劉 超, 孫憶楠

(南京財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210023)

一、問題的提出

個(gè)人破產(chǎn)是指在具有民事行為能力的自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，在保留該自然人及其供養(yǎng)人的生活必需費(fèi)用及必要物品的基礎(chǔ)上，將其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣，并按照一定比例分配給所有債權(quán)人的法律制度。[1]個(gè)人破產(chǎn)制度致力于讓有信譽(yù)但過度負(fù)債的自然人擺脫無休止的債務(wù)清償程序，開始新的生活，并讓所有債權(quán)人得到公平受償。這一制度對于推動社會誠信建設(shè)、改善營商環(huán)境、激勵市場創(chuàng)新以及維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，均具有積極功用。

2020年8月26日，深圳市六屆人大常委會第44次會議表決通過《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個(gè)人破產(chǎn)條例》(以下簡稱《深圳破產(chǎn)條例》)，條例于2021年3月1日起施行。這是我國首部地方個(gè)人破產(chǎn)條例，標(biāo)志著我國在個(gè)人破產(chǎn)制度建設(shè)方面邁出了跨越性的一步。但我國在國家立法層面上始終未將自然人納入破產(chǎn)主體，而僅僅規(guī)定了企業(yè)破產(chǎn)程序，以至于破產(chǎn)法被稱之為“半部破產(chǎn)法”。實(shí)際上，就我國當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r而言，已經(jīng)產(chǎn)生了建構(gòu)個(gè)人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)訴求。

首先，自改革開放以后，我國個(gè)體工商戶的數(shù)量與日俱增，已占據(jù)我國市場主體總量的三分之二，貢獻(xiàn)了巨量的GDP與稅收。但是，個(gè)體工商戶卻得不到破產(chǎn)機(jī)制的保護(hù)，無法像企業(yè)那樣可以從市場中退出和再生。這一制度現(xiàn)實(shí)與個(gè)體經(jīng)濟(jì)所做出的貢獻(xiàn)顯然不相匹配。

其次，近十幾年來，我國居民杠桿率明顯提升。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，2008年至2017年第2季度我國居民杠桿率由18%上升至47.4%，杠桿率水平幾乎是全世界新興經(jīng)濟(jì)體中最高的[2]?！暗?018年第三季度，中國的居民部門杠桿率已經(jīng)從10年前的20%左右上升到51.50%，接近法國(59.5%)、德國(52.7%)等國家”[3]。2019年，我國“居民部門杠桿率為55.8%，比上年上升了3.7個(gè)百分點(diǎn)”[4]。居高不下的杠桿率的背后隱藏著個(gè)人過度負(fù)債等社會問題。20世紀(jì)90年代，日本因債務(wù)積壓而給該國帶來的慘痛教訓(xùn)，已充分說明居民杠桿率飆升的嚴(yán)重后果[5]。可見，我國亟需建立個(gè)人破產(chǎn)制度，分流經(jīng)濟(jì)壓力。

再次，個(gè)人市場退出機(jī)制的缺乏導(dǎo)致了嚴(yán)重的“執(zhí)行難”問題。根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)，截至2019年，我國無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的案件占據(jù)了全部執(zhí)行案件的40%到50%[6]，其中個(gè)人債務(wù)在執(zhí)行案件中占70%[7]。對于大部分“執(zhí)行難”案件，即便法院窮盡所有手段，也難以執(zhí)行到位。而“終本執(zhí)行”陷入了“終結(jié)本次執(zhí)行——申請恢復(fù)執(zhí)行——再次終結(jié)執(zhí)行——再次申請恢復(fù)執(zhí)行”的惡性循環(huán)，給被執(zhí)行人的生活帶來了不斷清償債務(wù)的羈絆?？梢?，被執(zhí)行人亟需一個(gè)可以集體性清償?shù)臋C(jī)制，即個(gè)人破產(chǎn)制度。

最后，伴隨著溫州審結(jié)全國首例個(gè)人破產(chǎn)案件，以及深圳出臺全國首部地方個(gè)人破產(chǎn)條例，可以預(yù)見，未來地方司法系統(tǒng)必然需要解決越來越多的個(gè)人破產(chǎn)案件，這也需要出臺專門的法律為這些案件提供統(tǒng)一的司法判準(zhǔn)。例如，在《深圳破產(chǎn)條例》出臺后，個(gè)人破產(chǎn)的異地處理就是該條例面臨的首要問題，符合條件的深圳破產(chǎn)人在其他沒有實(shí)施個(gè)人破產(chǎn)制度地方的債務(wù)必然會出現(xiàn)“認(rèn)定難”的問題。此外，與該條例相關(guān)的集中管轄、深圳法院關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)的裁決在特區(qū)之外的效力等問題，都需要得到上級法院尤其是國家立法的明確規(guī)定。

