周筆峰

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

2020年2月，時隔28年的南京醫(yī)科大學殺人案終獲告破。讓人意想不到的是，犯罪嫌疑人麻某鋼作案后并未亡命天涯，而是在其原居住地娶妻生子，經(jīng)營事業(yè)，繼續(xù)著自己的人生。這一事實實際上與一個具有理論和實踐價值的問題直接相關，即立案后未積極逃避偵查的人，在追訴時效已過后，能否依據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第八十八條第一款的規(guī)定繼續(xù)追訴。

對此，理論界有兩種不同的觀點。一是否定說，認為逃避偵查或審判的行為必須是積極的。有學者[1]認為，逃避指明知自己的行為已進入司法機關的視線并被告知不準逃跑、藏匿后卻采取積極的、明顯的逃跑、藏匿行為的。有學者[2]認為，需要主觀上具有逃避偵查或審判的目的并且客觀上具有逃避的行為。還有學者[3]直接否認消極逃避屬于《刑法》規(guī)定的逃避范圍，認為消極逃避的行為，譬如仍在原地照常生活或外出工作等，行為人在主觀上并不存在積極對抗司法審判或偵查的目的，不應被認定為逃避。二是肯定說，認為《刑法》規(guī)定的逃避包括消極逃避。有學者[4]認為，消極逃避行為有時候較積極逃避行為更有“用武之地”，對抗法律的效果更為明顯，為了維護法律的公平性，消極逃避的行為也應受到《刑法》的規(guī)制。也有學者[5]認為，不論是積極逃避行為還是消極逃避行為，都應對其無限期追訴。

該問題直接涉及犯罪嫌疑人的命運，對司法機關也有著重要的實踐價值。因此，有必要找到一種有效的解決方案。無論是否定說還是肯定說，都具有一定的缺陷。否定說可能會引發(fā)不公平的結果：將逃避偵查限定在物理上離開其經(jīng)常居住地的做法，可能放縱事前經(jīng)過精心勾畫、無視法律和司法機關權威的犯罪分子，也可能不利于被害人權利的維護?？隙ㄕf則面臨著突破《刑法》第八十八條第一款“逃避”的文意范圍，可能面臨信賴利益保護等苛責。

對這一問題的解決，不能脫離追訴時效制度的理論根據(jù)，也不能脫離我國有關時效問題的規(guī)范體系。只有站在這一層面，超越僅代表某方利益的主張或僅局限于個別詞句的牽強解釋，才能得出有說服力的結論。因此，有必要回到追訴時效制度本身的理論根據(jù)，將其與我國《刑法》有關時效制度的規(guī)定進行對照，提煉出我國《刑法》有關時效問題的一般原理，才能在兼顧各方利益的前提下得出全面、均衡的結論。

一、追訴時效制度存在的根據(jù)

(一)理論現(xiàn)狀梳理與評價

圍繞追訴時效理論根據(jù)，形成了諸多不同的學說，具有代表性的有以下幾種：

第一種，改善推測說。該說認為，犯罪人在犯罪后的很長一段時間之內沒有再犯罪，說明其已經(jīng)得到改善，沒有再受刑罰的必要。對推測已經(jīng)得到改善的犯罪人施加刑罰，不但達不到特殊預防的效果，而且有可能會喪失群眾的支持，達不到一般預防的效果[6]。懲罰與犯罪之間的間隔長(1)兩者間隔越長，預防效果越差。，會影響一般預防的效果，由此給追訴的時間限制留下了空間。如果罪犯在追訴期間并未犯新罪，從事實上說明他已經(jīng)獲得了矯正，就如緩刑考驗期一樣。不過，特殊預防畢竟只是刑罰正當化根據(jù)的一部分，特殊預防必要性低，對刑罰權的消解是有限的。因此，即便沒有再犯的可能性，在一定的條件下，也有科處刑罰的必要。改善推測說僅以沒有特殊預防必要性的“推測”否定追訴的必要，自然是不合理的。積極逃避偵查的，不受限制；消極逃避偵查的，沒有理由要受追訴時效制度的限制，因為消極逃避可能顯示出更高的特殊預防的必要性。

第二種，證據(jù)湮滅說。該說認為，隨著時間的流逝，證據(jù)流散，無法達到正確處理案件的目的。這一觀點顯然無法成立，因為即便時間久遠，也不排除犯罪嫌疑人認罪的可能性，而且我國也存在完全不受時效限制的情形(《刑法》第八十七條第四款)，這足以表明，證據(jù)流散并不是阻礙追訴的理由。有很多追訴時效很短的犯罪，其證明難度基本上不受時間影響，而且證據(jù)滅失速度和犯罪的輕重之間通常并不成正比。

