陳心林 楊曉茜

非物質文化遺產(下文簡稱“非遺”)是中華文化的重要組成部分，它根植民間，構成了中華文化的根基，“是地域社會中最傳統(tǒng)、最具有延續(xù)性和活態(tài)性的文化事象?！?1)麻國慶：《鄉(xiāng)村振興中文化主體性的多重面向》，《求索》2019年第2期。非遺保護是國家層面的文化發(fā)展工程，事關民族復興與國家文化戰(zhàn)略的實現。非遺保護激發(fā)全社會重新發(fā)現傳統(tǒng)文化的價值，在相當程度上糾正了自“五四”以來“反傳統(tǒng)”主義矯枉過正的偏頗，極大地增強了國民的文化認同感與文化自覺意識。

2004年，中國正式加入聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》，以此為契機，非遺保護工作在中國不斷推進。在新的歷史發(fā)展階段，中國的非遺保護工作面臨前所未有的機遇，但風險也不容忽視。烏丙安先生曾經指出，如果不遵循科學規(guī)律，非遺保護工作可能異化為“一次徹底的文化破壞！”(2)戴廉：《非物質文化遺產保護的困惑》，《瞭望新聞周刊》2005年第30期。馬知遙教授也認為：“當前的非物質文化遺產保護開始成為一場全民的文化運動，在看似熱鬧的保護背后卻隱藏著對文化的無視甚至無知。”(3)馬知遙：《非物質文化遺產保護的田野思考》，《民俗研究》2012年第4期。中國非遺保護的目標是“見人見物見生活”，但在實踐中卻往往異化為“見演員見資本見表演”。時至今日，學界關于非遺概念的討論仍然是以聯合國《保護非物質文化遺產公約》為圭臬，對于非遺保護原則、模式的探討也往往落入歐美、日韓的窠臼，在相當程度上受到西方文化霸權的制約，(4)文化遺產保護運動發(fā)軔于18世紀的法國，隨后勃興于歐美；時至今日，以美國、德國、英國、法國為核心的歐美國家挾持其政治、經濟乃至文化優(yōu)勢，在聯合國教科文組織框架內的非遺保護工作中也把持著優(yōu)勢地位，使得世界范圍內的非遺保護工作受到歐美文化霸權的顯著制約。未能結合實際加以創(chuàng)新，使得中國的非遺保護實踐常常陷入削足適履的境地，進退失據。在新的歷史時期，對非遺保護工作進行建設性的反思十分必要。

十余年來，中國的非遺保護工作扎實推進，提出了諸多保護理念與模式，反映了非遺保護理念的嬗遞與實務工作的改進。早期的搶救性保護，主要是針對非遺的瀕危性提出的；隨之興起的生產性保護，意在借助市場的力量，把文化資源轉化為文化生產力，賡續(xù)非遺的文化生命力；繼之而起的整體性保護，重在全面保護非遺的文化生態(tài)；近幾年來，數字化保護、知識產權保護成為非遺保護領域的焦點，前者與數字化技術密切相關，后者則與知識產權制度緊密關聯，體現出突出的跨學科取向。非遺搶救性保護、生產性保護、整體性保護歷經多年的實踐，學界對于三者的研究已經比較充分。非遺數字化保護、知識產權保護則可以說是方興未艾，正處于探索之中，比較而言，相關研究還比較滯后，已有研究主要是從技術層面展開的，深層次的學理探討亟待進行。本文不避仄陋，擬以數字化保護、知識產權保護為中心，對中國的非遺保護實踐進行建設性的反思。

一、“技術宰制”與“文化本位”：非遺數字化保護的缺失

20世紀90年代以來，數字化技術日益深入地融入文化遺產保護領域。美國國會圖書館自1990年開始發(fā)起“美國記憶”(American Memory)項目，逐步將有關美國歷史、文化的重要文獻、圖像資源數字化，建成線上文化資源庫；1992年，聯合國教科文組織在全球發(fā)起“世界記憶”(Memory of the World)工程，主要采用數字信息技術對人類重要的文化遺產進行保護、傳承。兩者產生了巨大的引領作用，使得數字化保護迅速成為文化遺產保護領域的核心理念。