二、現(xiàn)有個(gè)人債務(wù)糾紛解決機(jī)制及評判

目前，我國存在的部分個(gè)人債務(wù)糾紛解決機(jī)制可以被視為是對個(gè)人破產(chǎn)制度的一種替代。但是，無論是參與分配制度，還是強(qiáng)制執(zhí)行程序、限制高消費(fèi)令，都無法為個(gè)人債務(wù)糾紛提供高效率、兜底性的解決機(jī)制。

(一)作為個(gè)人破產(chǎn)替代措施的債務(wù)糾紛解決機(jī)制

為解決個(gè)人債務(wù)糾紛，最高人民法院相繼出臺了一系列應(yīng)對措施，這些措施在當(dāng)下可以被視為是對個(gè)人破產(chǎn)制度的替代。

1.參與分配制度。這一制度有“小破產(chǎn)”之稱，是指在民事執(zhí)行程序中經(jīng)債權(quán)人申請，債務(wù)人的有限財(cái)產(chǎn)被債權(quán)人按一定比例分配清償?shù)某绦颉⑴c分配存在于同一被執(zhí)行人有多個(gè)債權(quán)人且債權(quán)人皆已取得執(zhí)行依據(jù)的案件中，其自產(chǎn)生伊始即成為法院解決多債權(quán)執(zhí)行案件的重要措施，在一定程度上維護(hù)了部分債權(quán)人的利益。

2.民事強(qiáng)制執(zhí)行措施。它是指人民法院根據(jù)生效法律文書確定的執(zhí)行內(nèi)容，運(yùn)用國家強(qiáng)制力量，強(qiáng)制民事義務(wù)人完成其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，從而確保權(quán)利人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的制度。該制度在司法實(shí)踐中一直發(fā)揮著破產(chǎn)清算的功用[8]，具有門檻低、效率高的特點(diǎn)，因此，債權(quán)人一般都會選擇通過這一程序來解決債務(wù)糾紛。

3.限制高消費(fèi)措施。最高人民法院2010年頒布了《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》，2015年又將其修改為《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》，其第3條規(guī)定：被執(zhí)行人為自然人的，被采取限制消費(fèi)措施后，不得從事特定的高消費(fèi)及非生活和工作必需的消費(fèi)行為。其第11條規(guī)定：被執(zhí)行人違反限制消費(fèi)令進(jìn)行消費(fèi)的行為屬于拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的行為，經(jīng)查證屬實(shí)的，予以拘留、罰款，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，追究其刑事責(zé)任。

(二)現(xiàn)有個(gè)人債務(wù)糾紛解決機(jī)制的不足

1.參與分配制度的不足。盡管參與分配制度在很大程度上發(fā)揮了個(gè)人破產(chǎn)的功用，但其內(nèi)在的制度性缺陷決定了這一制度始終無法充分獲取個(gè)人破產(chǎn)制度的糾紛解決效果。

第一，參與分配制度缺乏債務(wù)人財(cái)產(chǎn)公開機(jī)能。債權(quán)人申請參與分配第三人已經(jīng)開始的針對債務(wù)人的執(zhí)行程序的財(cái)產(chǎn)，必須知曉執(zhí)行程序的存在及進(jìn)展，以及債務(wù)人的資產(chǎn)狀況。然而，除上市公司之外，當(dāng)前我國其他市場主體并無財(cái)產(chǎn)公開的法定義務(wù)。因此，在普通的執(zhí)行程序中，無論是法院，還是申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，都沒有通知其他債權(quán)人的義務(wù)，這導(dǎo)致其他債權(quán)人很難及時(shí)知曉債務(wù)人的最新情況并及時(shí)申請參與分配，尤其是當(dāng)債務(wù)人存在惡意隱瞞等情況時(shí)更是如此。

第二，參與分配的主體范圍過于狹窄。有權(quán)申請參與分配的主體限于已經(jīng)起訴或者已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人。當(dāng)參與分配制度啟動后，法院并不會主動通知債權(quán)雖已到期但并未起訴的債權(quán)人，也不會主動通知債權(quán)尚未到期的債權(quán)人。這就意味著同個(gè)人破產(chǎn)相比，申請參與分配制度更難以實(shí)現(xiàn)全體債權(quán)人的公平受償。

第三，參與分配的客體范圍較為狹窄。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)被限定在申請執(zhí)行人的債權(quán)額度內(nèi)，且這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是已被查封、扣押或者凍結(jié)的。與執(zhí)行程序無關(guān)的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不能被強(qiáng)制分配?！斑@導(dǎo)致整體‘執(zhí)行財(cái)產(chǎn)池’與第一位債權(quán)人的申請‘額度’直接相關(guān)，其他債權(quán)人未清償?shù)牟糠种荒芰戆钙鹪V，而個(gè)人破產(chǎn)則可將債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理分配?！盵9]

