陸佳蕾

摘?要：本文列舉了實踐中引起爭議的偷換二維碼案，對二維碼案的定性主要存在盜竊罪與詐騙罪兩種觀點。接著主要從兩罪的犯罪構(gòu)成要件去分析二維碼案的犯罪行為。通過分析，發(fā)現(xiàn)二維碼案構(gòu)成盜竊罪而不能構(gòu)成詐騙罪。

關(guān)鍵詞：偷換二維碼;盜竊;詐騙

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.01.063

1?問題的提出

實踐中偷換二維碼的案情大致如下：行為人甲趁商家乙不注意之時，將店鋪收款的二維碼調(diào)換為自己的二維碼，從而獲取原本應(yīng)屬于商家的貨款近萬元。對偷換二維碼案的分歧主要集中在詐騙罪與盜竊罪的爭論。

支持偷換二維碼案構(gòu)成盜竊罪的主要有柏浪濤教授、周銘川教授等。柏浪濤教授認為本案構(gòu)成盜竊罪，屬于盜竊的直接正犯，盜竊的對象是商家的財產(chǎn)性利益。柏浪濤教授從否認本案中存在屬于詐騙罪構(gòu)成要素的處分意識出發(fā)，支持處分意識必要說，從而形成了上述“盜竊債權(quán)說”的觀點。周銘川教授認為，就偷換二維碼案件而言，一方面，其在本質(zhì)上并不符合詐騙罪“騙取他人財物”的本質(zhì)特征;另一方面，該錢款原本應(yīng)屬于商家所有和占有，行為人通過秘密手段取得對該錢款的非法占有，本質(zhì)上屬于秘密竊取行為，構(gòu)成盜竊罪。由此可見，周銘川教授形成了“盜竊貨款說”的觀點。

支持偷換二維碼案構(gòu)成詐騙罪的主要有劉憲權(quán)教授、張明楷教授等。劉憲權(quán)教授認為，“二維碼案”中犯罪行為的實質(zhì)就是行為人利用偷換二維碼的行為，讓顧客產(chǎn)生錯誤認識，從而自覺自愿地通過掃碼支付完成財物移轉(zhuǎn)的行為。行為人通過隱瞞真相的欺騙手段最終取得了財物，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。由此可知，劉憲權(quán)教授的觀點屬于一般詐騙說，且受騙者是顧客。還有觀點是屬于一般詐騙說中的商家受騙，是商家產(chǎn)生了錯誤認識，從而使商家指導(dǎo)顧客完成了支付行為。但是，這兩種觀點都只關(guān)注了誰是受騙者，而未理清誰是被害者。在一般詐騙的場合下，受騙者和被害者是同一人。如果認為是顧客受騙，那么最終顧客取得了商品而支付了相應(yīng)的價款，顧客并不是最終的被害者;如果認為商家是受騙者，那么商家并未對自己的財產(chǎn)進行處分，沒有處分行為。因此，采用一般詐騙說解釋偷換二維碼案存在一定問題。在此問題存在的基礎(chǔ)上，學者又轉(zhuǎn)向了三角詐騙論。其中，一般的三角詐騙論認為，本案中，顧客處分的是本應(yīng)該支付給商家的貨款，具有處分權(quán)限，而商家是被害者，因此屬于傳統(tǒng)的三角詐騙。但是，本案中顧客處分的是自己所有的財產(chǎn)，而不是商家的財產(chǎn)，因此一般三角詐騙說也受到了質(zhì)疑。張明楷教授隨后提出了新型的三角詐騙理論，與一般的三角詐騙理論不同的一點在于受騙人處分的是自己的財產(chǎn)使得被害人遭受了損失。

2?盜竊罪與詐騙罪的犯罪構(gòu)成問題分析

關(guān)于本案是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，我們主要是從兩罪的犯罪構(gòu)成去進行分析。本案在被定性為盜竊罪或者詐騙罪方面都存在難以解釋的一些問題。

