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(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，游戲產(chǎn)業(yè)已成為中國經(jīng)濟發(fā)展版圖中不可缺少的一部分。即便是在面臨著“版號寒冬”的2018年，我國游戲市場的實際銷售收入依舊達到了2 144.4億元，幾乎是同年電影票房總量的三倍有余，且中國游戲市場在全球游戲市場的占比達到了23.6%[1]。作為一個具有如此大的體量且依舊保持著穩(wěn)定增長態(tài)勢的產(chǎn)業(yè)，越來越多的海內(nèi)外游戲公司希望能夠入場分得一塊“蛋糕”。隨著2018年底核發(fā)版號的放開，愈來愈多的游戲產(chǎn)品進入市場，2019年全年的國內(nèi)實際銷售收入以7.7%的增速達到2 330.2億元。[2]且隨著科技的發(fā)展，VR(Virtual Reality)、AR(Augmented Reality)和MR(Mix reality)等技術(shù)紛紛應(yīng)用到游戲開發(fā)中，產(chǎn)業(yè)前景一片大好。但是在這無限繁榮的背后，卻隱藏著整個游戲產(chǎn)業(yè)中各種惡性的競爭、大量的抄襲、換皮游戲?qū)映霾桓F等問題，這很可能成為未來產(chǎn)業(yè)發(fā)展的隱患。在這一背景下，探討本身尚未成為著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法抑或是不正當(dāng)競爭法中的明確保護客體，卻又十分有必要受到知識產(chǎn)權(quán)保護的電子游戲的游戲玩法，就成為了不僅具有實踐價值，同樣也具有重要理論價值的問題。

1 游戲玩法概念的統(tǒng)攝領(lǐng)域

如果試圖從專利法保護的視角探究游戲玩法的知識產(chǎn)權(quán)保護，那么必須先厘清兩個很關(guān)鍵的問題，即若是游戲玩法確實需要獲得保護，那么其可受到保護的范圍是怎樣的？“游戲玩法”這一從表面上看頗具“思想性”而缺乏“表達性”的概念，是否有足夠的資格進入到著作權(quán)法或者專利權(quán)法的保護范圍中去呢？事實上，目前無論是國內(nèi)還是國外，對于電子游戲的規(guī)則，抑或說是玩法應(yīng)不應(yīng)該受到保護，答案無疑都是肯定的。在暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認為：“被告辯稱游戲規(guī)則不屬于著作權(quán)法保護范疇，《爐石傳說》游戲規(guī)則沒有獨創(chuàng)性，僅是抽象的思想，沒有具體的表達形式。本院認為，游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應(yīng)給予保護。游戲的開發(fā)和設(shè)計要滿足娛樂性并獲得市場競爭的優(yōu)勢，其實現(xiàn)方式并不是眾所周知的事實，而需要極大的創(chuàng)造性勞動。同時，現(xiàn)代的大型網(wǎng)絡(luò)游戲，通常需要投入大量的人力、物力、財力進行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創(chuàng)新，也不能為游戲產(chǎn)業(yè)營造公平合理的競爭環(huán)境?！雹龠@一判決無疑代表了國內(nèi)司法實務(wù)界對于電子游戲規(guī)則的保護必要性的肯定。但由于電子游戲本身并非明文規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護客體，故對于電子游戲的游戲規(guī)則究竟應(yīng)該怎么保護(比如拆分保護、整體保護以及視為類電作品保護等)、應(yīng)該由誰保護(由著作權(quán)法保護還是專利法保護)等問題尚存在爭議。

筆者認為，游戲玩法保護首要解決的問題便是探究“游戲玩法”這一概念所能囊括的范圍。通過對“游戲玩法”囊括范圍大小的界分，可以將“游戲玩法”大致分為游戲種類、具體玩法、玩家習(xí)慣三種。