第四，參與分配無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的公平受償。參與分配依循“先到先得”規(guī)則，按照申請分配的先后順序展開債務(wù)清償，而不論債權(quán)成立時(shí)間的先后。因此，先申請的債權(quán)人當(dāng)然可以優(yōu)先受償，哪怕其債權(quán)成立時(shí)間較晚。當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)時(shí)，后申請的債務(wù)人的權(quán)益顯然會被“擱置”，這有違債權(quán)的平等性原則[10]。

第五，“參與分配的申請期限不科學(xué)。按現(xiàn)有規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行程序結(jié)束前，債權(quán)人可隨時(shí)申請參與分配，法院需隨新債權(quán)人的不斷加入而不斷重新制作分配表、調(diào)整分配額，執(zhí)行效率會大打折扣”[11]。

第六，參與分配無法對債務(wù)人規(guī)避執(zhí)行行為進(jìn)行有效遏制。實(shí)踐中，被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的債務(wù)人極有可能實(shí)施捏造債務(wù)、隱匿或私分財(cái)產(chǎn)等侵犯債權(quán)人利益的行為，而參與分配制度中的法院、申請執(zhí)行人、參與分配的債權(quán)人都無法有效阻止債務(wù)人的上述行為，也無法請求宣告上述行為無效或申請撤銷上述行為。

第七，參與分配對債務(wù)人的法律關(guān)懷有所欠缺。參與分配以維護(hù)債權(quán)人利益為核心宗旨，而沒有體現(xiàn)拯救債務(wù)人并促使其重生的法律關(guān)懷。在這一制度中，如果債務(wù)人沒有清償全部債務(wù)，則其在經(jīng)過參與分配后仍要背負(fù)沉重的償債負(fù)擔(dān)，這導(dǎo)致債務(wù)人將長期處于償債狀態(tài)，無法重新開始新的生活。

2.民事強(qiáng)制執(zhí)行措施的不足。民事強(qiáng)制執(zhí)行措施中的部分規(guī)定(如“執(zhí)行年”、被執(zhí)行人信息查詢)始終存在合法性問題，且強(qiáng)制執(zhí)行措施同樣無法對所有債權(quán)人的利益進(jìn)行周全保障，因?yàn)閭鶆?wù)人經(jīng)過強(qiáng)制執(zhí)行措施后，其償債能力將進(jìn)一步削弱，其他債權(quán)人受償?shù)目赡苄詣t必然進(jìn)一步降低。而將執(zhí)行不能的案件納入“終本案件”庫，既產(chǎn)生了大量的“抽屜案件”，也不能使那些誠信的被執(zhí)行人被移出黑名單，這顯然不利于經(jīng)濟(jì)社會的穩(wěn)定發(fā)展。

3.限制高消費(fèi)措施的不足。限制高消費(fèi)令存在如下缺陷：首先，限制高消費(fèi)令的內(nèi)容較為單薄，基本局限于債務(wù)人的消費(fèi)行為，而沒有對相關(guān)的經(jīng)濟(jì)投資行為進(jìn)行規(guī)定。其次，限制高消費(fèi)令需要多部門的配合，但實(shí)踐中有關(guān)各部門的溝通與配合較為欠缺，降低了限制高消費(fèi)令的執(zhí)行效果。再次，限制高消費(fèi)令規(guī)定的行政、刑事等處罰措施將會給部分因客觀原因而資不抵債的誠信債務(wù)人貼上負(fù)面標(biāo)簽，進(jìn)而削弱其繼續(xù)努力工作的動力[12]。最后，限制高消費(fèi)令沒有規(guī)定復(fù)權(quán)程序，這既給債務(wù)人帶來了不成比例的義務(wù)負(fù)擔(dān)，影響了債務(wù)人還債的積極性，也令債務(wù)人恢復(fù)權(quán)利的程序缺乏充分的法律依據(jù)。上述民事強(qiáng)制執(zhí)行措施與限制高消費(fèi)令的不足顯然也都是在呼喚著個(gè)人破產(chǎn)制度的確立。

三、建立個(gè)人破產(chǎn)制度的必要性和可行性

有學(xué)者認(rèn)為，“只有明晰了個(gè)人破產(chǎn)制度最重要的意義，才能正確審視創(chuàng)建個(gè)人破產(chǎn)制度現(xiàn)有的立法條件，做到不故步自封，勇于向前”[13]。整體來看，這一制度在當(dāng)下中國的建構(gòu)已然不存在技術(shù)問題。

