

法律的實施能夠使人們獲得對法的認知，但人們對法的認知又是如何促進守法的呢? 阿奎那認為，驅(qū)動行為的并非他的決定而是他的“理性”?！袄硇杂兄鴱囊庵景l(fā)展到行為的能力，因為理性可以依靠某種目的而追求這一事實，指揮一切必要的力量去達到那個目的”[8]。將目的、意義(價值)關聯(lián)，并以理性作為終極評判依據(jù)，使行為的合道德性判斷和合法性判斷統(tǒng)一起來，為守法行為提供了哲學解釋的基本維度。而按照社會學的研究，如費希伯恩和阿澤恩提出的“理性行動理論”認為，個體是否采取某種行動，取決于兩個因素:一是他對該行為的態(tài)度；二是主觀行為規(guī)范，其由個體所認識的特定的行為期待構成。其中，態(tài)度又取決于信念和對行為結(jié)果的關心，主觀規(guī)范則主要體現(xiàn)為社會壓力和參照性動機[9]。理性行動理論能夠較好地解釋人們的自愿行為，對于其他被要求的行為，或者超出個人控制的行為，阿澤恩認為可在理性行動理論中增加一個可知的行為控制，即個人對某一行為的難易程度和是否有能力完成的認識。莎倫·R·克勞斯則從道德情感的角度，認為如果法律在道德情感方面是可接受的，它也就擁有驅(qū)動性的權威[10]。湯姆·R·泰勒的實證研究認為，守法行為有工具主義和規(guī)范主義兩種解釋思路:工具主義以威懾論為基礎，堅持人們守法的原因是對制裁結(jié)果的考慮；規(guī)范主義強調(diào)人們的正義觀和道德價值觀是遵守法律的根本原因[11]。按照他的研究，法律當局的合法性(程序公正)是影響守法的重要因素，以威懾論為基礎的工具主義對公正的評價，是以結(jié)果是否令自己滿意為基礎的。因而，不能解釋人們?yōu)楹巫袷胤?。泰勒的研究純粹從法律實施角度，并且他說的法律實施主要指懲罰違法行為，因而能夠得出工具主義不能解釋人們的守法行為。如果從廣義的法律實施角度，比如通過法制宣傳教育，人們了解了具體法律規(guī)則，就完全可能基于理性的利益得失比較而選擇遵守法律。而泰勒說的“公正”(尤其是程序公正)，主要指的是“公正感”。

綜合學者的研究，可以看出:守法行為無論是自愿守法還是非自愿守法，都是個人意志的選擇。而個人的選擇可分為不受任何內(nèi)外壓力下的選擇和基于壓力的選擇，前者對應自愿守法的情形，后者即非自愿守法的情況。自愿守法的選擇主要是基于對法律的價值、守法行為的意義的認知，對法律實施的“公正感”；非自愿守法可能基于利益得失的比較，也可能是對基于守法行為本身成本的算計。如此，如果在法律的實施中主動從上述方面促成守法行為人的選擇，也就在法律實施與遵守法律之間建立起了直接的聯(lián)系。

“促進守法”是法律實施的普遍性要求，不過對環(huán)境法而言，明顯更為重要和緊迫，并且具有相當?shù)奶厥庑?。環(huán)境法是“制定犯”法律規(guī)范，相比于其他部門法，環(huán)境守法對“知法”的要求更高，個體人如果不準確掌握具體法律規(guī)則，幾乎無法使自己的行為合乎法律的規(guī)定。比如，對于危險廢物，如果沒有關于危險廢物界定、分類等相關知識，不熟悉《固體廢物污染環(huán)境防治法》的法律規(guī)定，就無法遵守法律。再者，前文闡明，隨著科學的發(fā)展，環(huán)境法從“風險預防”過渡到“危險預防”，夯實環(huán)境法的實效就能實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善。但是，環(huán)境問題解決的迫切性不能讓我們“等待”科學的發(fā)展。并且，新的環(huán)境問題或環(huán)境問題的新變化，也使環(huán)境法必須不斷應對新的風險。而法律對風險的規(guī)制，上文提到其引起的對法律內(nèi)容正確性的事實爭議，實質(zhì)上是對法律合理性的價值爭議。法律合理性的價值爭議會導致法律難以得到實施和遵守。即便環(huán)境法從“風險預防”發(fā)展到“危險預防”，由于環(huán)境法缺乏傳統(tǒng)倫理道德的支撐，也不易被人們遵守。

