龐圣浩

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

一、行政強制執(zhí)行和解的含義與理論支撐

“和解是私力糾紛解決機制，意味著當事人希望通過互相讓步的方式定紛止爭。”[1]該制度最早出現(xiàn)于民事和行政復議領(lǐng)域，但隨著“執(zhí)行難”問題的出現(xiàn)，逐漸被引入執(zhí)行程序中，隨后《行政強制法》又以法律的形式開創(chuàng)了執(zhí)行和解立法之先河。

執(zhí)行和解的研究應以強制執(zhí)行為基礎(chǔ)展開。行政強制執(zhí)行是指國家運用強制力保障行政決定的實施，是“損益性”的公權(quán)力。[2]隨著現(xiàn)代法治化的推進，強制執(zhí)行的方式難以滿足社會需求，“柔性”的強制執(zhí)行和解制度便應運而生?！缎姓娭品ā酚?012年明確規(guī)定了行政強制執(zhí)行和解制度，指在行政強制執(zhí)行過程中，行政主體和相對人就執(zhí)行標的的部分或全部，在不損害公共利益和第三人合法權(quán)益的情況下，達成的執(zhí)行協(xié)議。[3]該協(xié)議以化解糾紛及實現(xiàn)行政決定為目標，僅指在強制執(zhí)行的過程中對履行的時間和方式進行協(xié)商進而達成的執(zhí)行協(xié)議。該制度不僅提高了行政效率，還以其獨特的“柔性”化解了糾紛，符合現(xiàn)代政府執(zhí)政方式。

然而，現(xiàn)實的制度落實往往需要理論上的長期博弈與支撐，從執(zhí)行和解理論的提出到制度落實經(jīng)歷了數(shù)十年，這意味著立法者對相對人權(quán)益保護的謹慎，也體現(xiàn)了公權(quán)處分的理論障礙。傳統(tǒng)觀點堅持行政權(quán)不可處分，但隨著執(zhí)政理念的轉(zhuǎn)變和公民權(quán)益訴求的增加，實踐中的執(zhí)行和解已屢見不鮮。一方面，為了確保個案正義，我國行政領(lǐng)域引入了自由裁量權(quán)，針對具體案件可以進行適當?shù)臋?quán)力處分。同時，為了促進行政執(zhí)行手段的多元化，“又引入了行政指導、行政合約等柔性執(zhí)法方式”，[4]這無疑承認了行政權(quán)的可處分性，也為執(zhí)行和解的設(shè)立提供了理論支撐。另一方面，因協(xié)商民主論的興起，國外的“柔性”執(zhí)法早已成熟完備，如美國的ADR模式以及法國調(diào)查專員制度，[5]這也間接的促進了我國執(zhí)行和解的發(fā)展。筆者認為，執(zhí)行權(quán)作為公權(quán)力實際上來源于私權(quán)利的讓渡，所以兩者在根源上同出一處，并非不可處分，可以在法律規(guī)定的前提下進行協(xié)商，進而達成執(zhí)行協(xié)議。

二、行政強制執(zhí)行和解制度的缺陷與不足

行政強制執(zhí)行和解制度的確立不僅有利于化解糾紛，還豐富了我國行政執(zhí)法方式。但由于對具體制度的規(guī)定匱乏，導致在實際運用中仍產(chǎn)生不少問題，使得制度初衷未能很好實現(xiàn)。

1.缺乏對和解主體的相關(guān)規(guī)定

行政執(zhí)行和解實際上是為了實現(xiàn)公共利益和個人利益的平衡。利益的平衡需要當事人之間的充分協(xié)商，不僅要求協(xié)商涉及的內(nèi)容全面，還要求參與的主體全面，要求有利害關(guān)系的適格主體必須參與其中。然而《行政強制法》僅規(guī)定了一般情況下的行政參與主體，對于實際運用中的特殊情況未預先規(guī)定，這不僅加大了執(zhí)法成本，還不利于相對人權(quán)益的保護。

2.缺乏對和解協(xié)議形式、效力和性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

和解協(xié)議作為執(zhí)行和解的結(jié)果，其重要性不言而喻，但由于立法規(guī)定匱乏，以及相對人的法律意識不足，往往導致協(xié)議執(zhí)行的中止或中斷，不僅降低了行政效率，還會激化固有矛盾。主要存在下列問題：首先，立法沒有規(guī)定協(xié)議應采用書面還是口頭形式，口頭形式不僅容易引起糾紛，還容易導致自由裁量權(quán)的濫用。其次，立法缺少對和解協(xié)議的效力規(guī)定：(1)并未規(guī)定和解協(xié)議一旦達成執(zhí)行程序就應當停止，這意味著和解協(xié)議及執(zhí)行程序同時對被執(zhí)行人生效；(2)并未規(guī)定在恢復強制執(zhí)行后和解協(xié)議是仍然有效、當然無效、還是應當依法解除；(3)并未規(guī)定協(xié)議對參與主體和有利害關(guān)系的第三人將產(chǎn)生何種效力。