(一)建立個(gè)人破產(chǎn)制度的必要性

個(gè)人破產(chǎn)制度兼顧債權(quán)人與債務(wù)人的利益，避免了傳統(tǒng)個(gè)人債務(wù)糾紛解決機(jī)制偏重于維護(hù)債權(quán)人利益的傾向，呈現(xiàn)出了現(xiàn)代人文關(guān)懷的文明意涵。在此基礎(chǔ)上，個(gè)人破產(chǎn)制度對提升司法效益以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的穩(wěn)定發(fā)展，也具有積極功用。

1.保障債權(quán)人的知情權(quán)。個(gè)人破產(chǎn)制度可以幫助債權(quán)人事先判斷債務(wù)人是否可信，從而保障債權(quán)人的知情權(quán)。目前，我國個(gè)人信用信息主要儲存在銀行和以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為代表的第三方金融平臺，如支付寶、花唄、微信錢包、京東白條等。個(gè)人破產(chǎn)制度的建立必然會促使上述兩類個(gè)人信用信息進(jìn)行全面融合。在此基礎(chǔ)上，個(gè)人信用市場將得以有效建立。債權(quán)人可以從中購買個(gè)人信用產(chǎn)品，及時(shí)了解債務(wù)人的征信狀況，進(jìn)而決定是否放貸給債務(wù)人。

3.為債務(wù)人提供“重生”機(jī)會。個(gè)人債務(wù)的積壓不僅會影響經(jīng)濟(jì)增長與金融穩(wěn)定，也會給債務(wù)人帶來無盡的恐懼和焦慮。而個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度(破產(chǎn)余債免除制度)則可以讓“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人擺脫債務(wù)，為其提供重新開始的可能。[16]這對于鼓勵創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)新，維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定，推進(jìn)社會的文明與進(jìn)步，都有著積極功用。當(dāng)然，個(gè)人破產(chǎn)制度僅針對“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人，“對那些進(jìn)行欺詐債權(quán)人、損害債權(quán)人利益行為或違反破產(chǎn)法規(guī)定義務(wù)者，是不適用免責(zé)制度的”[17]。

4.根本上解決“執(zhí)行難”問題?，F(xiàn)階段通過強(qiáng)制執(zhí)行方式解決本應(yīng)由個(gè)人破產(chǎn)處理的債務(wù)案件，既加重了當(dāng)事人的“訴累”，也產(chǎn)生了龐大的“抽屜案件”，不僅沒有在實(shí)質(zhì)上讓債權(quán)人獲得清償，也造成司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，損害了司法權(quán)威。因此，2018年10月，最高人民法院提出了建立個(gè)人破產(chǎn)制度的建議。這是因?yàn)?，與執(zhí)行程序相比，個(gè)人破產(chǎn)程序具有終局性特質(zhì)，可以通過概括清償?shù)姆绞綄ψ匀蝗说膫鶆?wù)進(jìn)行集中、批量的有序清理，一攬子解決自然人的所有債務(wù)糾紛。

(二)建立個(gè)人破產(chǎn)制度的可行性

1.社會已有心理預(yù)期和心理承受力。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的實(shí)施已有十多年，無論政府、企業(yè)，還是個(gè)人，都不再談“破”色變。企業(yè)層面的破產(chǎn)觀念已然成熟?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》借鑒國外破產(chǎn)制度，內(nèi)含破產(chǎn)管理人制度、逃廢債務(wù)的預(yù)防、破產(chǎn)和解、債務(wù)清償順序等內(nèi)容[18]，完全可以為個(gè)人破產(chǎn)制度所吸收。

2.人民法院審判經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)成熟。經(jīng)過多年的企業(yè)破產(chǎn)實(shí)踐，大量專業(yè)的破產(chǎn)法官、破產(chǎn)管理人及其他專業(yè)人士的出現(xiàn)，積累了豐富的司法經(jīng)驗(yàn)。尤其是自2015年起開始施行的企業(yè)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”制度，推動執(zhí)行不能的案件轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序[19]，為個(gè)人破產(chǎn)制度的建構(gòu)提供了現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)參考與榜樣示范。

3.立法條件初步具備。2017年6月，最高人民法院在《對潘定心提出的建立和實(shí)施個(gè)人破產(chǎn)制度建議的答復(fù)》中指出：“我們相信，隨著中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展與改善，全國人民代表大會或其常委會在總結(jié)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上將適時(shí)制定個(gè)人破產(chǎn)法。”2019年2月，最高人民法院發(fā)布《人民法院第五個(gè)五年改革綱要(2019—2023)》，提出“研究推動建立個(gè)人破產(chǎn)制度”。同年7月，國家發(fā)改委等13部委聯(lián)合印發(fā)了《加快完善市場主體退出制度改革方案》，提出“研究建立個(gè)人破產(chǎn)制度”?！渡钲谄飘a(chǎn)條例》已經(jīng)出臺。這些工作“已經(jīng)為包括余債免除機(jī)制在內(nèi)的個(gè)人破產(chǎn)法律制度的建立提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)”[20]。