總之，只有通過實施法律促進守法才能表明法律的實效，守法是法律實效的基本要素，而法律的實施則是必要要素。法律實施的直接目的或效果是促進行為人“知法”，包括對法律規(guī)則的認知，也包括對法律的價值、守法行為的意義的認知，以及對法律實施“公正感”的認知。通過促進行為人“知法”，成就其守法的必要條件。對于環(huán)境法律而言，正是因為只有通過實施法律促進守法才能表明法律的實效，從而通過夯實法律實效能夠保證生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的持續(xù)改善。法律的實施包括法律機構實施法律，如司法與執(zhí)法，也包括私人實施法律，如對無權代理的追認、訂立遺囑等。環(huán)境法的實施必須排除私人實施法律。法律機構實施法律的行為可以分為兩大方面:一是非制裁性的法律實施行為，如宣傳教育、環(huán)境審批、監(jiān)測、檢查、監(jiān)督等；二是制裁性的法律實施行為，即對環(huán)境違法行為的查處。無論是哪一方面，地方政府在實施法律過程中以促進守法為目的，必然有著對自己“知法”的內(nèi)在要求，因而也為地方政府的守法成就必要條件，杜絕違背環(huán)境法治的“運動式執(zhí)法”“一刀切”等簡單粗暴的環(huán)保行為就有了可能。再者，法律的實施以促進守法為目的，必然要求法律實施者對行為人主體性的尊重，要求法律實施過程的開放，從而有更多互動空間，科學與法律的互動，以及法律的適應性調(diào)整也有了可能。

在非制裁性的法律實施過程中，一般來說，宣傳教育就是以促進守法為目的的。我國生態(tài)環(huán)境保護實踐歷來重視環(huán)保宣傳。強調(diào)宣傳教育以促進守法為目的具有重要意義:一方面能夠突出宣傳的重點，有利于培養(yǎng)人們的社會主義法治觀念；另一方面能夠從根源上改變那種“任務式”的宣傳方式。其他非制裁性的法律實施行為，通常也即環(huán)境監(jiān)管，強調(diào)以促進守法為目的，必然要求改變那種“監(jiān)管孤立主義”做法，注重溝通、說理。比如環(huán)境檢查不再是那種高高在上冷漠無情的“巡視”，不再是“找茬子”，而是向當事人認真宣講法律，解釋法律的要求，比較當事人的行為與法律要求的差異。制裁性的法律實施是法律區(qū)別于道德倫理等其他社會規(guī)范的基本特征?！斑`法必究”是我國社會主義法治的基本原則，有違法行為就有制裁，但制裁本身并非法律的目的，更不表明法律的實效。恰恰相反，制裁是對違法行為的回應，而違法行為其實正說明法律的實效欠缺。在我國的環(huán)保實踐中，也可看到制裁的運用與生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善并不必然呈正相關關系②如2015 年作為環(huán)境法的“實施活動年”，全國各地查處各類違法企業(yè)19.1 萬家，罰款42.5 億元，比2014 年增長34%。2014 年全國各地原環(huán)境保護部門向公安機關移送涉嫌環(huán)境違法犯罪案件2180 件，是過去10 年總和的2 倍，而2015 年則再增加到近3800 件。但從2010 年到2015 年，廢水和廢氣中四種主要污染物的排放總量基本上都是以不同幅度逐年下降。2014 年全國各地原環(huán)境保護部門向公安機關移送涉嫌環(huán)境違法犯罪案件是過去10 年總和的2 倍，但是，2014 年主要污染物不僅沒有大幅度下降，反而比2013 年的下降幅度要小。2015 年比2014 年各項污染物排放總量的下降幅度都有所增大，但是和查處違法案件的數(shù)量、罰款金額34%的增長幅度還是明顯不對稱。如果我們選取河流水質(zhì)和空氣質(zhì)量與主要污染物的排放數(shù)據(jù)進行對比，發(fā)現(xiàn)彼此之間雖然有“共振”關系，但相關性還是不強。比如2011 年水質(zhì)比2010 年改善幅度較大，但是，廢水中的化學需氧量排放總量減少幅度并不大。如果將2015 年查處環(huán)境違法案件數(shù)量、罰款金額的增長幅度與2015 年水質(zhì)的改善對比，不難發(fā)現(xiàn)其聯(lián)動性更小。。所以，制裁的實施不僅就其本性而言，必須以促進守法為目的。對于要通過法律實施實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的目的來說，也必須要求以促進守法為目的。而制裁的實施以促進守法為目的，也就是要求摒棄為制裁而制裁的那種思維傾向，注重解釋、說服，追求當事人的“心悅誠服”。

