□文/ 楊博遠(yuǎn)

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］ 2020 年頒布的Ti kTok 禁令不僅涉及美國國內(nèi)法的合法性，也涉及WTO規(guī)則下的合法性問題。 首先，確定該禁令涉及到GATS 第14條例外條款的適用，再借鑒DSB 相關(guān)案例解釋方法，明確一般例外條款及安全例外條款的適用條件，最終認(rèn)定該禁令違反國際法。 此外，中國政府應(yīng)充分利用WTO規(guī)則維護(hù)中國企業(yè)的正當(dāng)利益，企業(yè)層面在對外投資中也應(yīng)當(dāng)注意合規(guī)、規(guī)避風(fēng)險，必要時也應(yīng)利用法律維護(hù)自身利益。 同時，Ti kTok 禁令也反映出數(shù)據(jù)利用與國家安全的沖突，以及相關(guān)國際規(guī)則的空白與缺失，作為大國，中國也應(yīng)當(dāng)積極推動跨境數(shù)據(jù)利用相關(guān)國際規(guī)則的構(gòu)建。

2018 年CFIUS 啟動了對中國字節(jié)跳動公司（以下簡稱“字節(jié)跳動公司”）收購Musical.1y 音樂短視頻應(yīng)用項目的審查。2020 年8 月，CFIUS 的調(diào)查結(jié)果認(rèn)為字節(jié)跳動公司在美運(yùn)營的移動應(yīng)用程序Tik－Tok 將美國用戶數(shù)據(jù)，包括網(wǎng)絡(luò)活動、位置信息、搜索和瀏覽記錄等發(fā)送到中國，對美國國家安全構(gòu)成威脅。2020 年8 月6 日，美國政府頒布第13942 號行政命令《解決“TikTok”構(gòu)成的威脅，并采取其他措施解決有關(guān)信息和通信技術(shù)與服務(wù)供應(yīng)鏈的國家緊急情況》（以下簡稱“TikTok 禁令”）。本文將聚焦于WTO 規(guī)則，探討TikTok 禁令事件中涉及的國際法問題以及禁令的合法性。

一、TikTok 禁令涉及的 WTO 規(guī)則

世界貿(mào)易組織（以下簡稱“WTO”）為擴(kuò)大貨物和服務(wù)貿(mào)易的可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)貿(mào)易自由化、公平競爭，要求各成員方互惠互利，降低貿(mào)易壁壘，消除歧視待遇。但WTO 的協(xié)議（如GATT、GATS 等）中尚未有針對關(guān)于數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)安全的相關(guān)規(guī)則。

美國認(rèn)為TikTok 應(yīng)用程序在美國的運(yùn)營持續(xù)威脅著美國的國家安全、外交政策和經(jīng)濟(jì)，并聲稱“TikTok”將用戶數(shù)據(jù)傳輸至中國。GATS下的服務(wù)細(xì)分為跨境提供、境外消費(fèi)、在他國設(shè)立商業(yè)存在和通過派遣職員到他國提供服務(wù)四種形式，GATS 第28（b）條規(guī)定服務(wù)提供“包括一項服務(wù)的生產(chǎn)、分配、營銷、銷售和交付的全過程”，跨域數(shù)據(jù)流動可以劃分到GATS 中四種服務(wù)貿(mào)易方式之一的“跨境提供”。TikTok 應(yīng)用的短視頻播放業(yè)務(wù)主要涉及錄音和視聽服務(wù)，對于美國所認(rèn)為的“TikTok 將用戶數(shù)據(jù)傳輸給中國”應(yīng)屬于數(shù)據(jù)利用中的數(shù)據(jù)跨境流動，可納入GATS 調(diào)整的范疇。

在GATS 下，美國政府頒布TikTok 禁令使得中國企業(yè)所受待遇低于美國給予第三國企業(yè)的待遇和當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的待遇。根據(jù)美國在GATS有關(guān)錄音和視聽服務(wù)的市場開放承諾以及國民待遇的承諾減讓表，美國在這兩項服務(wù)的跨境服務(wù)提供與商業(yè)存在模式上，并未對其市場開放和國民待遇設(shè)限，也未對兩項服務(wù)的最惠國待遇提出豁免，因此TikTok 禁令已經(jīng)涉嫌違反GATS 第2 條第1 款最惠國待遇、第16 條第1 款市場開放以及第17 條第1 款國民待遇下承諾的義務(wù)。但美國聲稱TikTok 的數(shù)據(jù)利用對美國的國家安全造成威脅，且GATS 第14 條之二國家安全例外條款中也規(guī)定了成員方為了防護(hù)其認(rèn)為的其國家安全利益可以采取措施，因此從WTO 規(guī)則下探討TikTok 的國際法合法性的語境下，美國若援引GATS 第14 條的例外條款，則可以豁免其在GATS 承諾的相應(yīng)義務(wù)，為TikTok 禁令取得正當(dāng)性。那么，該問題的關(guān)鍵則聚焦于TikTok 禁令能否成功援引GATS 第14 條，下文中將針對第14 條之二國家安全例外條款的適用問題予以分析。