4.互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)可以提供技術(shù)保障。隨著科技的發(fā)展，人們的主要財(cái)富除了不動產(chǎn)和價(jià)值較大的動產(chǎn)外，基本都以虛擬貨幣、電子余額或股票、基金等形式存在，這為金融機(jī)構(gòu)和人民法院收集個(gè)人信用信息提供了極大的方便。尤其是5G網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)監(jiān)測用戶的資金存儲狀況將更為便捷，從而可以為個(gè)人破產(chǎn)制度的建立提供技術(shù)保障。

四、個(gè)人破產(chǎn)制度的特殊面向及制度訴求

個(gè)人破產(chǎn)制度的建構(gòu)需要充分考慮個(gè)人破產(chǎn)的特殊面向，尤其是要彰顯個(gè)人破產(chǎn)內(nèi)含的人道主義關(guān)懷，既要為債務(wù)人的重生設(shè)置多元化的措施，也要防止個(gè)人破產(chǎn)的濫用。鑒于此，個(gè)人破產(chǎn)制度的建構(gòu)須考慮以下四點(diǎn)：

由旅游外語系教師管理，并聘請前廳和客房經(jīng)理負(fù)責(zé)公寓的運(yùn)營，下設(shè)“接待服務(wù)部”負(fù)責(zé)日常管理運(yùn)行，并配備了穩(wěn)定的勤工助學(xué)隊(duì)伍。

首先，個(gè)人破產(chǎn)須有條件限制。個(gè)人破產(chǎn)制度在歷史上經(jīng)歷了人身替代罰、財(cái)產(chǎn)加重罰等不同階段。到19世紀(jì)中葉，現(xiàn)代友好型個(gè)人破產(chǎn)(bankruptcy-friendly)制度才得以形成。而這種“友好”顯然是針對“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人而言的，因?yàn)椴患訁^(qū)分地允許所有資不抵債的債務(wù)人破產(chǎn)將引發(fā)嚴(yán)重的社會信用危機(jī)，沖擊穩(wěn)定的市場交易秩序，因此，個(gè)人破產(chǎn)須有條件限制，資不抵債的自然人并不能隨意進(jìn)行破產(chǎn)。

其次，不能即刻免除債務(wù)人余債。即便是“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人，由于其畢竟負(fù)有償還債權(quán)人債務(wù)的客觀義務(wù)，且在經(jīng)過破產(chǎn)清算后仍會繼續(xù)進(jìn)行必要的經(jīng)濟(jì)活動。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)免責(zé)制度中設(shè)置考察期，要求那些有一定實(shí)力的債務(wù)人在考察期內(nèi)仍然需要償還部分債務(wù)，只有在考察期滿后才能徹底免除余債。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)輔之以失權(quán)、復(fù)權(quán)制度，對債務(wù)人形成規(guī)范的約束機(jī)制。

再次，須確立自由財(cái)產(chǎn)制度。即為破產(chǎn)人留有一定的可自由管理和處分的財(cái)產(chǎn)。這一制度的理論基礎(chǔ)是，當(dāng)債務(wù)人經(jīng)過破產(chǎn)程序后，其首先應(yīng)當(dāng)有足量的必要財(cái)產(chǎn)以保證其本人和家人的最低生活和業(yè)務(wù)需要。這既是債務(wù)人得以“重新開始”(fresh start)的前提條件，也彰顯了現(xiàn)代友好型個(gè)人破產(chǎn)制度的實(shí)踐品相。

最后，須確立破產(chǎn)重整制度。個(gè)人破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)關(guān)注破產(chǎn)后債務(wù)人的存續(xù)與發(fā)展，注重幫助債務(wù)人實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的重生，“為自然人準(zhǔn)備好敗者復(fù)活的制度框架”[21]。因此，個(gè)人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)確立破產(chǎn)重整制度，讓破產(chǎn)重整成為個(gè)人破產(chǎn)的主要債務(wù)清理形式。

在立法上步驟上，可以先制定《個(gè)人破產(chǎn)暫行條例》，然后再將其與《企業(yè)破產(chǎn)法》合并，形成統(tǒng)一的破產(chǎn)法。