為促進守法所要求的法律實施方式方法的改變，也即法律實施技術的變革?！凹夹g”一詞通常應用于自然科學領域，指人類在認識自然和利用自然過程中積累起來并在生產(chǎn)勞動中體現(xiàn)出來的經(jīng)驗和知識，也泛指其他操作方面的技巧[12]。法律的實踐與自然科學領域的生產(chǎn)實踐一樣，有著明確的目的，也有著操作的規(guī)則。但法律的實踐不同于某種“手藝”或“技藝”，手藝人的操作有著具體的計劃，他也會根據(jù)實際情況改變計劃，但他這么做本身并不會增長他關于操作的知識。反之，法律的實踐本身需要康德說的反思性判斷，紙面的法律運用于具體的實際，離不開法律的闡釋。正是在法律的闡釋過程中形成實踐的技術知識，發(fā)展或創(chuàng)造著法律的規(guī)則。申言之，法律實施的技術就是實踐者在操作規(guī)則下能動的經(jīng)驗積累。嚴格來說，法律實施技術并不是知識，它不能復制和傳授，甚至不能通過言語陳述。它可以在實踐中得到訓練，因而具有經(jīng)驗的特性，但它源于一種非常特殊的經(jīng)驗。它和對法律的理論認知具有直接的關系，但存在明顯的不同。一個沒有法律知識的人無法應用法律，但是，一個法律知識淵博的人有可能在法律應用的“技術”方面很糟糕。它和法律實踐“操作”的知識(即有關程序與規(guī)程的知識)密切相關，但明顯不同于這種知識。既然如此，法律實施技術也可看成是法律實施者的個體性能力。我們能夠用語言闡明的只是這種技術應用的原則、方式與方法。按照上文，環(huán)境法律的實施可分為非制裁性的法律實施和制裁性的法律實施兩大類。違法本身也可認為是促進守法的“失敗”，有違法才有制裁。因此，促進守法的法律實施技術也就包括“基礎”和“進階”兩個層面。