2.1?構(gòu)成盜竊罪的問題分析

2.1.1?盜竊罪的行為對象是否包括財產(chǎn)性利益

關(guān)于本案要定性成盜竊罪，第一個要解釋的問題就是本案中盜竊的行為對象到底是貨款這種實體的財物還是債權(quán)這種財產(chǎn)性利益，如果認為行為對象是債權(quán)，那么債權(quán)這種財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的行為對象。這個問題在學界一直存在爭議，持肯定說的學者主要有張明楷教授、黎宏教授等，持否定說的學者主要有劉明祥教授、童偉華教授等。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，微信、支付寶等電子支付方式逐漸取代了實體貨幣支付方式，本案正是通過偷換二維碼從而將收款方從商家變?yōu)榱诵袨槿?，因此，在本案中不存在實體貨幣的交付，錢款都是在不同的銀行賬戶內(nèi)進行流轉(zhuǎn)，本案的行為對象不是實體的財物而應(yīng)該是商家對于顧客享有的債權(quán)這種財產(chǎn)性利益。那么，財產(chǎn)性利益到底是否能夠成為盜竊罪的行為對象呢？

張明楷教授一直持肯定說。他主要從作為盜竊罪對象的財物必須具備的特征來進行說明，其主張作為盜竊罪對象的財物必須具備三個特征：第一，具有管理可能性;第二，具有轉(zhuǎn)移可能性;第三，具有價值性。財產(chǎn)性利益符合上述的三個特征，因此能作為盜竊罪的行為對象。黎宏教授主要從我國刑法的規(guī)定肯定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象。根據(jù)刑法總則第91、92條對“財產(chǎn)”含義的解釋，尤其是第92條的規(guī)定，即公民私人所有的財產(chǎn)表現(xiàn)，除了現(xiàn)金、房屋等生活資料之外，還包括股份、股票、債券等表現(xiàn)為權(quán)益的財產(chǎn)。

劉明祥教授則主要從盜竊罪的性質(zhì)或特點（即構(gòu)成要件）來否認盜竊罪的行為對象包括財產(chǎn)性利益。他主要是從財產(chǎn)性利益不可能被事實上占有這個角度，認為盜竊財產(chǎn)性利益不可能符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

肯定財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的行為對象，并不意味著就一定構(gòu)成盜竊罪，我們還需要結(jié)合具體案情分析是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件。劉明祥教授已經(jīng)是在盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件這個層面否定了財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的行為對象，而行為對象只是犯罪構(gòu)成要件中的其中一個要素而已。因此，單純從盜竊罪的行為對象這個層面上來說，我們不能否認財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的行為對象。至于，盜竊財產(chǎn)性利益能否構(gòu)成盜竊罪，就需要分析其是否滿足了盜竊罪的構(gòu)成要件，這是以下要討論的問題。

2.1.2?刑法中的占有概念如何界定

很多學者認為本案不能構(gòu)成盜竊罪的最重要的一個理由就是如果認為本案侵犯的是財產(chǎn)性利益即商家對顧客的債權(quán)，那么對財產(chǎn)性利益的侵犯行為不能用傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)移占有理論來解釋，盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有型的犯罪，沒有占有何談盜竊？關(guān)于刑法中的占有概念，我國的通說一般是事實性的占有概念，一般認為刑法中的占有指的是一個人對于財物所具有的事實上的支配力，它承載著該人的自然支配意思。但是隨著社會的發(fā)展，電子支付的渠道越來越多，例如存款、債權(quán)的占有問題越來越突出，我們需要與時俱進的理論來準確解釋財產(chǎn)性利益的占有問題，這樣才能準確定罪量刑。在學界，很多學者也注意到了這個問題，他們從事實性的占有概念逐漸轉(zhuǎn)向了事實與規(guī)范并存的二重性的占有概念。除了判斷事實上的支配力，我們還需要在規(guī)范層面上對這種控制力加以認可。馬寅翔教授認為規(guī)范性的占有概念強調(diào)的是一種基于社會觀念而產(chǎn)生的空間支配關(guān)系（分配領(lǐng)域），在規(guī)范性的占有概念中，分配領(lǐng)域?qū)儆谂袛嗾加写娣竦暮诵囊亍?/p>