五、個(gè)人破產(chǎn)制度的主要內(nèi)容

(一)程序性內(nèi)容

1.申請模式?？梢酝瑫r(shí)規(guī)定債務(wù)人申請與債權(quán)人申請兩種模式?！渡钲谄飘a(chǎn)條例》第8條規(guī)定“符合本條例第二條規(guī)定的債務(wù)人，可以向人民法院提出破產(chǎn)申請，包括申請破產(chǎn)清算、重整、和解”；第9條規(guī)定“當(dāng)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，單獨(dú)或者共同對債務(wù)人持有五十萬元以上到期債權(quán)的債權(quán)人，可以向人民法院提出破產(chǎn)申請，申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算”。

2.前置程序。個(gè)人破產(chǎn)的前置程序分為庭前債務(wù)和解與庭內(nèi)債務(wù)和解。德國個(gè)人破產(chǎn)法即設(shè)置了這兩個(gè)程序，只有在這兩個(gè)和解程序都失敗后，才能進(jìn)入破產(chǎn)審判程序。庭前債務(wù)和解是債務(wù)人與全體債權(quán)人的和解，雙方應(yīng)以書面形式進(jìn)行記錄、簽字，作為和解的證明。庭前債務(wù)和解具有成本低、對債務(wù)人負(fù)面影響較小的優(yōu)勢。當(dāng)庭前債務(wù)和解失敗后，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入庭內(nèi)債務(wù)和解。在庭內(nèi)債務(wù)和解中，法官處于主導(dǎo)地位，享有較大的自由裁量權(quán)。這有助于提升司法效益，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。兩類和解前置程序有助于分流個(gè)人破產(chǎn)案件，減輕司法負(fù)擔(dān)，我國構(gòu)建個(gè)人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)借鑒。

3.債務(wù)清理程序。域外個(gè)人破產(chǎn)債務(wù)清理程序包括清算程序與重整程序。對此，我國應(yīng)當(dāng)予以借鑒。此外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立簡易程序。這是因?yàn)?，在絕大多數(shù)個(gè)人破產(chǎn)案件中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)極為有限，債權(quán)人人數(shù)較少，債權(quán)債務(wù)關(guān)系較為簡單，因此通過簡易程序更加符合效率的要求[22]。具體而言，可以借鑒《德國破產(chǎn)法》對簡易程序的規(guī)定，明確規(guī)定適用簡易程序的破產(chǎn)債權(quán)數(shù)額、債權(quán)人人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)，建構(gòu)符合中國實(shí)際的個(gè)人破產(chǎn)簡易程序。

4.與其他法律程序的銜接。個(gè)人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)注重與《民事訴訟法》等其他法律程序的銜接?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第4條規(guī)定：“破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”此外，其他規(guī)范性文件中也有值得個(gè)人破產(chǎn)制度予以銜接的規(guī)定，如《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》規(guī)定了被執(zhí)行人不得被查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣和抵債的財(cái)產(chǎn)范圍，該規(guī)定完全可以和個(gè)人破產(chǎn)制度中的自由財(cái)產(chǎn)制度相銜接。

5.一審法院級別。在此問題上，《深圳破產(chǎn)條例》第5條規(guī)定，個(gè)人破產(chǎn)案件原則上由深圳市中級人民法院進(jìn)行一審。筆者認(rèn)為，考慮到個(gè)人破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)的差異，個(gè)人破產(chǎn)案件應(yīng)由債務(wù)人住所地或居住地的基層法院進(jìn)行一審。因?yàn)閭€(gè)人破產(chǎn)案件的審理難度較低，由基層法院一審較為合適。尤其是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”實(shí)施以來，各地法院均配備了專門負(fù)責(zé)移送“執(zhí)轉(zhuǎn)破”案件的工作人員，有效提升了基層法院處理破產(chǎn)案件的能力，這為基層法院設(shè)立個(gè)人破產(chǎn)審判庭打下了基礎(chǔ)。

(二)實(shí)體性內(nèi)容

1.申請條件。個(gè)人破產(chǎn)的申請條件應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人“不能負(fù)擔(dān)債務(wù)”。但是，對于如何界定債務(wù)人“不能負(fù)擔(dān)債務(wù)”，學(xué)術(shù)界存在以債務(wù)人當(dāng)前財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)和以對債務(wù)人進(jìn)行合理期待的將來財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)兩種不同主張。筆者認(rèn)為，由于經(jīng)過破產(chǎn)程序的自然人將繼續(xù)存在，其必然會產(chǎn)生將來財(cái)產(chǎn)。因此，我國個(gè)人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)采取以當(dāng)前財(cái)產(chǎn)為主、將來財(cái)產(chǎn)為輔的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，來衡量債務(wù)人是否“不能負(fù)擔(dān)債務(wù)”。