受《專利法》第二十五條第(二)項“對智力活動的規(guī)則和方法，不授予專利權(quán)” 規(guī)定，以及“思想”與“表達”二分法的影響，有的學(xué)者在面對“游戲玩法”(或者“游戲規(guī)則”)時，將該“規(guī)則”(玩法)等同于《專利法》第二十五條中所指的“規(guī)則”。[3]這種觀點其實是頗具局限性的，在這種觀念下所定義的“游戲玩法”無疑太過寬泛。這種概念界定，更像是對游戲的種類作出判斷，因此可以將此種定義視為“游戲種類”。在目前的游戲市場上，大致可分為22種游戲類型，可歸類為“角色扮演游戲、動作游戲、冒險游戲……”。[4]這種概念劃分只是起到確定游戲基本玩法的作用，就像足球是為了在規(guī)定時間內(nèi)比對手進更多的球，象棋是為了“將死”或“困斃”對方將(帥)為勝一樣。此種概念下的游戲玩法更多的只是為了告知玩家游戲類別及基本游戲目的，對于每一款單獨的游戲作品實際上并不能產(chǎn)生任何實質(zhì)性影響，故當(dāng)然不應(yīng)以此作為游戲玩法統(tǒng)攝范圍。

在排除“游戲種類”后，對“游戲玩法”概念進行進一步細化，便是具體玩法。在從種類細化到具體玩法的過程中，便可以展現(xiàn)出各個游戲之間的差異性。比如，在作為“卡牌游戲”的《爐石傳說》中，玩家可以通過收集游戲公司設(shè)置在卡牌庫中的卡牌，通過自己的構(gòu)思創(chuàng)造屬于自己的總量為30張的卡組，游戲雙方以將對方血量清零為目標(biāo)。游戲開始后系統(tǒng)隨機分配前后手，先手3張卡牌、后手4張卡牌，并且隨機分配玩家套牌中的卡牌，此后雙方輪流出牌，直至一方血量清零決定勝負。該游戲除了在一局牌局中將對方血量清零為 “終極目的”外，無論是游戲前的卡牌收集、組合卡牌，還是在游戲中的出牌方式，無處不體現(xiàn)著游戲廠商對該游戲的具體規(guī)則上所做的安排，這顯然能在一定程度上體現(xiàn)游戲公司為這款游戲所付出的智力勞動，毫無疑問應(yīng)當(dāng)納入到知識產(chǎn)權(quán)法的保護范疇當(dāng)中。這種游戲玩法在司法實踐中也確實得到過法院的保護，例如，在前文提到的暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院在認定被告公司構(gòu)成抄襲所進行的兩款游戲的相似性對比時，便對“卡牌構(gòu)成”“使用規(guī)則”“基本戰(zhàn)斗規(guī)則”進行了比對。這無疑是對游戲具體玩法可以受到知識產(chǎn)權(quán)法保護的極大肯定。

最后是“玩家習(xí)慣”，也有學(xué)者將其命名為隱性規(guī)則。緣何稱其為玩家習(xí)慣？因為其之所以能稱之為“玩法”，蓋因其產(chǎn)生便依托于玩家的自我創(chuàng)造，如果說“游戲種類” “具體玩法”是游戲世界的“成文法”，乃是游戲公司于創(chuàng)作游戲作品時所最初構(gòu)思的玩法，那么“玩家習(xí)慣”便是超出創(chuàng)作者預(yù)期、由游戲玩家集體智慧所產(chǎn)生的被全體游戲玩家所接受的“習(xí)慣法”了。既然玩家習(xí)慣其智慧勞動皆來源于廣大游戲玩家，對其進行保護自然也就無從提起。

如上所述，值得知識產(chǎn)權(quán)法進行保護的游戲玩法概念所統(tǒng)攝的領(lǐng)域便應(yīng)集中于游戲的具體玩法范圍內(nèi)。雖然在分析之下，游戲的具體玩法應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)法保護，但其仍面臨不是法律明文保護的客體的窘境。不論是“暴雪、網(wǎng)易訴游易公司案”中從《反不正當(dāng)競爭法》角度進行保護，還是“蝸牛公司訴天象互動公司案”和“壯游公司訴碩星公司案”中將電子游戲視作“類電作品”，終究保護力度不足。首先，被侵權(quán)方維權(quán)成本高昂，所得收益往往難以消弭由侵權(quán)方導(dǎo)致的經(jīng)濟損失及市場損失；其次，對于一款被認定抄襲的“換皮游戲”而言，往往再換一層皮就可規(guī)避掉來自《著作權(quán)法》認定的抄襲嫌疑。以上述“蝸牛公司訴天象互動公司案”為例，蝸牛公司以天象公司旗下游戲《花千骨》是對其旗下游戲《太極熊貓》的游戲界面、游戲結(jié)構(gòu)乃至玩法規(guī)則進行換皮抄襲為由提起訴訟。在長達三年的審理過程中，成都天象公司旗下游戲《花千骨》一直保持著運營和版本更新。至判決時，成都天象公司通過更換模型、游戲界面和添加新的游戲功能等補丁更新，使得在立案之初從軟件文檔、界面設(shè)計到游戲模型都與《太極熊貓》像素級相似的《花千骨》已經(jīng)與三年前大為不同。這使得蝸牛數(shù)字科技公司所提出的停止侵權(quán)行為訴求雖最終得到法院認可但卻落空，而最后判罰的3 000萬元賠償對于一款月流水近2億的游戲而言簡直不足掛齒。②