第三種，準受刑說。該說認為，犯罪人在實施犯罪行為之后，為了逃避法律的制裁而寢食難安、惶惶不可終日，雖然其實際上沒有受到刑罰處罰，但心理上的痛苦已經(jīng)與受刑時的痛苦相當，可以擬制為已受刑罰。對被查處的擔驚受怕，也能作為一種自然的刑罰(poena naturalis)，此外還包括良心的折磨。不過，南京醫(yī)科大學殺人案似乎提供了一個反證：這么長的時間里，他的生活似乎并不差。

第四種，規(guī)范感情緩和說。該說認為，經(jīng)過一段時間，社會對于犯罪的規(guī)范感情趨于緩和，失去了對其進行刑罰的必要[7]。通常而言，民眾會認為經(jīng)歷這么長的時間之后，應該選擇一種方式讓法秩序平息，并在法律和犯罪人之間尋求一種和解。不過也許會有少數(shù)民眾持相反的觀點。

第五種，尊重事實狀態(tài)說。該說認為，時效的宗旨在于將長時間存在的社會狀態(tài)在法律上確認，從而達到穩(wěn)定社會秩序的目的[8]。不過，這種理論并未提供規(guī)范層面的正當化根據(jù)，不能認為事實是這樣，我們就一定要尊重。

第六種，怠于行使說。該說認為，國家機關對于犯罪若長期怠于行使求刑權，則視為默示放棄該項權力，在一定期限后失去追訴的權力[4]。這在南京醫(yī)科大學殺人案中也遇到了強有力的反證：司法機關不是怠于行使權力，而是一直沒能找到破案的方法。

第七種，綜合理論說。即綜合吸收單一性理論，從刑罰目的、司法機關辦案的效率、節(jié)省辦案資源等角度，論述追訴時效的存在意義[1，2，9]。該說為目前我國的主流觀點。綜合理論說的主要缺陷在于缺乏對具體元素之間權重的分析。

除此之外，我國還有學者[10]提出追訴時效的正當性從終極意義上來說是《刑法》的寬恕。于志剛[3]認為，追訴時效的本質是基于犯罪黑數(shù)考慮的國家對其刑罰權的克制。這一觀點和規(guī)范感情緩和說較為類似。犯罪黑數(shù)的觀念更是說不通，犯罪黑數(shù)已經(jīng)是一種追訴的事實障礙，不能再為其設置法律意義上的障礙。

(二)并合主義視域下的時效制度

時效問題決定著刑罰能否實現(xiàn)，在時效制度基礎上對犯罪人是否追訴的追問實質上是對施加刑罰正當性與必要性的追問。在刑法教義學上，并合主義合理地回應了這一問題，奠定了刑罰的基礎并將刑罰限定在正當?shù)姆秶?。除此之外，并合主義也為我國刑事立法所取?！缎谭ā返谖鍡l規(guī)定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這體現(xiàn)了目的刑與報應刑的融合。

并合主義把絕對主義和相對主義并合在一起，主張“因為有了犯罪，并且為了不犯罪，才予以處罰(Punitur,quia peccatum est,ne peccetur)”[7]。責任、一般預防、特殊預防是并合主義對刑罰的根據(jù)進行評價的三個要素，也是本研究構建時效制度的基礎。這三個要素的權重與作用并不完全一致。責任對刑罰起著積極的奠基性作用，也限制著刑罰的范圍,因而沒有責任就沒有刑罰，刑罰也不得超過責任的限度。預防必要性則只能在責任的范圍內調節(jié)刑罰的輕重。沒有預防的必要性，不是排除可罰性的充分條件；僅有預防的必要性，也不是建構可罰性的充分條件。如果預防必要性低，則可以降低刑罰；如果預防必要性高，則可以適度提升刑罰。追訴時效制度是完全讓可罰性清零，只有責任清零且預防必要性清零的前提下才能得出不再追訴的結論。責任可能會因為時間的流逝而逐漸清零，只要在責任清零之前司法機關啟動追訴程序，就應予以追訴。同時，在責任清零之前，只要預防必要性陡增，就可以重啟可罰性。