2.立法模式。從主體看，個(gè)人破產(chǎn)立法模式分為商人破產(chǎn)模式、消費(fèi)者破產(chǎn)模式和將兩者合而為一的一般個(gè)人破產(chǎn)模式。筆者認(rèn)為，我國宜采用一般個(gè)人破產(chǎn)模式。這是因?yàn)?，在市場?jīng)濟(jì)條件下，嚴(yán)格區(qū)分商人與非商人或者嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)活動與非商業(yè)活動，已非易事。并且，無論商人破產(chǎn)模式還是消費(fèi)者破產(chǎn)模式，都意味著另一方被排除在個(gè)人破產(chǎn)制度的保護(hù)范圍之外，這有違公平的法治理念。此外，一般個(gè)人破產(chǎn)模式已經(jīng)成了世界各國個(gè)人破產(chǎn)立法的主流模式。

一般個(gè)人破產(chǎn)模式又有廣義與狹義之分。前者主張所有類型的自然人都有破產(chǎn)能力，后者雖原則上認(rèn)可所有自然人的破產(chǎn)能力，但主張根據(jù)實(shí)際情況剝奪特定類型自然人的破產(chǎn)能力。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采用狹義模式，將農(nóng)民排除在個(gè)人破產(chǎn)的主體之外，其原因有三：第一，農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營所得很難計(jì)算；第二，農(nóng)民的個(gè)人收入與家庭財(cái)產(chǎn)很難區(qū)分；第三，農(nóng)村土地政策的浮動性與復(fù)雜性。盡管近年來實(shí)行的農(nóng)地“三權(quán)分置”政策鼓勵土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)[23]，但整體來看，我國的“三農(nóng)”政策尚未完全定型，如果個(gè)人破產(chǎn)制度適用于農(nóng)民，則立法也會因“三農(nóng)”政策的變化而需不斷修正，這不利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性與可預(yù)測性。

3.破產(chǎn)清算與破產(chǎn)重整。與企業(yè)破產(chǎn)一樣，個(gè)人破產(chǎn)的債務(wù)清理方式也分為破產(chǎn)清算與破產(chǎn)重整。在二者的選擇問題上，存在著選擇自由與選擇受限兩種模式。前者賦予債務(wù)人自由選擇清算或重整的權(quán)利；后者則限制債務(wù)人選擇破產(chǎn)清算，主張優(yōu)先適用破產(chǎn)重整。兩相比較，選擇受限模式更能彰顯個(gè)人破產(chǎn)制度的價(jià)值理念。一方面，選擇受限模式可以防止債務(wù)人濫用清算程序，激勵債權(quán)人對債務(wù)人的合理放貸行為；另一方面，實(shí)踐中債權(quán)人在破產(chǎn)重整程序中能獲得更多的受償。因此，我國個(gè)人破產(chǎn)立法宜采用選擇受限模式。

4.自由財(cái)產(chǎn)制度。個(gè)人破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)的一大區(qū)別在于，企業(yè)經(jīng)清算后須注銷法人資格，但個(gè)人經(jīng)過破產(chǎn)清算后仍需繼續(xù)生存。為了維系其生存，立法需要為債務(wù)人保留必要的自由財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)可以為債務(wù)人及其家庭成員的基本生活提供必要的保障，為其繼續(xù)工作提供合理的條件。當(dāng)然，為債務(wù)人保留的自由財(cái)產(chǎn)只要能夠使債務(wù)人維持較低的基本生活并能開展正常的工薪工作即可，而不意味著為其保留用于投資或經(jīng)營、超出生活和工作基本保障條件的財(cái)產(chǎn)。

5.債務(wù)豁免限制。我國個(gè)人破產(chǎn)立法應(yīng)對破產(chǎn)免責(zé)的范圍進(jìn)行必要限制，下列請求權(quán)應(yīng)當(dāng)被排除在免責(zé)范圍之外：其一，債務(wù)人對家庭成員的撫養(yǎng)或贍養(yǎng)費(fèi)；其二，債務(wù)人的應(yīng)納稅款；其三，債務(wù)人應(yīng)繳納的罰款、罰金。

(四)濫用個(gè)人破產(chǎn)制度的防范及懲戒機(jī)制

當(dāng)前我國的個(gè)人征信系統(tǒng)尚不完善，個(gè)人信貸消費(fèi)尚缺乏有力的監(jiān)督，部分不誠信的債務(wù)人極有可能利用個(gè)人破產(chǎn)制度逃避債務(wù)。而過于偏向保障債務(wù)人利益的破產(chǎn)政策也有可能誘導(dǎo)人們盲目消費(fèi)與投資。故而，有必要通過規(guī)范的機(jī)制對濫用個(gè)人破產(chǎn)的行為進(jìn)行防范和懲戒。

