李一萌，曹錦秋

(1.東北大學(xué) 文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110819；2.遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110136)

于2019年1月正式施行的《電子商務(wù)法》開啟了電商新紀(jì)元，其第九條將電子商務(wù)平臺經(jīng)營者定義為“在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”，并明確電商平臺經(jīng)營者具體管理服務(wù)內(nèi)容和所承擔(dān)的責(zé)任。

對于電商平臺經(jīng)營者來說，電子商務(wù)合規(guī)框架既包括消費者個人信息保護，也包括商家知識產(chǎn)權(quán)保護、打擊惡意競爭等方面。作為平臺直接管理者，面對平臺暴露的問題，電商平臺經(jīng)營者可利用強有力的內(nèi)部監(jiān)管和適當(dāng)?shù)难a償手段首先在平臺內(nèi)解決糾紛，減少糾紛進入司法程序的可能性。因此，電商平臺經(jīng)營者作為監(jiān)管體系參與者，在實際利益捆綁下有更高的積極性和社會責(zé)任治理監(jiān)督電子商務(wù)環(huán)境，對實現(xiàn)《電子商務(wù)法》立法初衷具有巨大推動作用。

一、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者合規(guī)障礙

近年來，國內(nèi)電商平臺不斷涌現(xiàn)并以各自特點及優(yōu)勢成功搶占市場，但鑒于商家逐利性和電商平臺監(jiān)管缺位，交易各流程普遍存在違法違規(guī)行為，助長失信行為灰色產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展，對電子商務(wù)長期健康發(fā)展產(chǎn)生不良影響。下面筆者將以交易鏈三階段，即資格申請、宣傳、銷售為例，分析電商平臺經(jīng)營者在《電子商務(wù)法》框架下合規(guī)存在哪些現(xiàn)實障礙。

(一)入駐商家資格審查困難

為了減少此不良現(xiàn)象，國家工商行政管理總局于2014年即頒布《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)作出明確要求。此次《電子商務(wù)法》出臺，于第二十七、二十八條明確規(guī)定了平臺經(jīng)營者審核商戶經(jīng)營主體資格并及時向市場監(jiān)督管理部門上報商戶信息、督促及時登記的義務(wù)，同時增加對電商平臺經(jīng)營者不履行相關(guān)責(zé)任的處罰標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，新法出臺對平臺經(jīng)營者檢查商戶經(jīng)營主體資格能力及手段提出了更高要求，同時加大對平臺經(jīng)營者違反該義務(wù)的處罰力度，提高了平臺經(jīng)營者的違法成本。

雖然新法在法律層面上進一步強調(diào)電商平臺經(jīng)營者的審查義務(wù)能起到一定震懾作用，但電商平臺經(jīng)營者在實際監(jiān)管中仍存在諸多困難，合規(guī)成本過高的問題仍需解決。以2018年“滴滴順風(fēng)車案”為例，悲劇發(fā)生與滴滴平臺疏于對司機資質(zhì)審查存在直接關(guān)系。問題發(fā)生后，滴滴平臺投入大量人力物力財力，嚴(yán)格規(guī)范平臺資格審查，在一年后才重啟順風(fēng)車試運營。我國法律雖早已對入駐資格審查提出要求，但電商平臺經(jīng)營者守法成本較高也是經(jīng)營者忽視法律規(guī)范造成悲劇發(fā)生的原因之一。當(dāng)國家所立之法方便易行，那此時主體用其行為來換取法律所提供的利益就是經(jīng)濟的，主體便會很自然的選擇守法；相反，當(dāng)守法成本可能很大、不利于主體保障自身利益或取得法律利益時，利益主體很可能會選擇行為成本較低的非常規(guī)路徑。因此受經(jīng)營活動逐利性影響，電商平臺經(jīng)營者制定平臺規(guī)范會優(yōu)先考慮行為成本，合規(guī)成本及違法風(fēng)險高低是電商平臺經(jīng)營者是否主動守法的關(guān)鍵。

(二)市場宣傳易引發(fā)違法行為

1.虛假宣傳

在商家取得進入市場資質(zhì)后，面對激烈的市場競爭，平臺內(nèi)經(jīng)營者為打開市場需要進行商品宣傳。但在實際宣傳過程中，個別不良商家為謀取暴利不惜觸犯法律底線，以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式，誤導(dǎo)欺騙消費者消費獲取利潤。僅在2018年浙江省“網(wǎng)劍行動”中，市場監(jiān)管部門累計檢查網(wǎng)站、網(wǎng)店25余萬個，督促平臺刪除違法商品信息近2.5萬條，責(zé)令整改網(wǎng)站1萬余次，關(guān)閉網(wǎng)站2 700余個，責(zé)令平臺關(guān)停網(wǎng)店2 900余個。虛假宣傳行為已嚴(yán)重侵蝕了公平競爭的線上平臺經(jīng)營環(huán)境，借《電子商務(wù)法》出臺之機整治電商虛假宣傳行為已刻不容緩。