并合主義與刑事訴訟效益原則具有內在趨同性，將其作為時效制度的依據(jù)符合刑事訴訟程序的價值取向。責任解釋了追訴期限的合理性，而一般預防與特殊預防的需要導致了對于具體期限的再次考量。以責任和一般預防為基礎設立的追訴期限有利于調節(jié)“案件的分配比例”(2)適度的案件受理量有利于實現(xiàn)“以最少的司法資源投入，獲取最大的訴訟效益”。[11]，控制泛化的追訴圈有利于減少訴訟投入量，避免司法資源的浪費，對于訴訟效益的重視也有助于保護法益目標的實現(xiàn)。基于預防必要性的考量，對于可罰性的重啟符合社會規(guī)范的感情需要及對被害人權益的保障，有助于實現(xiàn)刑訴中效益與公正的平衡。

(三)追訴時效理論根據(jù)的重建

刑罰正當化理論必須具有周全性，能使刑罰在面對不同利益主體時具有正當性[12]。只有從犯罪人、被害人、社會與國家層面都得出不需要處罰的結論時，刑罰的消滅才是被接受的。根據(jù)并合主義，只有對責任、一般預防與特殊預防三個要素進行衡量，皆沒有刑罰的必要時，才能得出不再追訴的結論。

1.時效的基本假設：絕對主義的限制及訴訟效益原則的追求

《刑法》第八十七條規(guī)定：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；(四)法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年?！痹摋l是追訴時效制度的基礎性條款，以法定最高刑為標準，將時效劃分為四個檔次，在一定的時間范圍內如果司法機關沒有偵查、立案，被害人沒有控告，且未發(fā)生法律規(guī)定的特殊事由的，刑罰權超過時效就消滅。

從責任原則出發(fā)，基于報應刑理論，犯罪人對其所做的惡應承擔相對應的責任。對于不同程度的惡害，法律基于依責任對刑罰進行限制的考慮，將時效由短至長劃分為四個等級，惡害性強的時效長，惡害性弱的時效短。此時以責任原則作為單獨衡量刑罰必要性的標準，如若在行為人所應負責任耗盡前，被害人未控告并且司法機關未立案，則喪失了對犯罪人進行報應的必要。此時，刑罰權的消滅有利于穩(wěn)定已恢復平靜的社會秩序。

從一般預防目的出發(fā)，刑罰應達到震懾民眾、使民眾尊重規(guī)范的目的。時效的存在意味著司法機關對犯罪的求刑權將在犯罪行為發(fā)生后的一段時間內持續(xù)存在，這既是對普通民眾不要犯罪的警示，又是對打擊犯罪的情感需求的順應。在犯罪人責任清零之后，規(guī)范感情已經(jīng)平息，不處罰行為人也能得到社會的認同，沒有一般預防的必要。此時，如果再堅持追訴，則有可能引起社會對《刑法》的抵觸。

從程序法的權衡角度看，時效是一種優(yōu)化資源配置的安排，符合程序法的效益原則。在法律原則的支配下，司法機關面臨著重負。時效在這種背景之下就意味著一種減負，經(jīng)過的時間越久，法院澄清真相并在訴訟中以無可指摘的方式做出有罪判決的難度越大。此外，時效也具有規(guī)訓的效果，即讓司法機關選擇更容易、更有效、更經(jīng)濟的案件。另外，這也有助于避免污點證人作證時的擔憂。

綜上，可以得出如下結論：時效是立法者對于犯罪人處罰必要性趨零的推定，在責任未清零前司法機關偵查、審判的，被害人提起控告的(3)此處指《刑法》第八十八條規(guī)定的被害人控告后司法機關應當立案而不立案的情況。，不受時效的羈絆，應予以追訴。

2.對假設的否定：預防必要性的確證

如前文所述，責任、一般預防、特殊預防這三個要素的有機結合構成了刑罰的依據(jù)。時效是對犯罪人責任清零的假設，但責任清零并不意味著處罰必要性必然清零，一般預防與特殊預防都能帶來處罰必要性陡然提升的結果：為達到一般預防的目的，需要對社會規(guī)范感情進行安撫，犯罪人人身危險性的升高則導致特殊預防必要性提升。

首先，一般預防需要否定處罰必要性趨零假設的情況。《刑法》第八十七條第四款規(guī)定：“如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準?！苯Y合《最高人民檢察院關于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》第五條的如下規(guī)定：“涉嫌犯罪的性質、情節(jié)和后果特別嚴重，雖然已過二十年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果，而必須追訴的”，可以得知《刑法》第八十七條第四款是規(guī)范感情難以熄滅時對于處罰必要性趨零的否定，時間的流散并不能消解社會對于惡性犯罪處以報應的需求，滿足社會對刑罰的樸素期待有利于增強群眾對規(guī)范的信任與尊重，安撫社會規(guī)范感情的需要重新確證了一般預防的必要性。