1.設(shè)立較高的個(gè)人破產(chǎn)申請門檻。一方面，債務(wù)人的債務(wù)數(shù)額應(yīng)較高。小額債務(wù)人并不需要通過破產(chǎn)程序來處理債務(wù)糾紛。另一方面，債務(wù)人的收入水平應(yīng)較低。債務(wù)人如若有較高的收入水平，或者在未來可以有較高的收入預(yù)期，則應(yīng)當(dāng)通過強(qiáng)制執(zhí)行等措施來處理其債務(wù)糾紛。

2.設(shè)置破產(chǎn)免責(zé)考察期。破產(chǎn)免責(zé)分為當(dāng)然免責(zé)與許可免責(zé)。前者無須法院裁決，債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后即可被免除所有債務(wù)；后者意味著當(dāng)破產(chǎn)程序終結(jié)后，債務(wù)人是否可以被免除債務(wù)，尚需法院裁決。由于當(dāng)然免責(zé)容易誘發(fā)債務(wù)人盲目申請破產(chǎn)，故而我國宜采取許可免責(zé)制度。許可免責(zé)制度通過引入法院的監(jiān)督，給債務(wù)人施加諸多限制，可以防止債務(wù)人利用免責(zé)制度逃避債務(wù)。為此，就需要在立法上為債務(wù)人設(shè)定一定的免責(zé)考察期?！渡钲谄飘a(chǎn)條例》即設(shè)置了3年考察期，考察期屆滿，債務(wù)人方可向法院申請免除其未清償?shù)膫鶆?wù)。

3.創(chuàng)設(shè)嚴(yán)格的失權(quán)與復(fù)權(quán)制度。失權(quán)和復(fù)權(quán)制度是個(gè)人破產(chǎn)的獨(dú)有制度，有助于進(jìn)一步監(jiān)督、約束債務(wù)人破產(chǎn)后的行為，遏制其不理智的經(jīng)濟(jì)行為，從而盡可能地讓債權(quán)人獲得更多的受償，避免債務(wù)人的惡意破產(chǎn)。

失權(quán)制度是指在債務(wù)人破產(chǎn)后對其權(quán)利進(jìn)行限制，以督促其在破產(chǎn)后的生活與工作進(jìn)程中更加審慎地制定方案，及時(shí)償還有關(guān)債務(wù)。失權(quán)分為權(quán)利失權(quán)與人格失權(quán)。前者體現(xiàn)為禁止自然人從事特定的經(jīng)濟(jì)行為，后者則是對自然人的任職進(jìn)行限制?！渡钲谄飘a(chǎn)條例》第23條和第86條分別規(guī)定破產(chǎn)人在解除限制前禁止購買不動產(chǎn)、機(jī)動車，以及不得擔(dān)任上市公司、非上市公眾公司和金融機(jī)構(gòu)的董事、監(jiān)事和高級管理人員職務(wù)。在失權(quán)程序方面，存在破產(chǎn)后立即失權(quán)的當(dāng)然形成主義和破產(chǎn)后需要法官進(jìn)行裁判決定是否失權(quán)的裁判形成主義兩種立法模式。我國宜采用裁判形成主義的謹(jǐn)慎做法，即賦予法官一定的自由裁量權(quán)，由法官對債務(wù)人應(yīng)否適用失權(quán)制度，以及適用失權(quán)制度后的限制程度，進(jìn)行充分的考量，兼顧對債務(wù)人進(jìn)行懲戒與保護(hù)的雙重立法目的。

復(fù)權(quán)制度是指解除失權(quán)狀態(tài)的制度。破產(chǎn)人不能終身失權(quán)，否則有違人道主義精神，這就需要復(fù)權(quán)制度來解除債務(wù)人的失權(quán)狀態(tài)。在復(fù)權(quán)方式上，有當(dāng)然復(fù)權(quán)主義與許可復(fù)權(quán)主義之分。我國宜采用許可復(fù)權(quán)主義，即債務(wù)人在滿足相應(yīng)的復(fù)權(quán)條件后，需要向法院提出復(fù)權(quán)申請，法院審查通過后即可裁定恢復(fù)其被限制的資格和權(quán)利。復(fù)權(quán)條件應(yīng)包括：債務(wù)人履行完畢和解協(xié)議；債務(wù)人已清償所有余債；債務(wù)人失權(quán)達(dá)到一定期限，但始終無法履行完畢和解協(xié)議或者無法清償考察期內(nèi)應(yīng)當(dāng)清償?shù)膫鶆?wù)。

六、余論

完善的個(gè)人破產(chǎn)制度需要相應(yīng)的配套措施，這些配套措施包括完善的社會信用體系、社會保障體系和后續(xù)幫扶機(jī)制。它們可以促使個(gè)人破產(chǎn)制度的順暢運(yùn)行，同時(shí)彰顯現(xiàn)代個(gè)人破產(chǎn)制度的人文關(guān)懷。