3 促進守法的環(huán)境法律實施技術基礎面:從“牧領”到幫助

在實施環(huán)境法促進守法的基礎層面上，主要是作用于自愿守法。自愿守法是行為人在沒有任何內(nèi)外壓力之下的自主選擇，因而，一方面需要通過法律實施激發(fā)行為人主觀上的積極性；另一方面通過法律實施降低守法成本，使行為人客觀上能夠守法。所以，如果改變那種純粹為實施法律而實施法律的做法，法律實施技術的基本原則就是從“牧領”到幫助。“牧領”是?？聞?chuàng)造的概念，以福柯之見，在18 世紀以后的資本主義社會發(fā)展中，傳統(tǒng)政治那種自上而下的統(tǒng)治權和服從已經(jīng)被新的自下而上的生命政治微觀支配和壓制取代，新的生命機制更加依賴身體的自我治理。而自我治理從天主教和新教的牧領學說發(fā)展而來，牧領不是外在的暴力，而是基于內(nèi)心的引領和看護的“指導、指引、帶領、率領、控制和操縱人的藝術”。?？绿貏e提醒:第一，牧領不同于作用于領土上的統(tǒng)治主權，它作用于移動中的羊群，“牧羊人的權力主要作用于復雜的和運動中的情況”。第二，牧領權力是一種至善的權力。至少在表面上，牧領權力并不表現(xiàn)為貴族式權力的優(yōu)越感和咄咄逼人，反倒呈現(xiàn)出滿面堆笑的誠意和盡心的勤勉，牧羊人的職責就是悉心地看護。第三，牧領權力是個體化的權力。它不是某種宏觀的強制，而恰恰是對每一只羊的細心看護中的隱性心魔種植，牧領直指人的內(nèi)心基根。第四，正因為這種源起于基督教的牧領權力的著力點是人的日常生活，所以它要求的就是治理人們的日常生活[13]。在?？驴磥恚F(xiàn)代國家理性的本質(zhì)就是引導性的牧領調(diào)節(jié)，“牧領是一項復雜的技術，它要求一定的文化水平，不僅要求‘牧羊人’具有，還要求其羊群也具有”[14]。

?？碌摹皺嗔碚摗笔窃诜芍?，在法律的邊緣處發(fā)展起來的。因而，“牧領”是?？碌纳鼨嗔π惺沟木唧w方法，也可以理解為法律權力運行(法律實施)的具體形態(tài)。盡管?？峦ㄟ^這種“個體化”的“牧領權力”在晚年轉(zhuǎn)向“自我倫理學”，轉(zhuǎn)向他的“建構”方面，但是?？碌摹皺嗔碚摗比鐚W者理解的，揭示的是資產(chǎn)階級將自己的權力運行削除了直接顯現(xiàn)和直接作用的特征，轉(zhuǎn)而采取曲線式的隱蔽作用和控制機制。殺人不見血、打人不見拳，且永遠不在現(xiàn)場，資產(chǎn)階級的治理是一次對人的完美的謀殺[15]。在環(huán)境法實施領域，“牧領”主要表現(xiàn)為“灌輸”或者“操縱”，它雖然不同于赤裸裸地以制裁相威脅或者直接運用強力，表現(xiàn)出溫和、謙卑，處處為行為人著想，悉心照顧行為利益的姿態(tài)，但法律實施者無論是直接“灌輸”自己的意圖，還是刻意隱瞞自己的意圖的“操縱”，本質(zhì)上都是對行為人主體性的否定，對自由悄然無聲的剝奪。

通俗地講，自愿遵守法律的含義就是“我選擇這么做”“我想這么做”就是原因。這也就是說，自愿守法就是以自身作為手段的目的。相對于非自愿守法而言，自愿守法所體現(xiàn)的(內(nèi)在)自由，就是霍布斯說的那種“外界障礙不存在的狀態(tài)”。正因為如此，實施環(huán)境法律促進守法，必須從“牧領”到幫助。“幫助”意味著法律實施主體和守法行為人的平等地位，“幫助”體現(xiàn)了對人的主體性的尊重，反映的是一種人性化的環(huán)境法實施理念。在幫助守法關系中，法律實施主體和守法行為人之間不是命令關系，而是“建議(協(xié)商)”關系。命令意味著對某人說“可以這樣”或“不可以這樣”而不必陳述命令者的意志之外的任何理由，……協(xié)商則意味著在對某人說“可以這樣”或“不可以這樣”的同時必須陳述如此判斷有什么對被勸說者有利的理由。當然，法律的實施即權力的行使，守法幫助中的“建議(協(xié)商)”并不完全等同于日常生活中向人們提供咨詢建議。按照丹尼斯·朗的觀點，守法幫助中的“建議(協(xié)商)”也即權力行使的方式——“說服”，即:A 向B 提出論據(jù)、要求或勸告，B 經(jīng)過按照自己的價值標準和目標對這些論據(jù)進行獨立自主的估價，然后把A所傳達的信息作為自己行為的基礎予以接受[16]。總之，“建議”(協(xié)商)意味著為守法行為人提供守法信息，并且說明理由，但不排斥行為人的理性選擇。行為人的行動完全由他自主決定，法律實施主體的基本任務僅是為守法行為人排除自主選擇的“外在障礙”。在廣義上，這種“外在障礙”即守法成本，包括環(huán)境控制成本，如采取環(huán)保措施、采用環(huán)保技術而支出的成本；環(huán)境管理成本，如學習環(huán)境法律、環(huán)境監(jiān)測、監(jiān)督員工合乎法律規(guī)定生產(chǎn)作業(yè)等方面支出的成本；環(huán)境市場成本，主要指其他企業(yè)組織不遵守環(huán)境法律對它帶來的競爭損失。如此，幫助守法的具體方法也就包括以下三個方面。