很多學者認為本案不構(gòu)成盜竊罪最主要的原因還是認為占有的對象必須是實體性的財物，而不能是財產(chǎn)性利益。說到底他們還是只承認事實性的占有概念，而忽略了規(guī)范性的占有概念。張慶立博士認為觀念占有的理論缺乏合理性，其認為“刑法對占有的規(guī)定源自民法?！钡?，刑法中的占有應(yīng)該不同于民法中的占有，因為這兩個部門法的任務(wù)不同，民法更多的是明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而刑法的主要任務(wù)則是保護背后的社會規(guī)范關(guān)系，因此，正如馬寅翔教授提出的那樣，我們在討論刑法中的占有概念時，不僅僅要關(guān)注事實性的支配力，還要關(guān)注基于一般社會觀念的支配關(guān)系。從占有概念的二重性出發(fā)，我們應(yīng)該肯定債權(quán)這種財產(chǎn)性利益也能成為被占有的對象。結(jié)合本案來看，我們需要明確的是商家到底是否占有了對顧客的債權(quán)。在本案中，顧客與商家存在著買賣合同關(guān)系，商家出賣商品，顧客支付價款，因此，當顧客獲得商品掃碼支付的時候，商家就享有了對顧客的債權(quán)，享有了取得貨款的權(quán)利，處于債權(quán)人的地位。在規(guī)范性的視角下判斷商家是否對債權(quán)擁有事實支配力，筆者認為此刻這筆債權(quán)一定是被商家所占有著的，這筆債權(quán)屬于商家的支配領(lǐng)域內(nèi)。因為如果沒有行為人的偷換二維碼的行為，通過顧客的二維碼支付行為商家的銀行賬戶內(nèi)就獲得了這一筆貨款，商家隨時隨地都可以將這筆貨款兌換成現(xiàn)金。二維碼支付是一種移動電子支付方式，與現(xiàn)金支付等支付方式一樣，都可以實現(xiàn)資金的轉(zhuǎn)移，基于社會的一般觀念，顧客取得了商品，通過二維碼這種支付方式，使得資金從顧客的銀行賬戶內(nèi)流轉(zhuǎn)到了商家的銀行賬戶內(nèi)，商家因此享有對賬戶內(nèi)這筆資金的排他性的支配力，但是由于行為人的偷換二維碼的行為，使得這筆貨款流轉(zhuǎn)進了行為人的銀行賬戶內(nèi)，因此，行為人通過秘密的換碼行為，也就取代了商家的債權(quán)人地位。

2.2?構(gòu)成詐騙罪的問題分析

我國通說認為處分行為是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。但對于處分意識是否必要以及處分意識的內(nèi)容在爭議。我國的通說是處分意識必要說。我國的詐騙罪的犯罪構(gòu)成要素之一就為被騙人基于錯誤認識處分財物。處分意識必要說更符合詐騙罪自我損害的特質(zhì)。關(guān)于處分意識的內(nèi)容，被騙人要認識到將自己支配的特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有。

在本案中，如果持一般詐騙說，無論認為是商家受騙還是顧客受騙，都不存在處分意識，因此不構(gòu)成詐騙罪。如果認為是商家受騙，但實際上商家根本不知道自己的二維碼被替換的事實，對于原本應(yīng)該流轉(zhuǎn)至自己賬戶內(nèi)的貨款最終流轉(zhuǎn)至了行為人的賬戶內(nèi)是不知情的，所以根本不存在處分意識;如果認為是顧客受騙，但實際上顧客認為自己是根據(jù)商家的指使將款項轉(zhuǎn)入商家的銀行賬戶內(nèi)，其根本不能認識到自己將貨款支付給了行為人，不具備處分意識要求的內(nèi)容。