正如有學(xué)者所言，《著作權(quán)法》更多地只能阻擋“低級抄襲”。游戲產(chǎn)業(yè)面臨最大的風(fēng)險來自專利，而專利則是各游戲公司掌握的致命武器。本文接下來將探討電子游戲何以落入《專利法》保護范圍中，游戲公司需要如何通過《專利法》保護自己的游戲產(chǎn)品。

2 游戲玩法的專利保護可行性

根據(jù)《專利法》第二十五條第(二)項之規(guī)定，對智力活動的規(guī)則和方法，不授予專利權(quán)。這亦是諸多游戲公司不得不轉(zhuǎn)而在《著作權(quán)法》中尋求保護的原因之一。筆者認為，專利法所稱不保護的游戲規(guī)則，其不能保護的，只是不能具現(xiàn)為一個完整作品的想法，而不應(yīng)是由一個團隊付出巨大的人力物力通過各種技術(shù)手段錘煉出來的一款完整的作品。并且中國國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利審查指南》中亦留下了對于規(guī)則和方法申請專利的余地[5]，這就為游戲玩法進入到專利保護范圍提供了可能性。

與著作權(quán)的自作品形成即自動取得相比，專利權(quán)需經(jīng)過“專利申請—受理—初審—公布—實質(zhì)審查請求—實質(zhì)審查—授權(quán)”這一系列法定流程才能夠取得。可能有人會對此抱有疑惑，為何要通過更為復(fù)雜的程序來對游戲作品進行保護呢？雖然著作權(quán)自形成即獲權(quán)且有長達50年的保護期，但在這“美好”的背后，對于以盈利為目的的游戲公司而言，一旦自己的某一款游戲產(chǎn)品“大獲成功”，便將面臨來自各個競爭公司所生產(chǎn)的諸如各種換皮游戲的同質(zhì)化游戲產(chǎn)品的競爭。這對于游戲公司而言，一方面意味著市場可能被侵占，另一方面意味著可能被拖入漫長的訴訟之中③；而對于整個游戲市場而言，亦是百害而無一益，當(dāng)只需要簡單換皮抄襲便可輕松獲取收益且并不需要承擔(dān)多么大的處罰的時候，無數(shù)的游戲公司又如何能放下眼前的利益而去追逐毫無安全感可言的創(chuàng)新呢？當(dāng)整個游戲市場都陷入同質(zhì)化競爭中時，這個市場又如何能夠進步呢？且《著作權(quán)法》對作品的保護期長達50年。一旦一些學(xué)者認為，將電子游戲作為《著作權(quán)法》明文保護的客體，50年的保護期對于一個從第一款電子游戲誕生至今不足70年的產(chǎn)業(yè)，未免太過于長了。一款游戲總難免隨著新游戲的誕生和市場的選擇而走向衰弱，對于平均生命周期不過3—5年的電子游戲而言，50年的保護期意味著在一款游戲走向衰敗乃至關(guān)閉服務(wù)器停止運營之后，其所有者依舊可能通過對游戲玩法的著作權(quán)對后來者行使權(quán)利，這無疑是有礙于游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的。在電子游戲六十余年的發(fā)展歷程中，有許許多多不知道作者為誰但仍然流傳至今的“孤兒游戲”，其玩法依舊可能為如今的游戲提供養(yǎng)分，若是這類早已進入公共領(lǐng)域的游戲亦能用以主張著作權(quán)，將為電子游戲玩法的保護增添許多不確定性。比如在Capcom U.S.A., Inc. v. Data E. Corp案中卡普空公司訴DATAEAST公司的格斗游戲《斗士的歷史》抄襲其旗下游戲《街頭霸王Ⅱ》，認為侵犯其著作權(quán)并申請禁令，要求在全球范圍內(nèi)對《斗士的歷史》禁售，但是卻被DATAEAST提出反訴，認為《街頭霸王》游戲系列抄襲了其公司旗下一款年代久遠且無人問津的游戲《ZERO ONE》，最后法院支持了該主張，否決了卡普空的禁令申請。④由此不難看出，保護時限及孤兒作品等問題同樣影響著《著作權(quán)法》對游戲玩法進行的保護。