第一，以對中小企業(yè)的守法財政援助為重點，奠定企業(yè)守法的基礎條件。中小企業(yè)在市場競爭中處于不利地位，一般只能采用低價的方式應對市場的競爭。因而，相比大型企業(yè)，中小企業(yè)的環(huán)保投資原本就不能順利地體現(xiàn)在商品的價格之中。市場經(jīng)濟不完善使得中小企業(yè)面臨更多制度上的不公平，生存空間更為狹小，往往“不得不”采取犧牲生態(tài)環(huán)境的方式以節(jié)約成本。所以，盡管中小企業(yè)在促進地方經(jīng)濟增長和就業(yè)方面起到了重要作用，卻也往往成為地區(qū)環(huán)境惡化的主要原因。在國外的實踐中，雖然有針對中小企業(yè)的守法財政援助，但通常附加條件而缺乏普遍性。如芬蘭通過國家特殊融資公司Finnverra 為中小企業(yè)的環(huán)保投資提供減息貸款，但條件是法律提高了管制的要求，同時企業(yè)必須使用最佳的環(huán)保技術。法國的私人公司可以從政府獲得財政支持，但都是限于運行高水平的環(huán)保技術創(chuàng)新項目。我國在銀行貸款方面主要采取“限制”的措施，如2007 年推行“綠色信貸”項目，環(huán)境績效差的企業(yè)將支付更高的利息，甚至被拒絕貸款。實踐中，地方政府也對企業(yè)的環(huán)保項目提供直接財政支持，但主要的出發(fā)點在于支持環(huán)保項目，基本沒有考慮到幫助企業(yè)守法的問題。

第二，以企業(yè)為重點，加強守法文化建設。守法文化建設主要包括法律法規(guī)知識的傳播、守法意識的培養(yǎng)、信息溝通與公開等方面。在良好的守法文化氛圍中，人們對環(huán)境法律的抵觸會大大降低，從而更可能自愿守法。企業(yè)是環(huán)境污染和生態(tài)破壞的最主要主體，所以，守法文化建設需要以企業(yè)為重點，發(fā)揮公眾的積極性，形成環(huán)境共治局面。為此，應當將環(huán)境法律知識的宣傳與環(huán)保意識的培養(yǎng)有機結(jié)合，將員工作為企業(yè)守法文化建設的重要主體。各級生態(tài)環(huán)境部門應該是宣傳的義務主體。生態(tài)環(huán)境部門的宣傳內(nèi)容包括環(huán)境法律法規(guī)知識，也應當包括具體的操作性實務，既為人們提供法律法規(guī)知識的援助，更重要的是讓人們能夠從中得到關于法律將如何實施、應當如何行為的明確的信息。各級生態(tài)環(huán)境部門應當建立守法幫助信息平臺，公開環(huán)境法律實施的所有信息。透明度與可信度是促進守法的重要推進力量。在芬蘭，環(huán)境檢查人員將所有和企業(yè)經(jīng)營者討論的結(jié)果都記錄在電子監(jiān)控設施中，供所有人查看。在美國，環(huán)保局通過執(zhí)法與守法在線數(shù)據(jù)庫公布全部執(zhí)法與守法記錄。在英國，公眾可以通過查詢報告表或檢索環(huán)境署的電子數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)獲取守法評價的結(jié)果。我國生態(tài)環(huán)境部門目前僅是在官網(wǎng)上公布執(zhí)法的概要，沒有建立數(shù)據(jù)庫，也不公開檢查報告，公眾無法得知某企業(yè)完整的守法情況，不僅不能形成守法的社會壓力，也無法從公開的信息中得到借鑒和啟迪。