3.缺乏對和解程序的相關(guān)規(guī)定

程序不僅是參與主體在行政活動中必須遵守的行為規(guī)范，而且還是實現(xiàn)實體正義的重要保障。但由于長期以來的“重實體、輕程序”，導致了行政訴訟法還沒有形成統(tǒng)一的法典，在執(zhí)行和解領(lǐng)域亦是如此。立法未規(guī)定程序的發(fā)起、內(nèi)容的協(xié)商、協(xié)議的簽訂與備案等具體程序，不僅不利于規(guī)制行政行為，還無法保證執(zhí)行和解制度的落實。

三、行政強制執(zhí)行和解制度的完善

針對上述問題，筆者從和解主體、和解協(xié)議與程序設(shè)計出發(fā)，完善制度上的不足。

1.明確執(zhí)行和解的適用主體

執(zhí)行和解的參與主體包括：行政主體、相對人、人民法院、第三人。首先，法院并不是行政行為的作出者，沒有實際的處分權(quán)，所以不是執(zhí)行和解的適用主體。對于第三人而言，為了保護其權(quán)益、節(jié)約訴訟成本，應賦予其一定的異議權(quán)促使其參與到協(xié)商之中。相對人必須與協(xié)商內(nèi)容有一定利害關(guān)系，享有對自己利益的處分權(quán)。因行政活動的特殊復雜性，主體資格往往會發(fā)生變化，下文主要針對行政主體資格展開論述，參照行政訴訟的被告來確定。

(1)經(jīng)過行政復議的案件。行政復議實際上是行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾錯機制，由上級機關(guān)對不合理或不合法的行為做出改變。若復議決定是維持，那就意味著復議機關(guān)沒有行使處分權(quán)，此時的和解適用主體是原行政機關(guān)；若復議決定是改變，那么就由復議機關(guān)和相對人來進行協(xié)商和解；如果在期間屆滿后，復議機關(guān)仍未作出處分行為的，實則是復議機關(guān)的不作為，那么此時原行政機關(guān)是和解的適用主體。

(2)作出執(zhí)行行為的機關(guān)被撤銷。和解的適用主體原則上是行政行為的作出機關(guān)和相對人，但難免會出現(xiàn)因公共利益的需要而導致行政機關(guān)被撤銷，此時由其職權(quán)的承受機關(guān)來代替其主體資格；若不存在職權(quán)承受機關(guān)，則由作出撤銷行為的機關(guān)來參與協(xié)商和解。

(3)經(jīng)批準的案件。該類案件是由下級機關(guān)來具體實施，但上級機關(guān)才是權(quán)利的享有者，理應作為和解的適用主體，具體以對外生效的法律文書上的簽名蓋章者為準。

(4)執(zhí)行行為由派出機關(guān)或派出機構(gòu)作出的案件。首先就派出機關(guān)而言，法律明確賦予其行政主體資格，可以獨立行使權(quán)力并承擔責任，所以派出機關(guān)理應作為和解的適用主體；而派出機構(gòu)則要看是否授權(quán)其相應的主體資格，如果有明確的授權(quán)，那么派出機構(gòu)可以作為和解適用主體，若沒有授權(quán)，則由機構(gòu)的設(shè)立機關(guān)來參與協(xié)商和解。

(5)組建或受委托機關(guān)作出行政行為的案件。組建機構(gòu)往往以自己的名義實施行政行為，但實際上卻不具有行政主體資格，不能獨自承擔法律責任，此時應當由相應的設(shè)立機構(gòu)作為和解適用主體；而受委托的行政機關(guān)在本質(zhì)上和組建機構(gòu)一樣，雖然在受委托的情況下作出了具體行政行為，但也應由委托機關(guān)來作為和解適用主體。

(6)多個機關(guān)聯(lián)合執(zhí)法的案件。該類案件意味著多個機關(guān)同時對某一活動作出行政行為，這些機關(guān)都具有相應的主體資格，根據(jù)民法的相關(guān)原則，共同承擔相應的責任，所以這些機關(guān)都應當是和解的適用主體。

(7)和解協(xié)商的內(nèi)容涉及第三人利益的案件。若是協(xié)商的結(jié)果純粹是有益于第三人或者并沒有對其利益產(chǎn)生影響的，那么協(xié)商并非需要第三人的參加，此時其不是和解的適用主體；但協(xié)商的結(jié)果有損第三人合法權(quán)益或增加其負擔的，則應通知第三人作為和解適用主體參與協(xié)商過程。