與《著作權(quán)法》50年的保護期相比，《專利法》20年保護期限較為合適且具有經(jīng)授權(quán)后在20年內(nèi)絕對排他的效力，這對于那些對熱門游戲的玩法直接進行不加修飾的換皮抄襲的行為而言，無疑具有更為強大的拒止作用。如果說從《著作權(quán)法》的角度，換皮游戲尚有諸多規(guī)避之法，那么通過專利手段保護游戲產(chǎn)品的核心玩法，則更為切實有效。對于游戲來說，其本身就具有壽命短、易更迭的特點，這與較短的專利保護期相適應(yīng)，不必擔(dān)心長期技術(shù)壟斷的產(chǎn)生。事實上，作為以硬件為載體的游戲而言，其發(fā)展本身就依托于硬件技術(shù)的發(fā)展，從早期的平面2D游戲，再到愈來愈生動的3D游戲，再到現(xiàn)在處于風(fēng)口浪尖的VR游戲，玩法進步的背后，無一不反映出硬件技術(shù)的進步。故基于硬件技術(shù)實現(xiàn)的玩法進步，本就可以，亦應(yīng)當(dāng)通過專利法進行保護。Sisvel、GPEG Audio、Thomson等企業(yè)管理的專利池已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)游戲軟件商和運營商征收專利費，還有游戲開發(fā)商和個人已經(jīng)通過訴訟等各種途徑向運營商等收取專利使用費。[6]但是我國的游戲公司所持有的專利數(shù)量卻整體偏弱，在專利檢索網(wǎng)站“soopat”通過關(guān)鍵詞“游戲”進行檢索得到的專利分析報告中可以看出，在專利持有量排名前十的公司中，中國游戲公司僅有四家，且只有網(wǎng)易公司和騰訊公司這兩家在中國游戲市場占據(jù)前兩名的公司持有相對較多的游戲?qū)＠?。而從游戲?qū)＠钟锌偭可蟻砜?，中國游戲公司專利持有?shù)量仍占少數(shù)。若是再通過關(guān)鍵詞“游戲方法”進行檢索，則發(fā)現(xiàn)專利持有量前五的申請人中只有杭州復(fù)雜美科技有限公司一家中國公司，其余皆為阿魯策和科樂美等外國游戲公司。⑤從以上數(shù)據(jù)不難看出，目前我國游戲公司對于游戲相關(guān)專利的保護仍有所欠缺，尤其是在游戲玩法這樣核心的專利持有數(shù)量方面相對國外各大游戲公司呈現(xiàn)絕對弱勢。這也能從很大程度上反映出目前中國游戲市場同質(zhì)化產(chǎn)品過多而鮮有創(chuàng)新的癥結(jié)所在。

事實上，電子游戲的專利保護在世界范圍內(nèi)都一直呈現(xiàn)出一種“確實存在卻又難以成為常態(tài)”的狀態(tài)。雖然目前我國并沒有相關(guān)的法律予以支撐，僅有前文提及的《專利審查指南》中似乎留有些許余地，但是世界上已有許多通過專利權(quán)保護游戲玩法的實例值得我國游戲公司借鑒和學(xué)習(xí)。