第三，建立全覆蓋的守法監(jiān)測網(wǎng)絡，強調(diào)全天候的現(xiàn)場監(jiān)測。守法監(jiān)測的目的是及時識別和糾正違法行為，同時也為執(zhí)法提供證據(jù)支持。守法監(jiān)測的方式，包括污染排放和環(huán)境質(zhì)量的數(shù)據(jù)監(jiān)測、守法檢查、企業(yè)自我監(jiān)測等等。我國對環(huán)境污染排放的監(jiān)測主要是依據(jù)環(huán)保設施的理論減排效率，至于企業(yè)在運營過程中是否使用環(huán)保設施以及如何使用則缺少周密的監(jiān)測安排。守法檢查以突擊檢查為主要方式，對抗性較強。并且，檢查的過程通常就是執(zhí)法的過程。因此，各級生態(tài)環(huán)境部門必須將自己的角色定位為“守法幫助者”，牢牢把握住監(jiān)測的目的在于及時識別違法行為，幫助企業(yè)守法，而不是為了懲罰企業(yè)。

4 促進守法的環(huán)境法律實施技術進階面:在制裁違法中恢復守法

幫助守法的重心是降低守法成本。需要注意的是，降低守法成本是客觀意義上的，即行為人客觀上不需要進行守法與違法的成本比較，更不需要考慮制裁的結(jié)果，因為守法“輕而易舉”，行為人能夠在宛如不存在“外在障礙”條件下自由選擇。因而，上文我們得出幫助守法主要作用于自愿守法。自愿守法必須是基礎性的，只有絕大多數(shù)人自愿守法，環(huán)境法才能取得它的實效，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量才能得到持續(xù)改善。不過，環(huán)境治理中有著固有的“搭便車”問題。對企業(yè)來說，生態(tài)環(huán)境保護的成本理論上是通過商品的價格機制最終由社會分攤的。然而，市場是以個體人的自利為基點的，因有“囚徒困境”的存在，即便是社會能夠分攤生態(tài)環(huán)境保護的成本，企業(yè)也可能不按照法律的規(guī)定采取技術與管理上的措施。有違法就有制裁，對違法行為的制裁是法治的基本要求。不過，前文也闡明制裁本身不是法律的目的，實質(zhì)性的制裁表明法律得到實施(適用)，但其本身并不表明法律具有實效。在統(tǒng)計學上，守法情況只能通過違法得到統(tǒng)計，而違法本身所表明的正是法實效的欠缺。所以，嚴格來說，表明法實效的守法情況應該是“再次違法率”。當幫助守法“無效”，出現(xiàn)違法行為時，在一個正常的、民主法制健全的國家，違法行為會受到官員的追究，此時的違法可稱為“初次違法”。通過官員實施法律對“初次違法”行為進行制裁之后，如果同一行為人再次違反同一法律規(guī)則，則我們可以認為該條法律規(guī)則對違法行為人來說，是欠缺實效的。如果這種“再次違法”的情形很多，那么，我們可以認為該條法律規(guī)則整體上是欠缺實效的。正因為如此，我們將在制裁違法中恢復守法作為促進守法的環(huán)境法律實施技術進階面。