2005年頒布實施的《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》強調：“要運用文字、錄音、錄像、數字化多媒體等各種方式，對非物質文化遺產進行真實、系統(tǒng)和全面的記錄，建立檔案和數據庫?！?5)宋俊華、王開桃：《非物質文化遺產保護研究》，廣州：中山大學出版社，2013年，第206頁。2010 年，文化部啟動“中國非物質文化遺產數字化保護工程”，重點進行非遺資源項目庫和專題庫建設。2011年頒布實施的《中華人民共和國非物質文化遺產法》指出：“應當全面了解非物質文化遺產有關情況，建立非物質文化遺產檔案及相關數據庫”。這種國家層面的制度安排充分表明數字化保護已經成為我國非遺保護的國家戰(zhàn)略。

就技術層面而言，數字化是一種信息處理技術，其實質是將復雜豐富的信息轉變?yōu)榭啥攘?、?guī)范化的數據、代碼，建立數字化模型，進行信息的存儲、管理與利用。非遺數字化保護就是利用數字化技術來保護與弘揚非物質文化遺產，是二者的有機結合?！皵底只夹g的出現和發(fā)展，改變了非遺的存在生態(tài)和人們對待非遺的觀念。數字化技術進入非遺保護，不只是非遺的一種存儲、展示、宣傳和教育的外在手段，而且具有內化為非遺自身方式的合法性和可能性?！?6)宋俊華：《關于非物質文化遺產數字化保護的幾點思考》，《文化遺產》2015年第2期。數字化保護為古老的非遺傳統(tǒng)注入了科技動力與時代精神，具有重要的意義。

首先，數字化保護符合非遺發(fā)展的內在規(guī)律?；顟B(tài)性是非遺的本質屬性，反映在傳承方式上也是如此。綜觀非遺的歷史發(fā)展進程，早期多通過口傳心授的方式傳承；在文字和紙張出現之后，漸漸依托于文獻傳承；此后，隨著技術手段的不斷進步，對于非遺的音像記錄逐漸普及；到了當代，數字技術的發(fā)展為非遺保護提供了全新的技術手段，比如全息拍攝、立體掃描、運動捕捉、數字攝影、數字化存儲與管理等。因此，數字化保護實質上是非遺發(fā)展在當代的必由之路，也體現了非遺創(chuàng)新發(fā)展、活態(tài)傳承的本質。其次，數字化保護是非遺傳承的堅實保障。時至今日，包括中國在內，世界范圍內的非遺保護工作已經積累了海量的資料，主要是以文獻、音像、圖片、實物等傳統(tǒng)形態(tài)保存，這些資料當然具有獨特的價值，但隨著時間的流逝，其耗損是不可避免的，也容易受到突發(fā)災難的毀滅性影響；如果以數字化的方式來記錄、保存非遺資料，基于“互聯網+”技術構建非遺數字化平臺，則可以克服環(huán)境和時間的影響，使得非遺的保存更安全，傳承更久遠。再次，數字化保護為非遺的傳播展示開辟了新的廣闊空間。一直以來，非遺的傳播展示主要還是靠實物、圖片、影像等傳統(tǒng)方式；當前，數字技術的飛躍發(fā)展為其提供了嶄新的途徑，開辟了廣闊的空間。不可否認，當前，由于社會的急劇轉型，一些非遺失去了賴以傳承的社會基礎與文化環(huán)境，其傳統(tǒng)價值在不斷喪失，瀕臨滅絕。數字化保護將文化與科技有機融合，適應了信息時代的大趨勢。毋庸諱言，當下的年輕人對于非遺的關注度一直不高，他們的興趣所在與接受方式均與上輩人有著相當的差異，這是時代的必然，不能苛責；但如果非遺傳承失去了年輕一代的有效參與，則失去了未來，注定是不可持續(xù)的。通過數字存儲、虛擬現實、3D 技術、三維數字建模、交互式展示以及數字媒體等技術的應用，可以全方位地再現非遺的風采，逼真地呈現非遺的活態(tài)特征，使得非遺與現代科技、流行時尚緊密結合，有效地吸引年輕一代的關注和參與，為非遺傳承增添活力，開辟未來。