其次，特殊預防需要否定處罰必要性趨零假設的情況?！缎谭ā返诎耸艞l第二款規(guī)定：“在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算?！痹谠撘?guī)定中，特殊預防的必要性以再犯罪的形式得到確證。從特殊預防的角度考慮，行為人在追訴期限內又犯新罪，反映其人身危險性并未消滅，還存在再犯的可能性，故施加刑罰的必要性陡然升高。此為特殊預防的需要對處罰必要性的提升，其法律效果為重新啟動處罰必要性趨零的程序。

綜上所述，時效是以責任為基礎要素對刑罰必要性趨零的假設，在一般預防及特殊預防的需要下導致的可罰性升高，會產(chǎn)生否定該假設的后果。不論是一般預防還是特殊預防所導致的刑罰必要性的升高，都不涉及對犯罪人是否逃避偵查、審判的預期，而且在正常情況下犯罪人無法獲知司法機關是否立案或者被害人是否控告，從而很難判斷犯罪人是否逃避偵查或審判，對于可罰性的重啟并不是國家和犯罪人之間的契約，只涉及國家在兼顧被害人利益的前提下對司法資源進行的分配而已。因此，在責任清零前，只要司法機關啟動追訴程序，就應予以追訴。實踐中，存在公安機關為了提高偵破率而采用先偵破再立案的辦法。這說明在實踐中立案并非可以隨意支取的資源，因而不需擔心公安機關會有先立案以架空訴訟時效的嫌疑。

二、立案并且不逃避類型案例的問題定位

(一)我國時效規(guī)定的結構性分析

1997年《刑法》相較于1979年《刑法》對追訴時效制度進行了添改：一是增加了避免司法機關怠于追責而侵害被害人權益的提示性規(guī)定。對于采取強制措施的主體，在1979年《刑法》規(guī)定的公、檢、法三機關的基礎上增加了國家安全機關。二是1997年《刑法》具化了“強制措施”的規(guī)定，將其細分為“立案偵查”及“受理案件”。從歷史解釋的角度出發(fā)，1997年《刑法》對于追訴時效制度的修改，一方面是為了加強對被害人的保護，“避免因為司法機關的失誤或錯誤而給被害人造成損失，及時有效地保護被害人的合法權益”，另一方面是為了警示威懾逃避偵查與審判的犯罪嫌疑人，“防止犯罪分子利用時效的規(guī)定，鉆法律空子”[13]。

1.《刑法》第八十七條屬于一般性規(guī)定：處罰必要性清零的時間限制

《刑法》第八十七條是我國追訴時效制度的統(tǒng)領性規(guī)定,該條由一般性規(guī)定與重罪例外控制兩部分構成。其中，一般性規(guī)定以法定最高刑為基礎，由輕至重將時效劃分為四個檔次，以犯罪人的責任為依據(jù)對處罰必要性清零的時間進行限制。除此之外，針對法定最高刑為無期徒刑、死刑的，該條第四款設置了重罪例外程序，針對超過追訴期限的重罪，社會對其進行規(guī)制的感情歷久卻難平，致使其可罰性陡然升高，有處以刑罰的必要，進行程序性的控制是為了保護犯罪人權益。

2.《刑法》第八十八條系第八十七條適用的當然結果：清零前已開始追訴

1997年《刑法》對追訴時效制度的修改主要集中在第八十八條，是我國刑事法治“嚴格制度”的體現(xiàn)[14]?！缎谭ā返诎耸藯l第一款和第二款是對第八十七條適用的當然結果：在追訴時效經(jīng)過之前立案或審判的，無論犯罪嫌疑人是否逃避，都可以繼續(xù)追訴，不再受時效的限制，如南京醫(yī)科大學殺人案、南京大學碎尸案、清華大學女學生鉈中毒案。被害人在追訴時效之內提起控告，司法機關應當立案而未立案的，也不再受時效的限制。因此，《刑法》第八十八條的內容屬于提示性規(guī)定：第一款意在警示行為人逃避沒有意義，在司法機關啟動追訴程序后，逃避導致的時間流逝不會帶來有利于犯罪嫌疑人的后果；第二款起到了提醒被害人權利不受影響的作用。