以電子游戲的一種類型——音樂游戲為例，玩家可以配合音樂與節(jié)奏做出動作(比如按照畫面指示按鈕踏舞步、操作各種具有樂器模仿功能的控制器等等)來進行游戲。⑥1997年，科樂美游戲公司制作的BEATMANIA游戲發(fā)布后大獲成功，科樂美公司也因此發(fā)現(xiàn)了音樂游戲的市場。在之后的兩年里，科樂美發(fā)布了一系列相關(guān)音樂游戲。與此同時，科樂美公司為了保護自己的游戲作品及市場地位不受侵犯，申請了一系列與音樂游戲有關(guān)的專利。而音樂游戲市場的發(fā)展，亦吸引了很多其他的公司入場，比如韓國的音樂游戲公司Amuse World，其發(fā)布的音樂游戲EZ2DJ一經(jīng)發(fā)布即獲得成功，但是EZ2DJ 游戲裝置設(shè)置與BEATMANIA十分相似，都是中間有五個按鍵，按鍵旁有搓盤。而與BEATMANIA不同的是，EZ2DJ 在機器旁還增設(shè)了一個踏板。由于兩款游戲皆為下落式觸發(fā)音階玩法，且操作模式相似，科樂美以此向韓國法院提起了專利侵權(quán)之訴，訴稱Amuse World侵犯了其專利權(quán)，該案以科樂美公司的大獲全勝告終。⑦雖然科樂美公司此種訴訟行為難逃壟斷之名，但通過此案不難看出專利權(quán)對于保護游戲產(chǎn)品玩法的效力之大。且從后續(xù)音樂游戲市場的發(fā)展來看，也正是因為科樂美公司對于其公司旗下專利的強硬態(tài)度使得大多數(shù)公司避而遠之。在這種狀況下催生了一批如《太鼓達人》《節(jié)奏過山車》《節(jié)奏天國》等繞開科樂美公司旗下專利的與眾不同的優(yōu)秀音樂游戲。

這個例子也向國內(nèi)游戲公司展示了專利對保護游戲玩法的效力。下面，筆者將詳細分析應(yīng)如何通過專利保護游戲玩法。

3 游戲玩法的專利保護方式

對于電子游戲的游戲玩法通過專利的方式進行保護是切實可行的，游戲公司通過專利布局等方式為自己的游戲作品的核心玩法建立“護城河”以有效抵御后來者。目前游戲公司主要有通過單獨對游戲關(guān)鍵技術(shù)進行保護以及通過游戲程序結(jié)合硬件操作方式進行保護兩種專利保護方式。

3.1 關(guān)鍵技術(shù)專利保護

在硬件技術(shù)不斷進步的今天，游戲作品也隨著硬件技術(shù)的進步而不斷進步，正是在這種技術(shù)驅(qū)動玩法進步的環(huán)境下，專利幾乎可以覆蓋一款電子游戲產(chǎn)品的任何足夠新穎的方面，包括硬件、軟件、游戲引擎，以及通過特定應(yīng)用、游戲插件和游戲玩法組合在一起的交互方式；具有專利性的發(fā)明，包括每個玩家在游戲中的“化身”這種新的交互方式或者能夠融入實際操作中的新的硬件技術(shù)；又或者是單純的對現(xiàn)有技術(shù)的足夠新穎的升級。故通過對游戲玩法起決定性作用的關(guān)鍵技術(shù)進行專利保護，無疑是扼住了抄襲者的要害。

前文提到，值得知識產(chǎn)權(quán)法保護的游戲玩法，應(yīng)為游戲的具體操作方式，而游戲的具體操作方式則往往依賴于其實現(xiàn)游戲獨特操作體驗的核心模塊，比如一款游戲最為核心的游戲引擎，比如在一些游戲中特殊的角色操作方式，抑或是一些游戲特殊元素的觸發(fā)機制等。在Immersion Corp. 訴Sony Computer Entm’t Am. Inc.案中，即體現(xiàn)了通過對游戲所需硬件核心技術(shù)進行專利申請從而間接保護玩法的方式，在游戲手柄中配置震動功能在如今已成標(biāo)配，因該功能能夠明顯增強玩家的游戲體驗感受并能加強玩家與游戲玩法之間的互動。但在該功能剛剛發(fā)展起來的時候，Immersion這家公司在2004年對索尼發(fā)起訴訟，理由是Immersion公司早在1996年就發(fā)明了手柄震動技術(shù)的原型，并且為此注冊了專利，而索尼公司的手柄震動技術(shù)涉及專利請求。該案訴訟持續(xù)長達四年之久，最終則以索尼敗訴賠償Immersion高達8 000萬美金的專利侵權(quán)費而告終。⑧