當前，中國的非遺數字化保護工作已經取得了相當的成績，(7)主要表現為非遺數字化平臺的建設和非遺數字化工程的實施，前者如中國藝術研究院中國非物質文化遺產保護中心主辦的“中國非物質文化遺產網中國非物質文化遺產數字博物館”、中山大學非物質文化遺產保護中心主辦的“中國非物質文化遺產保護與研究網”等；后者如中國藝術研究院中國非物質文化遺產保護中心主持的“中國非物質文化遺產數字化保護工程”項目和“非物質文化遺產數字化保護系列行業(yè)標準制定”項目、山東工藝美術學院與浙江大學合作推進的“非物質文化遺產數字化保護技術研究與開發(fā)”項目等。但也顯現出深層次的問題，存在著較大的“文化風險”，(8)黃永林、談國新：《中國非物質文化遺產數字化保護與開發(fā)研究》，《華中師范大學學報(人文社會科學版)》2012年第2期。如同“一柄雙刃劍，它既為非物質文化遺產保護提供信息技術支持，也不斷產生新的保護問題”。(9)王明月：《非物質文化遺產保護的數字化風險與路徑反思》，《文化遺產》2015年第3期。

(一)數字技術對于非遺文化屬性的主宰

當前，中國非遺數字化保護工作主要強調的是數字化技術在非遺保護中的重要作用，比如非遺數字記錄、非遺數字信息管理、非遺數字資源描述與語義揭示、非遺數字化展示、非遺數字化傳播、非遺數據庫建設、非遺時空建模與大數據挖掘、非遺可視化模型與智能人機交互技術等。比較而言，在中國的非遺數字化保護實踐中，對于非遺的文化屬性關注不夠，在相當程度上形成了數字技術對于非遺文化屬性的主宰。

非物質文化遺產本質上是一種文化傳統(tǒng)，在其傳承與發(fā)展的歷史進程中，應該堅持文化本位。如果從“術”與“道”的角度辨析，在非遺數字化保護實踐中，數字化技術是“術”，文化是“道”，前者應該服從于后者的內在要求。數字化保護應該尊重非遺的文化特質，實現數字化技術與非遺文化內涵的深度融合。

然而，在中國非遺數字化保護工作中，常常出現數字化技術凌駕于非遺文化屬性之上的局面。比如，一些非遺數字化展示項目片面追求視覺沖擊效果，刻意追求新、奇、特、絕，忽略了對于非遺文化內涵與精神價值的挖掘與展現，使得非遺數字化保護流于表象，甚而發(fā)生畸變。又如，在產業(yè)化與市場化沖動的驅使下，一些非遺數字化項目為了迎合時尚潮流，過度娛樂化，嚴重違背了非遺傳承的內在規(guī)律，破壞了非遺傳承的文化空間。又如，一些非遺數字化項目為了迎合資本的商業(yè)要求，往往截取非遺文化體系中的某一方面加以突出，不及其余，損害了非遺的整體性，造成了非遺傳承的碎片化。再如，中國的非遺數字化保護工作相當重視保護標準與規(guī)范的制定，這當然有其合理性，但實際上，非遺是特定人群創(chuàng)造與傳承的文化傳統(tǒng)，與特定的歷史文化根基與地理生態(tài)背景密切相關，內容豐富，個性鮮明，如果忽略了這一點，刻意秉持“標準與規(guī)范”實行一刀切式的數字化保護，勢必會導致數字化技術的科技理性對于非遺文化屬性的壓制。

針對上述“術”重于“道”的問題，在非遺數字化保護工作當中，如何促進“文化”與“技術”的深度融合、找到二者的契合點是一個亟待解決的問題。

(二)專家主導對于民眾主體性的遮蔽

非物質文化遺產根植于民間，是民眾創(chuàng)造與傳承的一種文化體系，民眾是其當然的主體。“承認并激活非遺傳承主體”“是優(yōu)化改進當前及今后非遺保護所需面對的一個理論與實踐問題”。(10)謝中元：《非遺傳承主體存續(xù)的文化社會基礎——對佛山醒獅習俗的歷史考察》，《湖北民族大學學報(哲學社會科學版)》2020年第1期。然而，一直以來，在非遺數字化保護工作中，民眾的主體地位卻被遮蔽了，形成了“他者觀察”的視域盲區(qū)與實踐誤區(qū)，造成了“遺產主體與遺產保護主體的悖論”。(11)劉朝暉：《村落社會與非物質文化遺產保護》，《文化藝術研究》2009年第4期。