二、TikTok 禁令適用WTO 國家安全例外條款的分析

此次TikTok 事件中，美國頒布禁令的主要原因是美國政府認(rèn)為該應(yīng)用軟件收集了用戶的敏感信息，這些被收集的信息由于母公司系中國公司而可能會被中國政府用作間諜行為。美國認(rèn)為中國政府可根據(jù)中國法律進(jìn)入該公司的系統(tǒng)獲取用戶的位置信息、瀏覽記錄和搜索記錄等，從而對美國國家安全構(gòu)成了威脅，其援引GATS 第14 條之二國家安全例外條款則為正當(dāng)化這一措施的必要之選。WTO 規(guī)則中國家安全例外條款的設(shè)置是為了調(diào)節(jié)自由貿(mào)易與國家主權(quán)之間的平衡。但“國家安全”這一概念本身具有模糊性，如果任意援引此條款，將對其他國家的權(quán)利造成損害，阻礙貿(mào)易的發(fā)展。

WTO 規(guī)則下安全例外條款的立法淵源是1947 年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》脫胎而來的GATT1994 第21 條根本安全例外條款。烏拉圭回合談判結(jié)束后，WTO 調(diào)整的范圍從GATT 時期的貨物貿(mào)易領(lǐng)域，延伸到服務(wù)貿(mào)易等領(lǐng)域，并且在相關(guān)領(lǐng)域協(xié)定中都保留了安全例外條款，如GATS 第14 條。這兩個協(xié)定中的安全例外條款雖然針對的對象不同但是在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上相似度極高，其目的均是為了協(xié)調(diào)貿(mào)易自由與國家安全的問題，在WTO 規(guī)則下最具代表性的是專家組對GATT 第21 條的解釋，因此對于美國能否成功援引GATS 第14 條安全例外條款的分析中，本文將主要借鑒GATT 第21 條的解釋。

（一）WTO 規(guī)則下國家安全定義的擴(kuò)張。二戰(zhàn)后，基于保護(hù)國家安全的需要，早在《國際貿(mào)易組織憲章》的起草過程中，起草者就認(rèn)為“應(yīng)該對安全予以一定的考慮以應(yīng)對商業(yè)目的”，但“宗旨應(yīng)該確保該條款不被濫用”。無疑，安全例外條款的設(shè)置目的之一主要是為了平衡貿(mào)易自由與國家主權(quán)。但是，在多邊貿(mào)易的司法實踐中，鮮少有涉及國家安全例外條款的案件，無論是GATT 時期還是WTO 時期，國家安全例外條款往往被“束之高閣”。但近幾年，以美國為代表采取以國家安全為由而采取涉安全例外條款的措施愈發(fā)頻繁，有學(xué)者認(rèn)為這對國家安全傳統(tǒng)意義上的內(nèi)涵提出了挑戰(zhàn)。雖然合理適用安全例外條款有利于調(diào)節(jié)貿(mào)易自由與國家安全的沖突，但是困于條款本身的模糊性以及與現(xiàn)實的脫節(jié)，該條款極易被濫用，基于“其所認(rèn)為的威脅國家安全”為由拒絕履行相應(yīng)的國際義務(wù)，從而使得該條款成為單邊主義謀取自身利益的工具。這不僅破壞了WTO 規(guī)則，還將帶來極壞的示范效應(yīng)，影響WTO 的權(quán)威及穩(wěn)定性。因此，在TikTok 事件中，數(shù)據(jù)利用引發(fā)的國家安全是否屬于安全例外條款下的國家安全也成為一個焦點問題。WTO的各協(xié)議誕生于互聯(lián)網(wǎng)時代到來之前，但是根據(jù)《維也納條約法公約》（以下簡稱“VCLT”）以及WTO 的司法實踐，WTO 為了應(yīng)對類似客觀情勢的變化，在實踐中發(fā)展出了“演化解釋”的條約解釋方法。有學(xué)者認(rèn)為在演化解釋的語境下，網(wǎng)絡(luò)安全屬于國家安全。本文認(rèn)為在TikTok事件中，涉及的數(shù)據(jù)利用引發(fā)的國家安全問題也應(yīng)當(dāng)演化解釋為國家安全，即對國家安全概念的擴(kuò)大解釋。這種解釋將在WTO 相關(guān)具體規(guī)則缺失的情況下使得相關(guān)企業(yè)得到補(bǔ)救，也將該問題納入WTO 爭端解決機(jī)制的審查范圍內(nèi)，有利于推動WTO 的發(fā)展，同時也能防止一些國家在該領(lǐng)域繼續(xù)濫用國家安全例外條款。