3.《刑法》第八十九條時效中斷：特殊預防的確證

第八十九條第二款規(guī)定，在追訴期限以內又犯新罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。根據(jù)并合主義的觀念，只有在所有的刑罰基礎都消滅之時，刑罰的消滅才是能被接受的。行為人又犯新罪，說明其人身危險性并未消滅，此時特殊預防發(fā)揮“一票否決”的作用，說明對該行為人還有處以刑罰的必要，即對行為人應重新計算前罪的追訴期限。該條第一款關于連續(xù)犯與繼續(xù)犯的追訴時效起算點的規(guī)定，屬于立法技術，目的在于司法便利。

(二)《刑法》第八十八條并未延長追訴時效

立法者在設計第八十八條時認為不受追訴時效限制的情形有二：一是被告人逃避責任，二是司法機關應當作為而不作為。該條遺漏了第三種情況，即司法機關并沒有不作為，被告人也沒有積極逃避，如南京醫(yī)科大學殺人案。第一種與第二種情況是不受追訴時效限制的充分條件，并非必要條件。由此可見，如果將第八十八條解釋為致使時效延長的擬制性規(guī)定，則會導致《刑法》產(chǎn)生無法規(guī)制第三種情況的漏洞。只有將第八十八條解釋為提示性規(guī)定，才會為不常見但懲治必要性高的情況留有刑事處罰空間。除此之外，“期限延長一般均有延長對象、延長時間、延長條件、審批機關或批準人等方面的規(guī)定，但《刑法》第八十八條第一款無‘延長’一詞，也未規(guī)定這些要素(很難說延長對象是追訴時效)”[3]。

綜上所述，《刑法》第八十八條作為追訴時效適用的提示性條款，并沒有為追訴時效制度新增延長時效的規(guī)定。換言之，即使不存在第八十八條，如果被告人逃避責任或者司法機關擅權妄為，也會導致其所涉案件不受時效限制的后果?；谏鲜隼斫猓C合第一種與第三種情形，司法機關在追訴時效經(jīng)過之前依法立案的，犯罪人不論是否逃避都不受追訴時效限制。

(三)后果平衡的確證——對比逃避者、不逃避者和自首者的不同命運

《刑法》的解釋要考慮國民認可度并且要接受后果的考察[15]。上文將《刑法》第八十八條解釋為提示性條款，得出司法機關啟動追訴程序后不論犯罪人是否逃避都不受追訴時效限制的結論，下文從后果平衡的角度再次確證該結論的合理性。

從不逃避者與逃避者的人身危險性來檢驗針對二者的刑罰是否平衡。不逃避者比逃避者存在更難以改造的可能，具有更高的特殊預防的必要性。從特殊預防的角度，逃避產(chǎn)生了不受追訴時效限制的后果，對于同樣具有特殊預防必要性的不逃避者，也應施加刑罰。從自然處罰的角度分析，不逃避的人基本上不會遭受嚴重的“自然處罰”，生活得非常舒適。

從不逃避者和自首者不同的命運來檢驗后果是否平衡。假設甲和乙共同犯罪，甲為主犯,乙為從犯，甲遲遲未到案，乙主動投案自首。若不逃避者受追訴時效的限制，則可能會產(chǎn)生如下后果：甲因為超過追訴時效而免受刑罰，乙即使存在從犯、自首的情節(jié)也要受到刑罰的懲罰。這種后果明顯是不平衡的,也是國民不可能接受的。因此,必須承認不逃避者不受追訴時效限制這一結論，否則將是對其他自首者的不公。另外，由于自首者的人身危險性相對較低，特殊預防的必要性減弱，《刑法》對其應進行寬厚的處理，所以在司法機關立案、偵查后自首的，應受追訴時效限制。

三、結語

追訴時效密切關系著犯罪人、被害人、社會與國家的權益。根據(jù)并合主義的觀念，完全放棄刑罰只有在所有的刑罰基礎都消滅之時才是能被接受的。因此，只有從犯罪人、被害人、社會與國家多種角度分析，都得出不值得繼續(xù)判處刑罰的結論時，才能不再追訴。只有承認不逃避者不受追訴時效限制，才能對其施加符合社會期待的刑罰，也只有如此，逃避者與自首者承受的刑罰的后果才是平衡的?？偠灾?，司法機關在啟動追訴程序后，不論犯罪人是否逃避,都應對其無限期追訴，自首并不能導致時效經(jīng)過的效果，而是按照自首本身的規(guī)定，做“可以從輕或者減輕處罰”的處理。