當前，數字化技術的進步令人眼花繚亂，硬件的迭代也使人應接不暇。一般民眾對于數字化技術普遍是比較陌生的，考慮到非遺傳承主要是以中老年人為主，則民眾與非遺數字化保護之間的技術壁壘更為突出。在當前的非遺數字化保護實踐中，民眾往往只能被動參與甚至圍觀，只能唯專家馬首是瞻，難以充分表達自己的文化理念。在由民眾、學者、技術人員、政府官員等多元主體參與的非遺數字化保護工作中，民眾處于邊緣地位，在很大程度上失去了文化表達與文化評價的機會，使得非遺在數字化技術的宰制之下被解構乃至曲解，與其本來的社會文化意蘊迥異其趣。

就筆者所見，已有的非遺數字化保護成果，諸如網站、數字博物館、資源庫等，絕大多數是在都市中的文化部門、文創(chuàng)場所、研究機構展示，或是被置于網絡空間，主要是在研究、宣傳、開發(fā)名號之下由政府、研究機構、企業(yè)主導建立的，作為非遺主體的民眾在其中成為對象化的客體。值得追問的是，數字化的非遺與其原生的文化空間，與民眾的生活有多大的關聯呢？非遺數字化是非遺內在發(fā)展規(guī)律的必然選擇，還是外在經濟、技術力量裹挾之下的文化變異？

當然，我們也應該認識到，非遺的主體是其創(chuàng)造與傳承者——民眾，但非遺保護的主體則是多元的，除了民眾的不可或缺作用之外，政府部門、社會組織、文化產業(yè)機構等都在其中發(fā)揮著重要的作用。如果我們矯枉過正，在非遺保護工作中拒絕數字化技術的應用，顯然也是自外于時代發(fā)展大勢，扼殺了古老的非遺在新時代煥發(fā)勃勃生機的無限可能性。

在非遺數字化保護工作當中，我們強調尊重民眾的主體地位，絕不意味著忽略其他保護主體的作用，而是主張構建一種合理的主體關系：擁有資本與技術優(yōu)勢的文化產業(yè)機構不越位，負有管理責任的政府部門不失位，充分保障民眾的文化權利。為了構建非遺數字化保護工作中各主體之間的良性互動關系，學界提出了“參與式數字化保護”的重要理念，即賦予民眾“參與數字化保護的權利，讓他們參與進來，數字化保護才有可能夠完成非遺保護與傳承的歷史使命，并逐漸融入民眾的日常生活?！?12)宋俊華、王明月：《我國非物質文化遺產數字化保護的現狀與問題分析》，《文化遺產》2015年第6期。相較于此前以專家為中心的數字化保護，參與式數字化保護至少在兩個層面有較為根本的改進。

其一，賦能：提升民眾的數字化技術能力。針對非遺保護工作中數字化技術的特點，建立有效的培訓機制，切實提升民眾特別是非遺代表性傳承人對于相關數字化技術的知識水平與應用能力，使他們理解數字化技術的內涵，能夠嫻熟地使用數字化技術工具，而不是被數字化技術所駕馭。只有如此，在非遺數字化保護工作中，民眾才可能深度參與其中，自主地表達自己的文化理念，傳遞出非遺的神韻與要旨，實現技術與文化的完美融合。不僅如此，當民眾具備了較好的數字化技術能力之后，就可以把數字化技術與非遺的創(chuàng)造、傳承結合起來，使得數字化技術融入民眾的日常生活，成為非遺傳承文化空間的有機組成部分。只有這樣，非遺數字化保護才能從“展館”走入“社區(qū)”，從“網絡”走進“生活”，才能行之久遠。

其二，賦權：尊重民眾的文化權利。作為非遺創(chuàng)造與傳承的主體，民眾在非遺保護中的文化權利應該被置于首位。在非遺數字化保護工作中，也應該賦予民眾充分的文化權利。應該打破以往以政府部門和專家學者為中心、自上而下的運作體系，建立以民眾為中心、自下而上的賦權體系，充分尊重民眾的話語權，理解他們的知識體系與文化邏輯，通過民眾與專家的良性互動，在非遺文化理性與數字化技術理性之間形成彼此理解、互相尊重的模式，達成數字化技術與非遺文化內涵的渾然交融。在此過程中，民眾也能強化自身的文化認同，形成非遺傳承的主體意識，從而切實提升非遺數字化保護的內生動力，使之步入可持續(xù)發(fā)展的正道。

