李麗

（北京雍文律師事務(wù)所，北京 100081）

隨著混凝土行業(yè)的發(fā)展，企業(yè)對于管理精細(xì)化、專門化有了更高的需求，在控制生產(chǎn)經(jīng)營成本這一整體目標(biāo)下，越來越多的企業(yè)選擇把一些可以獨立運營的部門，譬如泵送運輸車隊、設(shè)備維保、食堂、保潔等剝離并外包運營，也就是我們通常所說的業(yè)務(wù)外包。此外，混凝土企業(yè)持續(xù)不斷地修繕施工、更新設(shè)備，一般也采用業(yè)務(wù)外包的方式完成。

嚴(yán)格地說，業(yè)務(wù)外包不是一個法律上的概念，而是一種經(jīng)營策略。企業(yè)將非核心業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移出去，既可以借助外部資源的優(yōu)勢來彌補和改善自己的弱勢，也有助于實現(xiàn)把主要精力放在企業(yè)的核心業(yè)務(wù)上。通過業(yè)務(wù)外包，還可以降低企業(yè)自身經(jīng)營的法律風(fēng)險，減少勞動仲裁、訴訟爭議案件的發(fā)生。

業(yè)務(wù)外包合同在實踐中經(jīng)常以承包合同、分包合同、租賃合同、加工承攬合同等等面目出現(xiàn)，但究其實質(zhì)，業(yè)務(wù)外包主要是通過建立承攬合同關(guān)系實現(xiàn)。無論是混凝土企業(yè)發(fā)包蓋一座原材料大棚項目，還是應(yīng)環(huán)保要求邀施工隊對攪拌機(jī)封閉改造，或?qū)⒈盟瓦\輸業(yè)務(wù)發(fā)包給第三方物流公司等等，所涉的法律關(guān)系主要為承攬合同法律關(guān)系。

所謂承攬合同，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百七十條規(guī)定，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。除第七百七十條列舉的承攬工作內(nèi)容外，房屋修繕合同、印刷合同、設(shè)計合同、翻譯合同、打印合同、畫品裝裱合同等，都是生活中常見的承攬合同。在這里，大家不應(yīng)被“定作人”、“承攬人”這些名詞所迷惑，也不要將承攬合同標(biāo)的局限理解為一件物品，承攬合同標(biāo)的是工作成果。

實踐中，業(yè)務(wù)外包過程中如發(fā)生爭議，關(guān)于“事”的爭議，無論是通過合同約定還是雙方協(xié)商，都好解決。但關(guān)于“人”的爭議較難解決，爭議主要集中在勞動者發(fā)生傷亡事故后到底應(yīng)由誰負(fù)責(zé)的問題上。鑒于此，混凝土企業(yè)打算進(jìn)行業(yè)務(wù)外包前，須厘清以下兩個基本問題：

1 作為承攬合同法律關(guān)系中的定作人與作為勞務(wù)（勞動）法律關(guān)系中的雇主，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任差異巨大

舉個例子，某混凝土企業(yè)引入第三方承包泵送運輸混凝土業(yè)務(wù)，一旦有司機(jī)發(fā)生交通事故受傷，混凝土企業(yè)主張自己與第三方是承攬合同關(guān)系，應(yīng)根據(jù)雙方簽訂的合同約定，由承攬人即第三方自行承擔(dān)責(zé)任。司機(jī)認(rèn)為自己雖然沒有和混凝土企業(yè)簽訂勞動合同，但也沒有和第三方簽訂勞動合同，自己天天穿混凝土企業(yè)的工作服來攪拌站上班開罐車，主張自己是向混凝土企業(yè)提供勞務(wù)甚至是具有事實上的勞動關(guān)系，應(yīng)簽而未簽勞動合同，應(yīng)由混凝土企業(yè)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

的確，對于同一事實，認(rèn)定勞動者是在履行承攬合同過程中受到人身損害，還是在提供勞務(wù)（勞動）過程中受到人身損害，適用法律以及法律后果差異巨大。前者適用合同法，后者適用侵權(quán)責(zé)任法或勞動法。如果認(rèn)定具備承攬合同關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百九十三條規(guī)定，“承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！被炷疗髽I(yè)作為定作人，只有在定作、指示或者選任方面有過錯，才承擔(dān)責(zé)任。而如果勞動者系在提供勞務(wù)（勞動）過程中受到人身損害，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中自身受到傷害的，應(yīng)當(dāng)列雇主為被告并由其承擔(dān)賠償責(zé)任?！被炷疗髽I(yè)作為雇主應(yīng)承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任。進(jìn)一步的，如果認(rèn)定了雙方具有事實勞動關(guān)系，應(yīng)簽而未簽勞動合同，那么雇主還應(yīng)按照工傷保險標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，賠償金額更為可觀。

判定到底是承攬合同關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，最核心的標(biāo)準(zhǔn)是合同標(biāo)的到底是“工作成果”還是“勞務(wù)”。承攬合同標(biāo)的是工作成果，合同當(dāng)事人之間不存在控制、支配和從屬關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系類似于勞動關(guān)系，當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系。相應(yīng)的，承攬關(guān)系定作人一般不會指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，不會限定工作時間，一般會一次性結(jié)算價款。勞務(wù)關(guān)系中雇主通常會指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，會限定工作時間，一般會定期給付報酬。這些標(biāo)準(zhǔn)說起來比較抽象，后續(xù)筆者會通過介紹案例幫助大家理解。

總之，混凝土企業(yè)在業(yè)務(wù)外包前，應(yīng)根據(jù)自身需求和實際情況，相應(yīng)地采用承攬合同或勞務(wù)派遣、勞務(wù)合同方案實現(xiàn)目的，方案因事而異，適合就好。

2 簽訂了承攬合同，定作人對于承攬人發(fā)生的事故未必?zé)o責(zé)

舉個例子，某混凝土企業(yè)找一個施工隊維修鋼結(jié)構(gòu)大棚，維修過程中勞動者受傷，勞動者將施工隊包工頭以及發(fā)包方混凝土企業(yè)作為共同被告訴至法院。即便施工前混凝土企業(yè)與施工隊已經(jīng)簽訂承攬合同、安全協(xié)議，約定了發(fā)生事故由承攬人責(zé)任自負(fù)，混凝土企業(yè)作為定作人真的可以作壁上觀不承擔(dān)任何責(zé)任嗎？未必如此。

如前所述，即便認(rèn)定承攬合同關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百九十三條規(guī)定，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。譬如，需要由具備資質(zhì)的主體完成的項目，定作人沒有與具備資質(zhì)的主體簽訂承攬合同，或者在承攬合同履行過程中定作人盲目指揮、未提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鳁l件等，均可能被認(rèn)定具有過錯，須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

因此，混凝土企業(yè)在決定采用承攬合同方式外包業(yè)務(wù)后，對于合作對象的選任、合同的簽訂以及合同的履行仍要盡到審慎義務(wù)。