新法出臺前，宣傳虛假行為可適用相關(guān)法律進行約束。2017年《反不正當(dāng)競爭法》新增多處對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為規(guī)制，明確將利用炒信行為牟利納入虛假宣傳范圍，同時加大處罰力度將處罰上限調(diào)整至200萬元，極大增加了商戶違法成本。此項處罰標(biāo)準(zhǔn)也在新法中被采納作為裁量標(biāo)準(zhǔn)適用。《電子商務(wù)法》對虛假宣傳行為進行了更細(xì)致的列舉和劃分，同時對電商平臺經(jīng)營者的監(jiān)管職責(zé)做出明確規(guī)定。新法第十七條明確將虛構(gòu)交易和編造用戶評價納入虛假宣傳行為范圍；同時在第三十九條規(guī)定，平臺經(jīng)營者不僅要保證售后評價渠道暢通，且平臺和商家均無權(quán)擅自刪除用戶評論。這意味著，雇水軍刷虛假好評、肆意刪差評等行為，不僅違反平臺公平競爭規(guī)則，還將提高違法風(fēng)險。電商平臺經(jīng)營者積極主動解決虛假宣傳問題的動因可以歸結(jié)于對守法利益的追求。因此，雖然商家逐利本能在某種程度上難以避免，但商家通過電商平臺經(jīng)營者規(guī)制虛假宣傳行為也可獲得穩(wěn)定交易環(huán)境和長遠(yuǎn)利益。

2.侵犯知識產(chǎn)權(quán)

在電商平臺內(nèi)，經(jīng)營者抄襲他人設(shè)計、盜用其他商家圖片等侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為經(jīng)常發(fā)生。2014—2018年，浙江法院共受理涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件15 538件，占知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件總量的15.55%，年均增幅達到88.46%。①相關(guān)案件當(dāng)事人包含多家知名大型電商平臺，案件類型覆蓋商標(biāo)、著作權(quán)等多個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。因此，此次《電子商務(wù)法》出臺后，如何規(guī)制侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為問題受到了各方廣泛關(guān)注。

新法規(guī)定，通知移除規(guī)則作為規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的法定規(guī)則，涉及主體包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、電商平臺經(jīng)營者及平臺內(nèi)商戶。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有維護知識產(chǎn)權(quán)合法權(quán)益并在法定期限內(nèi)履行向行政機關(guān)投訴或向法院起訴的權(quán)利，平臺內(nèi)商戶在收到侵權(quán)通知后發(fā)送反通知的同時，需證明自身無侵權(quán)行為。而電商平臺經(jīng)營者扮演了中間人和調(diào)停者的角色，傳遞知識產(chǎn)權(quán)人與商戶間證據(jù)信息，并根據(jù)實際情況決定是否將疑似侵權(quán)商品信息從平臺移除，同時對此行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。

1.1 危害特點：主要危害心葉、嫩芽。被害葉形成許多細(xì)密而長形的灰白色斑紋，使葉子下垂，嚴(yán)重時扭曲、變黃枯萎。有時還會傳播植物病毒。

電商平臺經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和秩序維護者，可能因為提供幫助行為而與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)。在“宜賓五糧液股份有限公司與上海市松江區(qū)弘胤食品經(jīng)營部侵害商標(biāo)權(quán)案”中，五糧液公司以弘胤食品在淘寶平臺銷售假冒商品構(gòu)成侵犯其商標(biāo)權(quán)為由訴至法院。淘寶公司在收到五糧液公司關(guān)于商標(biāo)案的起訴狀后，及時刪除了侵權(quán)商品信息，并根據(jù)平臺規(guī)則對商戶作出處罰，最終五糧液公司撤回對淘寶的起訴。顯然，淘寶按照通知移除規(guī)則及時對侵權(quán)行為作出了處理，成功避免了與商戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

然而通知移除規(guī)則在實際運行中仍存在問題。在《電子商務(wù)法》頒布后，由于對通知移除規(guī)則的細(xì)節(jié)尚不明確，近乎零成本的投訴行為使得部分權(quán)利人在明知商家并無實際侵權(quán)行為情況下，仍選擇進行惡意投訴，并試圖從中牟利?；趯ν度氘a(chǎn)出比的基本判斷,當(dāng)違法成本低于違法所得時,大多數(shù)人會選擇違法；當(dāng)違法成本與違法所得持平時,查處率的機會成本決定人們守法與否，這也是存在惡意訴訟問題的原因之一。