(三)專業(yè)技術對于地方性知識的覆蓋

非遺是民眾在長期的生活實踐中創(chuàng)造的知識體系，與特定的社會文化背景以及地理生態(tài)基礎密切關聯，表達了民眾對于宇宙人生的思索，對于自然萬物的認識，凝聚成具有鮮明特質的地方性知識。這種地方性知識只有置于其所屬的社會文化體系中才能彰顯其獨特的價值，也只有民眾才能切實地理解其意義。然而，由于民眾在非遺保護工作中的邊緣地位以及技術壁壘的影響，在我國的非遺數字化保護工作中，技術專家、學者一直掌控著話語權，決定著其基本理念與行動方案，造成了專業(yè)技術對于非遺地方性知識的覆蓋。在實施非遺數字化保護項目時，技術專家常常不能從民眾的立場來領會非遺的內在意蘊，而是從“技術”“科學”的角度加以審視，從而導致對于非遺內涵的曲解；慣于根據技術規(guī)范和制作要求把非遺從其賴以傳承的文化空間中剝離開來，重新建構非遺的分類范疇與意義體系，在相當程度上割裂了非遺的整體意義，導致了非遺的碎片化。

從某種意義而言，非遺的數字化保護也是數字化技術對于非遺的建構過程，是在包括民眾、官員、技術專家、學者、資本等多重主體參與的“知識—權利”關系主導下的非遺再生產。在此過程中，如何維系非遺的文化命脈，維護民眾的主體性？數字化技術是否會成為非遺保護的不堪承受之重？這是必須正視和慎重對待的問題。

二、“公地悲劇”與“反公地悲劇”：非遺知識產權保護的悖論

當今時代，文化產業(yè)日益發(fā)達，非遺的文化資源價值不斷凸顯，相關的知識產權保護也成為迫在眉睫的問題。從美國迪斯尼公司將中國著名的花木蘭故事改編創(chuàng)作為動畫片獲得巨額利潤，(13)從1998年到2005年，美國迪斯尼公司陸續(xù)將中國著名的花木蘭故事改編為同名動畫片《花木蘭》系列，向全球推出，獲得巨額票房；2015年，迪士尼又宣布斥資3億美元對1998年經典動畫片《花木蘭》進行真人翻拍，且于2020年上映。這又一次引起國人對于如何守望、弘揚民族文化遺產的熱議，“當我們自己的文化IP屢屢為他人所用，更需反思的是，誰來拍一部中國氣質的‘花木蘭’？”見鄭宇飛：《誰來拍一部中國氣質“花木蘭”？》，《北京日報》，2019年7月12日。到有“中國非遺維權第一案”之稱的貴州省安順市文化局狀告以張藝謀為核心的電影《千里走單騎》制作團隊，(14)2010年1月，貴州省安順市文化局對電影《千里走單騎》的導演張藝謀、制片人張偉平及發(fā)行方提起訴訟，狀告該電影侵犯了國家級非物質文化遺產“安順地戲”的知識產權。見李雨峰、劉媛：《涉〈千里走單騎〉影片中安順地戲案的法律探討》，《人民司法》2012年第2期。都彰顯出非遺知識產權保護的重要性與復雜性。

在全球化的當下，發(fā)達國家的文化產業(yè)機構挾資本與技術的優(yōu)勢，把包括中國在內的發(fā)展中國家的非物質文化遺產視為國際公共文化資源，大規(guī)模地予以開發(fā)、利用，轉換成各種文創(chuàng)產品，攫取了巨額的經濟利益；不僅如此，發(fā)達國家的文化產業(yè)機構在盜取他國非遺資源發(fā)展文化產業(yè)的同時，還積極在各種文創(chuàng)產品中灌輸本國的價值觀念與政治理念，實行文化輸出，甚而對他國的文化遺產進行肆意改編、曲解，建構、放大其他文明的異質性，實行文化打壓。因此，非遺知識產權保護還關涉國家的文化主權與文化安全。