顯然，這里有兩個緊密聯(lián)系的環(huán)節(jié):一是“初次違法”得到查處；二是查處違法之后行為人不再違反相同規(guī)則。對于前者，學界從如何激勵政府積極作為的角度進行過較好闡述，本文重點關注后一方面問題，即如何使政府在查處“初次違法”中促進人們守法。前文援引湯姆·R·泰勒的研究，指出主要是法律實施的程序公正而不是結(jié)果滿意，能夠解釋守法的原因。并且，泰勒的結(jié)論和人們基于理性的利益得失比較而選擇遵守法律并不矛盾。法律機構對違法行為的制裁，本身就能使違法行為人被動獲知法律的具體規(guī)則，遭受制裁的事實會讓他避免再次遭受制裁而選擇遵守法律規(guī)則。盡管這里守法在本質(zhì)上的原因并非遭受制裁的事實，而是因為行為人基于經(jīng)驗的認知將法律規(guī)則上升為自己的行動規(guī)則，不過，從心理學角度顯然有著利益得失比較的原因，就如有人曾經(jīng)被蛇咬，他會遵守經(jīng)驗規(guī)則避免再次被咬。所以，前文將這種情形歸于基于壓力而選擇的非自愿守法。實踐中，我們不排除存在這種守法情形，但是由于自愿守法對于生態(tài)環(huán)境質(zhì)量持續(xù)改善的基礎性，我們必須聚焦于促進自愿守法。并且，既然這種基于利益得失比較的守法，本質(zhì)上乃是基于經(jīng)驗的認知將法律規(guī)則上升為自己的行動規(guī)則，我們就必須將關注點集中于如何才能使違法行為人將法律規(guī)則上升為自己的行動規(guī)則。于是，可以參照泰勒將研究集中于如何在法律實施中保持程序公正。泰勒說的公正主要是“公正感”，但是，沒有客觀公正的“公正感”是虛無縹緲的。因而，以程序公正為核心在制裁違法中恢復守法的法律實施技術，必須注重以下兩個方面:

第一，法律權威與實施法律的權力垂直交叉，保證法律實施的客觀公正。法律是一種非人格化的合法性權威。丹尼斯·朗將合法性權威視為唯一以規(guī)范為前提的權威類型，認為正是規(guī)范賦予了權威以“合法性”，而規(guī)范并不規(guī)定權威發(fā)布命令的內(nèi)容，人們的自愿服從也不是基于內(nèi)容，而是基于規(guī)范賦予的合法性本身[16]。凱爾森也有類似的論述，他批評奧斯汀的“命令說”，認為奧斯丁沒有“規(guī)范”的概念，他舉出一個例子:父親命令兒子去上學，真正使兒子服從“去上學”命令的是一個規(guī)范，即“兒子應當服從父親的命令”[17]。盡管按照丹尼斯·朗和凱爾森的理論我們能夠解釋為什么人們會服從法官的判決，包括服從行政官員的命令，因為法官和行政官員是依據(jù)法律的授權和法律的規(guī)定行使職權的，人們服從他們的命令在本質(zhì)上是服從法律規(guī)范，但是如此一來，我們就不能解釋法律為何要對權力進行控制，也不能解釋法官與行政官員的徇私舞弊、濫用權力現(xiàn)象。拉德布魯赫同樣反對奧斯丁的“命令”說，認為規(guī)范旨在于目的，而命令只是實現(xiàn)目的的手段。在規(guī)范被實現(xiàn)之前，它是不會滿足于作為目的的，如果命令的目的實現(xiàn)了，單純作為實現(xiàn)目的的手段的命令也就完成了。規(guī)范要求出于合乎規(guī)范的動機的合乎規(guī)范的行為，而命令則一如既往，是通過動機明確的、合乎命令的行為來滿足的[18]。從拉德布魯赫這里可以看到，一方面規(guī)范和命令緊密聯(lián)系；另一方面兩者界限分明。法律規(guī)范意味著權威，其本身具有道德的正當性。法律一旦具有權威性，法律的安定性價值和正義價值便得以貫通。而權威是一個規(guī)范的概念，是一種以道德主張形式呈現(xiàn)出來的“統(tǒng)治的權力”，它意味著“權威應該被遵從”。“應該被遵從”不同于“實際遵從”。這也就是說，人們在事實上沒有服從權威，并不影響法律權威的概念存在，更不意味著權威概念的矛盾。如果人們在事實上沒有服從，當然就有法律的實施，于是就有“司法權”“執(zhí)法權”的概念(法官或行政官員的命令)?！八痉唷被颉皥?zhí)法權”顯然只是作為實施法律的權力，它描述的只是一個能動事實。法官和行政官員在實施法律的過程中必須能動判斷，個體人的智力、體力、能力，包括他的態(tài)度、情感、欲望、價值觀等等都可能影響法律實施。所以，法官和行政官員實施法律的權力源于法律的規(guī)定，本質(zhì)上卻是個體性權力，因而可能背離法律的規(guī)定，出現(xiàn)徇私舞弊、濫用權力現(xiàn)象。如此，在法律即權威的意義上，我們可以認為法律權威“均勻”地垂直作用于每個個體。而當違法行為發(fā)生時，法官和行政官員實施法律的個體性權力，生成于水平社會互動關系中。法律實施的客觀公正，要求兩者垂直交叉。這里的“垂直交叉”顯然有著兩重具體內(nèi)涵或意義:一是清晰區(qū)分了法律權威與法官和行政官員的個體性權力，后者唯有存在于法律實施活動中，因為法律的實施才存在。并且，法官和行政官員個體性權力行使的方式，必然在法律的明確規(guī)定之內(nèi)。因之，法官和行政官員的“法外行為”，根本上就不是權力的行使，法律控制權力的濫用擁有了基礎性準則。二是“垂直交叉”意味著穩(wěn)定的法權結(jié)構，在此結(jié)構中，法官和行政官員實施法律的過程也就是法律權威的具體詮釋與證明過程。由此，也就為控制法官和行政官員的殉情偏私提供了過程性判準。