(三)消費者個人信息泄露

電子商務(wù)作為信息技術(shù)產(chǎn)物，交易過程中暴露于完全開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，買賣雙方不可避免存在交易空間間隔，需要消費者提供個人信息保證交易順利進行。但電子商務(wù)存在對個人信息收集所產(chǎn)生的個人隱私觸及范圍廣、非敏感信息的二次分析風(fēng)險等問題，因此消費者隱私泄露問題并不罕見。例如，支付寶某前員工利用職務(wù)之便將支付寶消費者資料販賣，導(dǎo)致大量消費者的個人隱私消息泄露，這些信息被用于詐騙或二次轉(zhuǎn)賣，嚴(yán)重侵犯了消費者的人身和經(jīng)濟利益。為避免侵害消費者個人隱私行為，《電子商務(wù)法》第十八條、二十三條等均對用戶隱私保護做出詳細(xì)規(guī)定。

筆者查閱淘寶、京東等大型電商平臺隱私政策后發(fā)現(xiàn)，各平臺政策內(nèi)容相近，主要圍繞個人信息收集、數(shù)據(jù)處理和應(yīng)用三大核心部分展開。各平臺均根據(jù)相關(guān)法律構(gòu)建出較為完整的隱私政策框架，內(nèi)容的相似性對平臺的用戶信息形成了系統(tǒng)保護，但隱私政策中也存在一定問題?！逗贤ā返谌艞l明確要求合同訂立者應(yīng)遵守提請注意原則和對條款解釋說明原則。雖然各大平臺隱私政策中均對重點條款字體進行加粗處理，盡到了提請注意的義務(wù)，但隱私政策本質(zhì)仍為合同，其中包含大量法律專業(yè)術(shù)語，合同內(nèi)容晦澀難懂導(dǎo)致用戶不愿讀、讀不懂的問題頗為普遍，為日后引發(fā)糾紛埋下隱患。

同時，平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)收集和處理方面仍存在問題。在平臺經(jīng)營者對用戶進行動態(tài)數(shù)據(jù)分析時，無法預(yù)估收集信息內(nèi)容是否存在隱私問題，且平臺經(jīng)營者雖聲明信息僅用于改進服務(wù)，但不斷出現(xiàn)的價格歧視等問題使用戶對平臺經(jīng)營者使用數(shù)據(jù)邊界產(chǎn)生懷疑。同時，關(guān)聯(lián)方共享政策導(dǎo)致用戶在僅僅進行一次授權(quán)后，個人信息即可由多個第三方平臺獲得，個人信息泄露風(fēng)險隨之加劇。

二、電商平臺經(jīng)營者合規(guī)對策

《電子商務(wù)法》規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者的監(jiān)管責(zé)任及失職后果，有助于維護市場交易環(huán)境，保障相關(guān)利益方的合法權(quán)益。但超出監(jiān)管必要限度的舉措必然導(dǎo)致平臺經(jīng)營者合規(guī)成本增加，監(jiān)管成效的不確定性導(dǎo)致平臺受到處罰法律風(fēng)險提高，進而使得違法成本鏈斷裂，平衡風(fēng)險控制難度加大?？梢?，引導(dǎo)電商平臺經(jīng)營者合理解決現(xiàn)階段問題，明確審查義務(wù)的合理界限, 捋順合規(guī)成本鏈，保證平臺在合規(guī)范圍內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展十分關(guān)鍵。

(一)降低平臺合規(guī)成本

由于電商平臺糾紛具有標(biāo)的額小、數(shù)量大、不易監(jiān)督等特點，在平臺自治過程中，如何在合規(guī)與監(jiān)督成本之間找尋利益平衡點即成為平臺合法經(jīng)營的關(guān)鍵。

1.打通電商平臺與政府合作渠道

根據(jù)《電子商務(wù)法》規(guī)定，平臺經(jīng)營者有對商家入駐申請進行資格審查的義務(wù)。平臺經(jīng)營者若不履行監(jiān)管職責(zé)，放任無證照或證照不全的商戶進入平臺，則可能面臨處罰。然而由于電子商務(wù)以互聯(lián)網(wǎng)為載體，商戶申請材料大多以電子資料形式呈現(xiàn)，易被偽造和篡改，使得前期審核的成本和難度大大增加。對此，建議平臺經(jīng)營者打通與政府的合作渠道，與市場監(jiān)督部門密切合作，實現(xiàn)監(jiān)管信息互聯(lián)互通，利用行政監(jiān)督力量，降低審核成本。在平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營情況出現(xiàn)異常時，由市場監(jiān)管部門及時通報平臺，對相關(guān)商戶進行前期管理。由平臺經(jīng)營者將不配合審查或管理的商戶列入黑名單，在短期內(nèi)不得在平臺內(nèi)從事經(jīng)營活動。情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)及時通報市場監(jiān)管部門，利用行政手段進行規(guī)制，通過事先預(yù)防降低平臺經(jīng)營者因監(jiān)管不力遭到處罰的可能性。