有鑒于此，部分學者主張在非遺保護工作當中應引入知識產權機制。然而，知識產權制度與非遺保護之間卻存在諸多內在的法理沖突。第一，保護時效與歷史傳統(tǒng)的沖突。中國現行的知識產權保護都有其明確的保護時效，針對中國公民的作品著作權的保護期較長，為作者終身及其死亡后50年，一般的專利則只有10年(實用新型專利權和外觀設計專利權)或者20年(發(fā)明專利)；然而，非遺是長期歷史發(fā)展的文明積淀，源遠流長，常常無法確證其產生的確切年代，因而也就無法量化其保護時效，使得非遺的知識產權保護陷入操作上的困境。惟其如此，部分學者主張延長非遺知識產權保護的時效，但這只是“時間點”意義上的相對延長，并非治本之策。當然，從理論上而言，可以把非遺知識產權保護的時效定位為“永久”，但又有悖于法律的嚴謹精神。第二，整體權利與局部權利的沖突。現代知識產權制度已經形成了一個嚴整的法律體系，分工精細，對于商標權、專利權、著作權等知識產權的不同部分予以保護，形成了相應的專項法律，不同的專項知識產權法律因其保護對象的不同，也形成了各具特點的保護理念與保護制度，并不統(tǒng)一；而非遺作為一種歷史文化遺產，具有突出的整體性，無法只保護某一方面而不及其余，很難按照現代知識產權的標準進行歸類，使得在涉及非遺知識產權糾紛時，不同的權利主體、開發(fā)主體往往根據不同的法律主張不同的權利訴求，以維護自身的利益。這就使得中國現行的知識產權法律在涉及非遺保護時，常常無法兼容，漏洞迭出，難以執(zhí)行。第三，集體權利與專屬權利的沖突。知識產權制度非常強調專屬權利，主張只有特定的、明確的民事權力主體才能擁有對于相關知識產權的專有權利；知識產權的主體一般為特定化的智力成果的創(chuàng)作人，如自然人、法人等，主體人數較少，并且比較明晰，可以確證。而非遺是民眾在長期的歷史發(fā)展進程中集體創(chuàng)造的結果，具有鮮明的集體性，其所屬權絕非個人所能壟斷；非遺的權利主體一般為某一民族或者群體，主體人數為不確定的多數。因而，在實踐中，非遺知識產權保護常常難以落實具體、確定的權力主體，陷入主體缺位的法理困境。第四，創(chuàng)新、專有理念與傳承、共享理念的沖突。西方現行的知識產權法律將人類的智力成果大體上分為兩類：“創(chuàng)新性智力成果”與“積存性智力成果”，前者被認為是人類創(chuàng)新性智力勞動的成果，是知識產權法律保護的對象；后者則被視為人類歷史發(fā)展進程中世代累積而成的文化傳統(tǒng)、文明積淀，被排斥于知識產權保護的范疇之外。中國的知識產權法也基本沿襲了這一理念，重在保護具有獨特創(chuàng)新性的智力成果，具有突出的創(chuàng)新性、專有性取向。研究者也認為：“以創(chuàng)新性智力成果為客體的知識產權的創(chuàng)設具有某種必然性，甚至可以說是人類社會中一種無可回避的選擇?！?15)朱謝群：《知識產權的法理基礎》，《知識產權》2004年第5期。中國的非物質文化遺產作為長期歷史積淀的文化成果，具有突出的傳承性、傳統(tǒng)性與共享性，在知識產權保護創(chuàng)新性、專有性理念主宰之下，非遺通常被認為不具有知識產權的屬性，其產權自然也難以落實。第五，權利屬性的差異。首先，是公權與私權的差異?！爸R產權是一項私權，一項具有深刻物權性征的私權。”(16)何敏：《知識產權客體新論》，《中國法學》2014年第6期。從法理的角度來看，知識產權本質上屬于民事權利，保護的重點是私權；非遺權利本質上屬于公共權利，保護的重點是公權。因而，就法律的性質而言，知識產權法屬于私法，非遺保護法則屬于公法，兩者有著較為本質的差異。其次，是財產權與文化權的差異。知識產權主要體現為財產權，可以根據市場機制予以量化。雖然部分知識產權比如署名權、發(fā)表權等不直接體現為產權人的財產收益，但在產業(yè)化的運作中會關聯間接的財產利益。非遺的權利內容則主要體現為群體共享的文化權利，包括知識、技藝、文藝、信仰等內容，很難量化。

正是因為知識產權制度與非遺保護之間的內在沖突，中國立法部門對于非遺的知識產權保護問題一直持比較保守的立場，認為“有關知識產權保護的問題較為復雜， 處理不當會引發(fā)矛盾”?！胺俏镔|文化遺產法的立法目的是提供行政保護，不宜對知識產權問題作具體規(guī)定?！?17)信春鷹：《中華人民共和國非物質文化遺產法釋義》，北京：法律出版社，2011年，第279頁。由此可見相關問題的復雜性。但回避問題并不能解決問題，近年來，隨著文化產業(yè)市場的深入發(fā)展，以及非遺保護工作的深入推進，中國非遺知識產權保護滯后的問題日益凸顯，已經不容忽視。