（二）安全例外條款的客觀審查標(biāo)準(zhǔn)。 在2019 年裁定的俄羅斯-烏克蘭邊境措施案（以下簡稱“俄烏案”）成為了WTO 對GATT 第21 條進(jìn)行實質(zhì)意義上審查的第一案。在該案中，專家組認(rèn)為該條款中“which it considers（其認(rèn)為的）”這一術(shù)語不應(yīng)是解釋該條款的關(guān)鍵，成員方有權(quán)行使國家主權(quán)進(jìn)行國家安全的認(rèn)定并采取相關(guān)措施。但專家組強(qiáng)調(diào)，根據(jù)文義解釋，該條款上下文中所能明確的限定詞才是該條款的解釋關(guān)鍵。如果僅對“it considers”進(jìn)行解釋忽略了其他限定修飾因素，則對該條款的援引完全由成員方自行決定，無法體現(xiàn)GATT 第21 條（b）款中列舉的三項的限制、修飾的效用和價值。專家組認(rèn)為成員方采取的措施與采取措施的目標(biāo)之間需要“目的和手段具有密切和真正的關(guān)系”，這種客觀的關(guān)系需要遵從客觀確定標(biāo)準(zhǔn)。如GATT 第21條（b）中的“在時間上采取”，“戰(zhàn)爭”的存在，“國際關(guān)系中的緊急情況”的存在都是可以確定的客觀事實，專家組擁有客觀審查的權(quán)力。專家組還考慮到GATT 第21 條（b）下三項列舉的內(nèi)容應(yīng)具有類似性或趨同性，即各項觸及的利益都是國防和軍事利益。在沙特知識產(chǎn)權(quán)案（DS567）中，專家組對國家安全的裁判思路也與俄烏案相同。

雖然WTO 爭端解決機(jī)制不遵從先例，但對于嗣后的相似案件中，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮著指導(dǎo)作用，遵循WTO 爭端解決審理的“判理穩(wěn)定性”原則。因此，在演化解釋的前提下，TikTok 事件中美國想要援引GATS 第14條之二（b），也需要滿足TikTok 的數(shù)據(jù)利用威脅到的國家安全具有同等于“戰(zhàn)爭”的嚴(yán)重性質(zhì)或同等于“國際關(guān)系中的其他緊急情況”。但顯然，TikTok 的數(shù)據(jù)利用并非與軍事服務(wù)相關(guān)，且在TikTok 起訴美國特朗普政府一案中，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院法官卡爾·尼科爾斯認(rèn)為TikTok 禁令超出合法界限，美國政府沒有任何證據(jù)證明TikTok用戶的數(shù)據(jù)利用對美國國家安全造成威脅。因此，美國為頒布TikTok禁令所稱的威脅到美國國家安全不符合WTO 規(guī)則下的安全例外，違反了GATS 下的相關(guān)義務(wù)。由此，在TikTok 禁令違反WTO 規(guī)則的前提下，本文將探討中國政府及中國企業(yè)由TikTok 禁令引發(fā)的反思與應(yīng)對。

三、TikTok 事件引發(fā)的“國家安全”反思

2021 年2 月10 日，在拜登政府上臺后要求聯(lián)邦法院暫停TikTok禁令，以便重新審查這款應(yīng)用軟件對美國國家安全的威脅。雖然Tik－Tok 禁令目前處于被擱置狀態(tài)，但是在相關(guān)規(guī)則缺失的情況下，如何處理數(shù)據(jù)流通利用與國家安全之間的協(xié)調(diào)依舊是當(dāng)前國際社會及各國各企業(yè)都必須面臨的一個問題。

對中國而言，此次TikTok 事件帶給我們的啟發(fā)有：首先，從企業(yè)的角度來講，中資企業(yè)在海外投資時，需要做好被審查的準(zhǔn)備，做好企業(yè)的合規(guī)及積極的風(fēng)險防控措施，在必要時應(yīng)積極利用當(dāng)?shù)胤删S護(hù)自身權(quán)益。其次，從中國政府的角度來講，中國政府和海外投資企業(yè)可以考慮訴諸WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)。無論是本文中的美國政府頒發(fā)TikTok禁令，還是印度政府強(qiáng)制下架TikTok 應(yīng)用軟件，中國政府可以向WTO提起爭端，維護(hù)本國企業(yè)在海外公平從事貿(mào)易和投資的權(quán)利。盡管當(dāng)下WTO 上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)停擺，但是專家組層面的程序還可以啟動，中國在WTO 下維權(quán)，可以增加國際社會對貿(mào)易保護(hù)主義措施的輿論影響，推動相關(guān)條款解釋的完善，抑制安全例外條款的濫用。最后，作為世界多邊主義發(fā)展的推動者，中國可以推動當(dāng)前WTO 電子商務(wù)多邊規(guī)則的制定，彌補(bǔ)數(shù)據(jù)安全問題法律規(guī)制的空白，減少數(shù)據(jù)安全壁壘。

四、結(jié)語

TikTok 禁令事件凸顯了在新國家安全觀的演變中，貿(mào)易保護(hù)主義抬頭導(dǎo)致的數(shù)據(jù)流通利用與國家安全之間的沖突問題。該事件涉及GATS 第14 條之二國家安全例外條款的解釋，通過借鑒專家組對相似條款GATT 第21 條的解釋和適用標(biāo)準(zhǔn)，證明美國頒布TikTok 禁令及限制措施不符合GATS 的例外條款的適用條件，違反了GATS 下的相應(yīng)義務(wù)。在這個事件中，中國政府及中國企業(yè)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反思，維護(hù)自身的正當(dāng)利益，推進(jìn)WTO 的完善和發(fā)展。