2.借助第三方力量整合各方資源

電商平臺在發(fā)展過程中力量和資源有限，往往很難做到全方位、全流程監(jiān)管。對此電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以借助第三方專業(yè)機構(gòu)力量，在為平臺運營及監(jiān)管注入新鮮血液的同時，也降低組建監(jiān)管團隊、研發(fā)監(jiān)管技術(shù)等生產(chǎn)成本。針對消費者隱私泄露問題，在電商平臺隱私泄露風(fēng)險較高的員工操作規(guī)范、支付信息等領(lǐng)域，電商平臺經(jīng)營者可與第三方支付平臺合作，將消費者支付信息隱私保護大部分責(zé)任轉(zhuǎn)移，從而降低負(fù)擔(dān)隱私保護責(zé)任風(fēng)險。雖然使用第三方支付平臺會使平臺利潤因用戶消費款不在自建賬戶停留而降低，但電商平臺也無需投入資金保護消費者支付信息，避免消費信息多次使用導(dǎo)致泄露，也緩解了成本壓力，使電商平臺免受因交易信息泄露流失用戶。

(二)建立風(fēng)險預(yù)警機制

電商平臺經(jīng)營者應(yīng)建立風(fēng)險預(yù)警機制以降低被查處概率。平臺經(jīng)營者在降低合規(guī)成本的同時，應(yīng)在出現(xiàn)違規(guī)風(fēng)險時及時化解，主動排除違規(guī)內(nèi)容，避免出現(xiàn)更大不良影響。

1.及時移除疑似違規(guī)內(nèi)容

通知移除規(guī)則可以最大限度保護電商平臺面對侵權(quán)訴訟，降低電商平臺查處率。在規(guī)則實施方面，電商平臺經(jīng)營者應(yīng)加強誠信經(jīng)營意識，及時對外公示知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。電商平臺具有商品種類的優(yōu)勢，但也因此需要面對海量的商品信息，平臺可以借助大數(shù)據(jù)分析技術(shù)及時屏蔽敏感詞匯，建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)監(jiān)控和預(yù)防體系。對于有侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的商家定期回訪，不定期抽查商家宣傳界面，維護平臺自身形象。同時應(yīng)在法律框架下細(xì)化平臺知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則。因通知移除規(guī)則存在漏洞導(dǎo)致惡意投訴頻發(fā)的情況也會影響電商平臺工作效率，因此電商平臺經(jīng)營者在首次被知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知時，應(yīng)將大數(shù)據(jù)與人工審核相結(jié)合，謹(jǐn)慎篩選投訴信息，降低惡意投訴進入余下流程概率，對于投訴次數(shù)多但成功率低的投訴人可以要求其提供擔(dān)保再通知商家。

2.提高審查技術(shù)預(yù)警違規(guī)風(fēng)險

電商平臺經(jīng)營者防范虛假宣傳的首要任務(wù)是不斷提升技術(shù)保護措施，使商家沒有可乘之機。審查技術(shù)是電商平臺打擊不良商家首要武器，一旦技術(shù)不過關(guān)，部分不良商戶便可肆意利用審查漏洞，影響平臺消費環(huán)境。我國電商平臺在審查技術(shù)方面能力比較有限，應(yīng)對此種缺陷，國內(nèi)電子商務(wù)企業(yè)在審查技術(shù)方面應(yīng)加快建立頁面審核系統(tǒng)，利用用戶舉報信息和大數(shù)據(jù)分析嵌入敏感詞過濾，并加強OCR圖像識別技術(shù)提升系統(tǒng)對文字和圖像的識別準(zhǔn)確率，實現(xiàn)對違規(guī)宣傳進行自動審核。同時將自身數(shù)據(jù)平臺與監(jiān)管部門后臺對接，整合平臺數(shù)據(jù)，尋找虛假宣傳潛在風(fēng)險，讓平臺制度確有發(fā)揮空間。

三、結(jié)語

《電子商務(wù)法》公布施行后，我國對于電子商務(wù)的規(guī)制已從零散的法律條文發(fā)展到具有一部專門法規(guī)范，這對電子商務(wù)平臺良性競爭，保障消費者權(quán)益起到了巨大推動作用。但同時我們應(yīng)當(dāng)注意到《電子商務(wù)法》本身仍有不完善之處，需要通過出臺司法解釋等路徑不斷完善。目前各國均爭相進行電子商務(wù)法制建設(shè)，我國已在此邁出關(guān)鍵一步，接下來對電子商務(wù)法律法規(guī)不斷完善，必能促進電子商務(wù)在社會各行業(yè)應(yīng)用，力爭在國際競爭中贏得新的競爭優(yōu)勢。

注釋：

①數(shù)據(jù)參見：浙江省高院《關(guān)于電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)法律責(zé)任的調(diào)研報告》，http://www.zjcourt.cn。