(一)“公地悲劇”與“反公地悲劇”

“公地悲劇”( Tragedy of the commons)本來是一個經濟學的概念，是由美國學者哈丁(Garrett Hardin)提出的，是指當公共資源的產權不明晰時，所有的使用者都會對其過度使用，竭澤而漁，最終造成公共資源枯竭的悲劇。(18)Garrett Hardin, “The Tragedy of the Commons,” Science, 1968, Vol. 162, pp. 1243-1248.實際上，雖然是哈丁正式提出了公地悲劇的概念，但類似的社會現象早已引起了學者的關注。亞里士多德就曾經指出：“凡是屬于最多數人的公共事物常常是最少受人照顧的事物，人們關懷著自己的所有，而忽視公共的事物；對于公共的一切，他至多只留心到其中對他個人多少有些相關的事物。”(19)亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1965年，第48頁。究其根本，人性的自利與制度的缺失是導致公地悲劇的主要原因。在哈丁提出“公地悲劇”概念30年之后，1998年，美國學者赫勒(Michael Heller)又提出了“反公地悲劇”理論，即產權過度分割導致資源使用效率低下。(20)邁克爾·赫勒：《困局經濟學》，閭佳譯，北京：機械工業(yè)出版社，2009年，第16頁。

從根本上探究，導致公地悲劇與反公地悲劇的癥結都在于產權問題，前者是由于產權的不確定，使用者缺乏相互制約，從而造成對于公共資源的濫用；后者則是由于產權的碎片化，使用者彼此掣肘，導致資源的低效利用甚至無法利用。

(二)中國非遺保護工作中的“公地悲劇”與“反公地悲劇”悖論

1.中國非遺保護工作中的“公地悲劇”問題

一直以來，中國政府及學界主要是把非遺定位于公共文化資源，賦予其傳承文明、傳遞文化多樣性的品格，具有濃厚的公權屬性，對于非遺的私權保護幾乎沒有涉及。比如，中國非遺保護領域的著名專家劉魁立先生特別強調非遺的“共享性”，他認為：“不同的人，不同的社群、族群，能夠同時持有共同享用共同傳承同一個文化創(chuàng)造成果。這種對文化事象能夠共同持有、共同享用、共同傳承的特性只有在非物質文化領域才可以見到。”(21)劉魁立：《非物質文化遺產的共享性本真性與人類文化多樣性發(fā)展》，《山東社會科學》2010年第3期。施愛東從語源學的角度認為，非遺保護的“保護”對應的英文詞匯為“safeguarding”，“是基于對‘人類共同遺產’的保護”，與基于私權的著作權保護存在內在矛盾。(22)施愛東：《“非物質文化遺產保護”與“民間文藝作品著作權保護”的內在矛盾》，《中國人民大學學報》2018年第1期。這顯然也主要是從公權的角度看待非遺的。

在這種公權理念主導之下，中國的非物質文化遺產產權被認為屬于某一民族或者群體，只有名義上的集體產權歸屬，難以落實到獨立的產權代表身上，造成事實上的被虛置。非遺是民眾集體創(chuàng)造、傳承的文明成果，任何個體都無法私自主張對非物質文化遺產的權利。因而，當發(fā)生非遺侵權糾紛時，誰作為權利主體來申訴維權，何種權利主體具有相應的法律地位，都成為疑點與難點。由于非遺產權的模糊與被架空，在其利用、開發(fā)的過程中就不可避免地陷入公地悲劇的困境：包括民眾、資本方甚至政府部門等利益相關方都希望從非遺資源開發(fā)中獲得更多的利益，爭奪其所有權與收益權，同時盡可能避免承擔相應的保護責任與義務。

2.中國非遺保護工作中的“反公地悲劇”問題

為解決非遺保護工作當中的公地悲劇問題，部分學者主張應積極引入非遺知識產權保護機制，盡可能地明確非遺的知識產權歸屬，以解決非遺保護工作中權利與責任不相統(tǒng)一、收益與付出彼此區(qū)隔的狀況。這種制度安排當然有其合理性，卻可能導致“反公地悲劇”問題，即雖然非遺產權得到了比較明確的界定，卻因為產權過于平均、過于分散而導致無實際責任者，從而無法進行對于非遺的有效保護與利用。同時，如果按照現代知識產權保護的要求把非遺的產權落實到具體的個人或者機構之上，也可能造成相關主體對于非遺文化資源某種程度的壟斷，與非遺保護傳承、弘揚文化遺產的主旨背道而馳。故而，學界對于在非遺保護工作中引入產權制度的設想也表達了擔憂。(23)梅術文：《“非物質文化遺產保護與知識產權國際研討會”綜述》，《法商研究》2007年第4期。