2.完善和解協(xié)議的形式與效力

和解協(xié)議是行政與民事合同融合下的產(chǎn)物，從性質(zhì)上來看是行政合同。作為執(zhí)行和解的核心內(nèi)容，完善和解協(xié)議相關(guān)規(guī)定可以確保執(zhí)行和解的有效落實。

(1)明確和解協(xié)議的形式。行政法的本質(zhì)是控權(quán)，在規(guī)范行政行為的前提下保障參與主體的利益。例如，在相對人利益保護中有這樣一條不成文的規(guī)定：當相對人利益受到行政行為影響時須以書面形式表達，體現(xiàn)了行政權(quán)的正式與嚴謹。筆者認為，執(zhí)行和解本質(zhì)上也影響了相對人的權(quán)利義務，采取書面形式不僅有利于證據(jù)的收集與認定，還有利于事后對案件的監(jiān)督與審查，可以確保執(zhí)行和解的有效落實。

(2)明確和解協(xié)議對執(zhí)行程序的效力。和解協(xié)議不僅影響實體，還對程序產(chǎn)生相應的效力。應借鑒民事訴訟中相關(guān)規(guī)定，倡導以行政立法的形式明確：一旦雙方達成和解協(xié)議，應裁定中止執(zhí)行程序；當和解協(xié)議履行完畢時，裁定執(zhí)行程序終結(jié)，進而賦予和解協(xié)議對執(zhí)行程序的法定效力。具體則由行政機關(guān)來裁定中止或申請人民法院裁定終結(jié)。

(3)明確恢復執(zhí)行時協(xié)議的效力。當被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議時，應恢復執(zhí)行程序，此時協(xié)議應當主動依法解除而非無效。首先，只有合同違反法律或損害公共利益時才會導致無效，而當事人的不履行并非合同的無效事由，所以協(xié)議依然有效，不履行一方構(gòu)成違約。其次，如果認為協(xié)議當然無效，那就意味著不履行一方不構(gòu)成違約，這間接給予不履行行為以正面肯定，導致了理論上的悖論。

(4)明確和解協(xié)議對實體產(chǎn)生的效力。首先，和解協(xié)議具有對被執(zhí)行人的約束力。和解協(xié)議是行政主體與相對人在自愿合法的前提下簽訂的，協(xié)議一旦生效，便對被執(zhí)行人產(chǎn)生相應的拘束力，其必須在協(xié)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利并積極履行義務。當相對人不履行義務時行政主體有權(quán)恢復強制執(zhí)行，這無疑也體現(xiàn)了對被執(zhí)行人的約束。其次，還要明確和解協(xié)議沒有執(zhí)行力。一方面，協(xié)議是雙方合意達成的結(jié)果，并非行政權(quán)的單方意思體現(xiàn)，不具有強制執(zhí)行性；另一方面，和解協(xié)議的存在也沒有終止原有行政法律關(guān)系，從相對人不履行就恢復執(zhí)行來看，協(xié)議并非執(zhí)行的依據(jù)。再次，協(xié)議具有對行政主體的規(guī)范力。雖然行政主體享有行政優(yōu)先權(quán)，但這種權(quán)利僅在為了公共利益的前提下方能行使。在一般情況下，“行政主體應遵守誠實信用原則，行政行為一經(jīng)作出不得隨意改變，體現(xiàn)了對行政主體的有效規(guī)范”。[6]法律并沒有規(guī)定行政主體違反和解協(xié)議的制裁手段，導致了立法上的漏洞。最后，對第三人在特殊情況下的執(zhí)行力。和解協(xié)議的達成可能會影響到第三人的合法權(quán)益，如果協(xié)議內(nèi)容純粹有利于第三人，那么該協(xié)議始終對其產(chǎn)生執(zhí)行力；但當協(xié)議損害其權(quán)益時，未經(jīng)第三人同意，該協(xié)議不對其生效，不具有相應的執(zhí)行力。

3.完善執(zhí)行和解的程序設(shè)計

完善具體的程序設(shè)計可以保障執(zhí)行和解制度的有效落實。因我國的執(zhí)行分為行政自行執(zhí)行和申請法院執(zhí)行，所以對應的執(zhí)行和解制度也存在些許差別。從總體的程序設(shè)計而言，主要包括和解的發(fā)起、主體資格的審查、協(xié)議的協(xié)商、簽訂、審查、公告等內(nèi)容。