而在我國也存在類似的情況。騰訊公司發(fā)行的音樂游戲《節(jié)奏大師》是一款在手機上操作的下落式觸摸音樂節(jié)奏類游戲，但是這款游戲在音符掉落到手機屏幕低端，由玩家手指進行觸發(fā)時卻并不會發(fā)出相應(yīng)的音符聲，這一缺陷影響了玩家愉悅的體驗，其原因在于2011年時候，韓國五感有限公司即在中國申請了一項游戲?qū)＠鋵＠麢?quán)利描述為：“本發(fā)明提供一種提供音頻游戲的方法、裝置及其具有程序的計算機可讀存儲媒體。所揭示的游戲裝置具有一觸摸屏，用以產(chǎn)生玩家所選音樂及其音樂相關(guān)音軌。音軌上有若干個索引標(biāo)記按關(guān)于該音樂的一預(yù)定圖案排列，以及一時間軸沿一預(yù)定方向移動，直到其重疊了所排列的索引標(biāo)記，并且當(dāng)根據(jù)玩家的表現(xiàn)從該觸摸屏接收到對應(yīng)于該索引標(biāo)記的一位置值時，產(chǎn)生對應(yīng)于該索引標(biāo)記的一預(yù)定表現(xiàn)聲音。”[7]此專利確實對《節(jié)奏大師》這款游戲產(chǎn)生了一定不利影響，但也從側(cè)面為我國游戲公司敲響了警鐘，即對于自己游戲產(chǎn)品的核心玩法有必要提早做好專利布局，以避免因核心玩法所涉及專利被他人申請導(dǎo)致游戲產(chǎn)品質(zhì)量受到影響。

3.2 游戲程序結(jié)合硬件操作方式保護

與前述關(guān)于對關(guān)鍵技術(shù)進行保護相比，該種保護方式更傾向于對于游戲軟件本身的專利保護以及對游戲軟件與其運行設(shè)備相互協(xié)調(diào)以形成玩家獨特操控體驗的方法的保護。對于這種保護方式，在法律上則存在爭議。首先便是對于游戲軟件本身的專利保護。游戲軟件作為計算機軟件，其本身本應(yīng)受《著作權(quán)法》保護，但是在《著作權(quán)法》及《計算機保護條例》的統(tǒng)攝范圍中，所受到保護的范圍僅局限于計算機軟件中的文本，也就是為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼序列。⑨但顯然這種保護模式存在著諸多不足。在該種保護模式下，對于一款軟件而言，其能受到保護的部分僅止于文本，卻無法顧及其程序功能，而軟件的實質(zhì)性價值完全系于程序功能。正如德國馬克思—普蘭克學(xué)會的高級研究員迪茨認為的那樣：“美國軟件版權(quán)保護模式的確立是實用主義的權(quán)宜之計。”[8]而構(gòu)成每一款程序的算法則更具有可作為獨立的專利權(quán)保護客體的性質(zhì)。正如有學(xué)者所言，計算機程序算法實際上是操作計算機這一特殊機器的一種方法。計算機不過是一種具備傳統(tǒng)機器物理特征(需要消耗能量、具備物理形態(tài)、能夠被人為控制)的特殊機器系統(tǒng)。傳統(tǒng)的操作機器系統(tǒng)的方法可以導(dǎo)致物質(zhì)狀態(tài)發(fā)生改變,為什么操作計算機這一特殊機器的方法就不能呢?[9]并且，在專利審查實踐中其實已經(jīng)存在很多僅以計算機程序作為申請對象的情況，只是需要申請者在提交權(quán)利要求書時，寫明通過該程序能夠?qū)崿F(xiàn)操作者與程序之間的互動即可。比如，騰訊公司于2011年申請的一個游戲特效實現(xiàn)方法的發(fā)明專利，其權(quán)利要求書中寫明了其程序在運行時對計算機運行產(chǎn)生的作用，即“游戲客戶端與游戲服務(wù)器建立連接；所述游戲客戶端獲取命中提前時間；所述游戲客戶端向游戲服務(wù)器發(fā)送特效使用消息，并根據(jù)所述命中提前時間向所述游戲服務(wù)器發(fā)送特效命中消息；所述游戲客戶端接收游戲服務(wù)器根據(jù)特效命中消息進行命中處理后生成的命中響應(yīng)消息；所述游戲客戶端根據(jù)所述命中響應(yīng)消息進行相應(yīng)的特效表現(xiàn)”。[10]該專利被應(yīng)用于騰訊旗下的游戲《穿越火線》中，用以實現(xiàn)《穿越火線》中玩家射擊時產(chǎn)生的射擊效果和命中效果。這種保護方式亦存在一定的缺陷，如前文所述，這種模式下對計算機軟件的專利保護只及于計算機程序所呈現(xiàn)的功能，而對于同一個功能，完全可以通過不同的編程或是算法來實現(xiàn)，故其保護的范圍略有局限。