在非遺保護工作中，導致反公地悲劇的產權特征主要體現在兩個方面：碎片化與區(qū)隔化，兩者都會造成非遺文化資源的閑置或者低效利用。

(1)產權的碎片化。按照《中華人民共和國非物質文化遺產法》的規(guī)定，非遺的產權屬于國家以及創(chuàng)造、傳承該非遺的相關民族或者群體，從總體上看，產權是相對清晰的，但會導致產權過于平均，權益人數量過于龐大，使得在非遺保護工作中難以落實具體的負責人，但非遺開發(fā)的收益人卻為數眾多。

(2)產權的區(qū)隔化。首先是不同主體之間的產權區(qū)隔。根據中國現行的非遺保護工作體制，政府起著主導作用，從縱向維度來看，上級政府一般會把非遺的管理權委托給非遺屬地的地方政府，地方政府往往會把相關權利授予企業(yè)以及非遺代表性傳承人；從橫向維度來看，政府中的相關部門如文化、旅游、民族、宗教、文物等管理部門都會涉及非遺管理事務，而很多區(qū)域性、全國性的非遺項目常常采取多個地區(qū)、多個民族聯合申報的方式，這就勢必造成事實上的多主體格局，并且因為行政體制與民族格局的原因導致各個主體之間產權的區(qū)隔。其次是不同類型產權之間的區(qū)隔。在非遺資源開發(fā)過程中，必然會涉及非遺所有權、管理權與經營權的整合問題。根據相關法律，大多數非遺資源的所有權屬于國家，其管理權一般下放到非遺屬地的地方政府；即使明確為某一民族或群體所有的非遺項目，其管理權事實上也歸屬于非遺屬地的地方政府。隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，政府直接介入非遺開發(fā)的弊端日益凸顯，政企分開成為必然，必須引入社會資本作為主體進行非遺開發(fā)。從市場運作與產業(yè)經營的角度來說，相關企業(yè)對于非遺文化資源必須要獲得明確的使用權、經營權，才可能獲得預期的回報，才會積極主動地參與投資、開發(fā)。但事實上，由于非遺不同權利主體部門的產權分割與利益博弈，以及相關政策的滯后，社會資本要獲得非遺資源的管理權、經營權并非易事，使得其對于投資風險的判斷顯著提升，造成非遺產業(yè)發(fā)展屢屢受挫，很多頗具前景的非遺項目難以遇到適當的開發(fā)主體，導致了非遺資源的閑置。

三、結語

數字化保護、知識產權保護體現了非遺保護的時代發(fā)展趨勢，反映了非遺在當代實現創(chuàng)新性發(fā)展與創(chuàng)造性轉換的內在要求，推進了非遺保護工作的深入發(fā)展，但其中也存在深層次的學理悖論，造成了非遺保護的實踐誤區(qū)。就非遺數字化保護而言，它因應了當今時代數字化、智能化發(fā)展的大趨勢，為非遺的保護與發(fā)展提供了新的理念與驅動力，為其融入現代生活提供了新的契機與空間；同時，在我國非遺數字化保護的實踐歷程中，由于對其核心理念理解、定位的偏頗，導致了非遺數字化保護的困境，其中最突出的是數字化的“技術”手段在相當程度上形成了對于非遺“文化”屬性的宰制，形成了數字化“技術宰制”與非遺“文化本位”的沖突。就非遺知識產權保護而論，其主旨在于強化對于非遺知識產權的保護，為非遺實現從文化資源到文化產業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供法律保障，意義重大；然而，由于知識產權制度與非遺保護之間的內在沖突，導致了非遺保護工作中的“公地悲劇”與“反公地悲劇”悖論，其實質在于知識產權保護的核心理念是私權壟斷與排他性，與非物質文化遺產的集體性、共享性特質存在抵牾，在相當程度上也是與非遺保護文化多樣性的主旨相違背的。面對當前風生水起又備受爭議的非遺數字化保護與知識產權保護大潮，除了技術層面的改進之外，文化價值與文化倫理層面的反思更為迫切。