(1)發(fā)起。執(zhí)行和解的發(fā)起主要包括發(fā)起的主體和時間。首先，就發(fā)起的時間而言，行政法上規(guī)定為“實施行政強制執(zhí)行階段”。筆者認為該規(guī)定不夠全面，容易誤讓人們以為和解的發(fā)起必須在行政機關(guān)決定或法院裁定強制執(zhí)行之后。然而事實上并非如此，催告以及執(zhí)行的決定階段皆可適用執(zhí)行和解。所以應明確規(guī)定：無論行政自行執(zhí)行還是申請人民法院執(zhí)行，在催告發(fā)出后到執(zhí)行程序終結(jié)前，都可以提出執(zhí)行和解的申請。其次，關(guān)于發(fā)起的主體，筆者認為應從和解協(xié)議的性質(zhì)來分析。和解協(xié)議具有雙方性和靈活性，任何一方皆可發(fā)出執(zhí)行和解的請求，但都需經(jīng)相對方同意后方能達成協(xié)議，而且參與方需享有相關(guān)權(quán)利的處分權(quán)。因此，可以采取行政機關(guān)依職權(quán)、相對人依申請相結(jié)合的發(fā)起方式。此外還要明確，法院并不能作為和解的發(fā)起機關(guān)，但在具體的適用中可以享有一定的建議權(quán)。

(2)對請求主體及內(nèi)容的審查。為了保證和解請求權(quán)的正確行使，防止作為拖延執(zhí)行的規(guī)避手段，行政主體應及時對請求主體和內(nèi)容進行審查，看是否有損公共利益或涉及案外人的合法權(quán)益。如果請求的內(nèi)容涉及案外人合法權(quán)益，應及時通知其參與和解協(xié)商過程，保護其合法權(quán)益。一方面應審查其是否具有利害關(guān)系及相應的處分權(quán)，另一方面還要審查其是否主觀上愿意履行，但卻存在客觀上的履行不能。如審查結(jié)果不符合上述條件，應駁回其和解請求，繼續(xù)行政強制執(zhí)行程序。此外，為了有效防止制度濫用，還應主動區(qū)分請求主體的主觀意愿并規(guī)定相應的申請次數(shù)。如果請求主體主觀上是惡意，那么應當及時恢復執(zhí)行并且剝奪其和解申請權(quán)；但如果其主觀上是善意，此時在行政執(zhí)行效率的要求下，只能給予其特殊情況的申請權(quán)。

(3)協(xié)議協(xié)商。參與主體應秉持自由與公平原則進行充分協(xié)商，所達成的合意不得違反公序良俗或法律規(guī)定。為了確保行政執(zhí)行效率，應明確和解的時間限制，原則上應在和解的提起階段完成。比如，相對人在催告期間提出和解申請的，理應在執(zhí)行決定作出前達成和解協(xié)議，否則行政機關(guān)有權(quán)終止和解并作出強制執(zhí)行的決定。如果為重大疑難復雜案件，則可將和解期限延長至執(zhí)行程序終結(jié)前。

(4)協(xié)議簽訂。協(xié)議的簽訂暗含著當事人對權(quán)利義務分配的認諾，并通過法定形式賦予合意相應的效力。因此，協(xié)議應當采取書面形式，明確記載雙方當事人的名稱及權(quán)益分配，方便事后的證據(jù)收集與認定。此外，為了確保執(zhí)行和解的行使規(guī)范，還應明確和解的請求和協(xié)商形式。關(guān)于和解的請求，原則上雙方當事人都應采取書面形式，但考慮到相對人存在書寫困難的情況，可賦予其相應的口頭申請權(quán)。但為了實現(xiàn)高效便民原則，對協(xié)商的形式不易做過多規(guī)定，只要能夠確保協(xié)商充分，都應承認其形式上的合法性。

(5)協(xié)議審查。和解協(xié)議的達成源于自由裁量權(quán)的行使，而權(quán)力的行使勢必要受到相關(guān)部門的監(jiān)督。筆者認為，對和解協(xié)議的審查需要明確審查的主體和審查標準。就審查主體而言，對于行政自行執(zhí)行案件，應當由上級行政機關(guān)進行審查；而對于申請人民法院執(zhí)行案件，則應當由被申請法院和上級機關(guān)聯(lián)合審查。這是因為法院作為司法機關(guān)僅能審查行政行為的合法性，往往會導致合理性的審查缺失。關(guān)于審查的標準，一方面要審查雙方協(xié)商是否自愿，另一方面要審查過程是否符合法定程序，內(nèi)容是否合法。

(6)協(xié)議公告。執(zhí)行和解必須遵守行政公開原則，確保整個過程的公開透明。具體應完善公告制度的適用，如應在主體資格審查后或協(xié)議簽訂后及時進行公告。公告可發(fā)揮社會監(jiān)督的效力，還能保證利害關(guān)系人的及時參加，不僅降低了執(zhí)法成本，還可以確保執(zhí)行和解的有效落實。