通過對軟件與其運行設(shè)備相互協(xié)調(diào)的操作方法的保護則具有更為周全的保護能力，且通過程序與設(shè)備操作方法相協(xié)調(diào)的方式，更為契合《專利審查指南》中為涉及規(guī)則、方法的專利申請所留下的兜底條款。即如果一項權(quán)利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《專利法》第二十五條排除其獲得。而在知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)領(lǐng)域占世界主導(dǎo)地位的美國，其專利法中關(guān)于專利權(quán)客體的規(guī)定并沒有將“方法”排斥出獲得專利權(quán)的范圍之中。⑩通過程序與運行設(shè)備相協(xié)調(diào)的操作方法專利無疑是被囊括在美國專利權(quán)保護客體之內(nèi)的。

而在2018年歐洲專利局發(fā)布的《專利審查指南》(2018)中，對執(zhí)行智力活動、游戲或商業(yè)活動的方法進行了細化(新版第G-II-3.5節(jié))。該規(guī)定細致地劃分為了三個更為具體的章節(jié)，即執(zhí)行智力活動的方法(新版第G-II-3.5.1節(jié))、執(zhí)行游戲的方法(新版第G-II-3.5.2節(jié))以及執(zhí)行商業(yè)活動的方法(新版第G-II-3.5.3節(jié))。而在第二節(jié)執(zhí)行游戲的方法中，詳細定義了可以落入到專利保護范圍中的游戲玩法，即其必須以具有相較于實現(xiàn)游戲技術(shù)更為出眾的技術(shù)特征為基礎(chǔ)，也就是超出既定游戲規(guī)則固有范圍的技術(shù)特征。這種修訂體現(xiàn)出歐洲專利局對于游戲玩法專利的重視。一個清晰的定義，無疑是為游戲廠商保護自己的游戲產(chǎn)品開拓了一條清晰的通路。而這一定義，與本文所指通過程序與相應(yīng)設(shè)備相協(xié)調(diào)的操作方法顯然是相一致的。

通過程序與相應(yīng)設(shè)備相協(xié)調(diào)的操作方法進行專利保護，動視公司旗下的《吉他英雄》顯然是極具代表性的通過這種方法進行專利保護的游戲之一。《吉他英雄》可通過運用一個實體吉他型外部設(shè)備來配合節(jié)奏游戲以實現(xiàn)玩家在音樂游戲中闖關(guān)的目的，這樣一個通過游戲程序與相應(yīng)設(shè)備相協(xié)調(diào)的玩法順利通過了專利審核。并且這種獨一無二的玩法的技術(shù)特征，與歐洲專利局《專利審查指南》中對可專利的游戲玩法所做的定義顯然是十分契合的。前文所述科樂美公司為其游戲BEATMANIA所申請的基于音樂游戲程序與外部按鍵、搓盤設(shè)備相協(xié)調(diào)的玩法專利，同樣可以歸于這種保護方式之中。

值得注意的是，通過對程序與相應(yīng)設(shè)備相協(xié)調(diào)的操作方式進行專利保護雖然更貼近法律規(guī)定，更容易得到專利權(quán)保護，但卻對可以申請專利保護的游戲類型具有更為嚴苛的要求。