第二，堅持權力行使方式的“升格排序”，注重法律實施過程的理性互動與情感關懷，使人們獲得切實的“公正感”。法律權威與實施法律的權力垂直交叉是原則性的技術要求，其基本要點在于法官和行政官員必然始終將恢復法律的權威視為目標，并為此目標而能動地判斷情勢采取行動。違法行為是法律權威的“失敗”，而恢復權威并非依賴強制，有時非強制性措施反而能夠取得更好的效果。比如在經(jīng)合組織國家，通常就較少采取強制性措施，如2005 年日本對17984 家“煙塵排放企業(yè)”進行現(xiàn)場檢查，對其中405 家發(fā)布了守法指南，對一家發(fā)布了改進命令，沒有實行任何強制處罰。英格蘭和威爾士70%以上的違法行為是通過勸說的方式解決的，只有不到20%通過行政執(zhí)法的方式解決。荷蘭平均只針對約7%的違法行為采取制裁措施。當違法行為發(fā)生在不可抗力的情況下時，或者發(fā)生在新舊法律的過渡階段(按即將出臺的法規(guī)該行為是允許的)，或者嚴格執(zhí)法會導致嚴重損害環(huán)境的情形(如關停垃圾處理廠)，荷蘭的環(huán)保部門通常都會考慮“寬恕”[19]。所以，法律實施過程中必須堅持權力行使方式的“升格排序”，即堅持以更多溫和、更少對抗性，權力行使者和權力對象之間的互動性更強，情感關懷的空間更廣泛的權力行使方式為基礎，只有這種方式無效時才運用其他方式?！肮小笔侵饔^感覺，我們可以羅列出一些影響因素，如對法官和行政官員動機的推測，認為他們公報私仇、接受利害關系人的賄賂或者托請，等等；也包括制度政策方面，如抱怨地方政府“拍腦門子決策”。不過，強調(diào)法官和行政官員要認真對待每一個案，堅持以理服人、以情感人，從內(nèi)心深處抱有對當事人的尊重與關懷，無疑是最重要的。情感是可以傳遞的，尊重與關懷當事人，當事人轉(zhuǎn)而才可能尊重官員的權力，重建對法律權威的信仰。而這也正是堅持權力行使方式“升格排序”的實踐理由。