如果認為本案構(gòu)成三角詐騙，就算認為行為人通過換碼這一行為使得顧客產(chǎn)生了錯誤認識，將原本應(yīng)該支付給商家的錢款錯誤地支付給了行為人，那么顧客是否具有處分權(quán)限呢？關(guān)于處分權(quán)限要件，理論上存在不同觀點，有主觀理論、授權(quán)理論、陣營理論、綜合理論等。其中主流觀點是陣營理論。陣營理論認為，區(qū)別標準應(yīng)當是以受騙人與行為人及受害者之間誰的關(guān)系更為緊密來判斷。倘若受騙人與被害人關(guān)系更為緊密，那么行為人成立詐騙罪，如若不然，其成立盜竊罪。在本案中，受騙人即顧客與受害人商家之間的關(guān)系是否能達到比較緊密的標準呢？筆者認為是達不到的，因為陣營理論中認定關(guān)系緊密的主要有以下幾種情形：受騙人得到了受害人的授權(quán);受騙人是受害人財物的占有輔助人等。而在本案中，顧客與商家只是構(gòu)成了屬于比較松散的買賣合同關(guān)系，達不到類似上述關(guān)系緊密的標準。因此，我們不能認為顧客具有處分權(quán)限，能夠處分商家的貨款，因此，一般的三角詐騙理論也解釋不通。

正是由于一般詐騙說以及三角詐騙說都無法解釋本案，所以張明楷教授提出了新型的三角詐騙理論。但是新型的三角詐騙理論又能否解釋本案呢？如上文所述，我們不能認為顧客具有處分商家財物的權(quán)限，因此，新型的三角詐騙理論干脆直接說明受騙人處分的是自己的財產(chǎn)，這一點貌似能夠避開受騙人處分權(quán)限的問題，但是這已經(jīng)背離了三角詐騙理論的本質(zhì)。三角詐騙理論的本質(zhì)就是基于行為人的欺騙行為受騙人產(chǎn)生了錯誤認識并且在擁有處分權(quán)限的基礎(chǔ)上處分了受害人的財物，張明楷教授提出的新型的三角詐騙理論已經(jīng)完全背離了三角詐騙的本質(zhì)。既然受騙人即顧客是處分了自己的財物，那么為什么是被害人即商家遭受了損失，在這一新的理論中根本解釋不通。

3?結(jié)語

新型支付方式的產(chǎn)生催生了新型的犯罪行為方式，在刑法上也需要更與時俱進的理論來解釋不同的犯罪行為。行為人通過秘密替換商家二維碼的行為，將商家占有的對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移為自己占有，符合盜竊罪“打破原占有建立新的占有”的犯罪構(gòu)成要件，因此本案宜認定為盜竊罪。

參考文獻

[1]柏浪濤.論詐騙罪中的“處分意識”[J].東方法學，2017，（2）：105-106.

[2]周銘川.偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析[J].東方法學，2017，（2）：122.

[3]劉憲權(quán)，林雨佳.偷換二維碼侵財行為應(yīng)以詐騙罪定性[J].檢察日報，2017，（11）：2.

[4]張明楷.三角詐騙的類型[J].法學評論，2017，（1）：24.

[5]張明楷.論盜竊財產(chǎn)性利益[J].中外法學，2016，（6）：1407.

[6]黎宏.論盜竊財產(chǎn)性利益[J].清華法學，2013，（6）：127-128.

[7]劉明祥.論竊取財產(chǎn)性利益[J].政治與法律，2019，（8）：65.

[8]馬寅翔.占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開[J].中外法學，2015，（3）：740-754.

[9]張慶立.偷換二維碼以取財?shù)男袨橐苏J定為詐騙罪[J].東方法學，2017，（2）：127.

[10]黃培倫，黎宏.應(yīng)以處分行為和處分意識的有無區(qū)分詐騙與盜竊[J].人民檢察，2017，（11）：50.

[11]張明楷.論三角詐騙[J].法學研究，2004，（2）：97.