4 專利保護存在的問題及建議

通過《專利法》對游戲玩法進行保護，確實是一條切實可行且行之有效的途徑，但這條途徑卻存在一些不足之處，仍需繼續(xù)探索。

首先便是該方法缺乏法律依據(jù)。在中國目前的法律框架之下，除了中國國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》為游戲玩法相關(guān)專利申請留下了一條小道以外，通過《專利法》進行對游戲玩法的保護仍然缺少成體系的法律支持。筆者認為可以通過適當(dāng)?shù)乃痉ń忉尰蛘呷鐨W洲專利局一般在類似《專利審查指南》技術(shù)規(guī)程中對相關(guān)問題作出更為詳細的定義及解釋。只有法律的確定性才更有益于法律的適用性。

其次為專利權(quán)本身性質(zhì)所致。專利之于游戲市場，在中國目前這個被“換皮游戲”充斥、同質(zhì)化競爭嚴重的游戲市場中，專利權(quán)的絕對排他性無疑有利于推動游戲廠商積極思變，勇于創(chuàng)新，從而為游戲市場增添活力。但正是由于專利權(quán)太過于強悍的排他性，極易導(dǎo)致大體量的游戲公司通過專利權(quán)對小游戲公司形成壟斷傾軋之勢，這對于整個游戲市場競爭的損害無疑是巨大的。如前文提到的Immersion公司訴索尼公司案中，固然能體現(xiàn)專利權(quán)對于保護游戲玩法的有效之處，但也從某種程度上體現(xiàn)出一旦一家專利持有公司濫用持有的專利權(quán)將會產(chǎn)生巨大的“威力”。如何平衡這把雙刃劍，無疑是擺在我們面前的一道關(guān)鍵難題。筆者認為可以嘗試對游戲玩法專利權(quán)的保護期限作出調(diào)整以起到一定的限制作用，并且通過《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制大體量游戲公司的市場行為。同時嚴格專利審查機制，以防止“專利蟑螂”現(xiàn)象，國內(nèi)游戲公司也應(yīng)該對自己游戲產(chǎn)品中可能被“專利蟑螂”盯上的部分進行專利注冊，借鑒 Riot公司為防止其游戲《英雄聯(lián)盟》遭受專利流氓公司騷擾而為其游戲觀戰(zhàn)系統(tǒng)進行專利注冊的做法，并聲明：“LOL不會把這項專利用于攻擊其他競爭對手，申請專利只是出于自我保護，用來防范專利流氓公司?！?/p>

5 結(jié)語

電子游戲在其誕生至今不足70年的時間里，不僅為社會帶來了一種新的休閑娛樂方式，更為市場帶來了一個效益巨大的產(chǎn)業(yè)。有著“第九藝術(shù)”名號的電子游戲乃是計算機技術(shù)、創(chuàng)新思維以及其他藝術(shù)與文化的完美結(jié)合，而其豐富多彩的玩法亦隨著科技、社會、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展從單純的“思想”變?yōu)閺?fù)雜的“表達”。由此產(chǎn)生的對于法律保護的需求也日益增加，現(xiàn)有的《著作權(quán)法》保護模式已愈發(fā)難以適應(yīng)電子游戲本身的快速發(fā)展和產(chǎn)業(yè)良性競爭與發(fā)展的需求。通過《專利法》對電子游戲的核心——游戲玩法進行保護是一條行得通并且有必要深入探究的路子。

注釋：

①上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書.

②蘇州市中級人民法院(2015)蘇中知民初字第201號民事判決書.

③蘇州市中級人民法院(2015)蘇中知民初字第201號民事判決書.

④參見Capcom U.S.A., Inc. v. Data E. Corp.

⑤數(shù)據(jù)分析來自于soopat網(wǎng)站(2019-8-15).

⑥概念參考自百度百科.https://baike.baidu.com/item/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E6%B8%B8%E6%88%8F/906300?fr=aladdin.(2019-08-15，11：00).

⑦參見http://www.sohu.com/a/245234364_485902.(2019-08-15).

⑧參見Immersion Corp. v. Sony Computer Entm’t Am. Inc.

⑨《計算機軟件保護條例》(2013修訂)第三條第(一)項：計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品.

⑩《美國專利法》第101條：凡發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而實用的方法、機器、產(chǎn)品、組合物，或其任何新穎而實用的改進者，可以依據(jù)本編規(guī)定的條件和要求取得專利權(quán).