孫文楨

一、問題的提出

債務免除，乃是債之關系消滅的一種原因。本文標題所謂“債務免除行為的性質(zhì)”，系指債務免除行為到底屬于契約抑或?qū)儆趩为毿袨椤ｊP于此問題，學術界歷來存在爭議，迄今尚未平息。我國《民法典》①本文中所稱“我國《民法典》”或“《民法典》”，均指《中華人民共和國民法典》。第575 條規(guī)定：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，債權債務部分或者全部終止，但是債務人在合理期限內(nèi)拒絕的除外?！痹撘?guī)定在“單獨行為”和“契約”之間的搖擺不定，充分表明對債務免除行為的性質(zhì)問題進行研究實有其必要性。同時，為能真正地發(fā)現(xiàn)問題并有效地解決問題，本文的研究從類型化的角度進行。此所謂“類型化”，系指按研究的需要而對債務和債務的免除進行類型區(qū)分。

此處需預先說明兩點。其一，債法理論對“債之關系”的含義歷來有廣義和狹義之分。狹義債之關系，系指個別的給付關系，而廣義債之關系，則指包括了數(shù)個債權和債務（即數(shù)個狹義債之關系）的法律關系②參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第56 頁。。各國民法在處理債務免除問題時，對“債之關系”均取其狹義。故此，如無特別說明，本文對“債之關系”亦取其狹義，并在此狹義基礎上使用“債”“債務”“債權”等相關概念。

其二，本來，按債法理論，“債務免除行為的性質(zhì)”并非僅指債務免除行為到底屬于契約抑或?qū)儆趩为毿袨?，而是亦包括其他方面，諸如債務免除行為屬于有因行為抑或無因行為、屬于無償行為抑或有償行為、屬于要式行為抑或不要式行為，等等。但是，鑒于此處的“其他方面”或者已有定論，或者未見爭議，而學界近些年來在提及債務免除行為的性質(zhì)問題時，如無特別情況，亦均指債務免除行為屬于契約抑或?qū)儆趩为毿袨檫@個問題，故此，為保留共同的交流平臺，為使學術觀點能夠有機會發(fā)生碰撞交鋒，本文所謂“債務免除行為的性質(zhì)”，其意僅指債務免除行為到底屬于契約抑或?qū)儆趩为毿袨椤?/p>

二、已有立法模式的瑕疵

迄今為止，關于債務免除的立法，共有三種模式，即“契約模式”“單獨行為模式”“單獨行為修正模式”。與此相應，關于債務免除行為的性質(zhì)，亦有三種學說，即“契約說”“單獨行為說”“單獨行為修正說”。鑒于此三種學說和三種立法模式內(nèi)容分別對應，且相互間結(jié)合緊密而難以截然分離，為敘述方便，本文擬從立法模式的角度展開論述，而對相應學說的內(nèi)容則在論述過程中適時提及。

深入研究即可發(fā)現(xiàn)，這些立法模式或者無法適用于所有債務，或者制度設計有違科學，從而均暴露出了其各自不同程度的瑕疵。

（一）契約模式

契約模式認為，債務免除應當通過債權人和債務人成立契約的方式進行，債權人的單方意思不足以免除債務。債務免除屬于處分行為，故而此處的“契約”屬于處分性質(zhì)的契約，即所謂“準物權契約”①參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第874 頁。。從法制史角度觀察，契約模式的最早立法例當推羅馬法。羅馬法上關于“免除”的規(guī)定主要有兩種方式，即“正式免除”（acceptilatio）和“略式免除”（acceptilatio Aquiliana）。正式免除系市民法上之免除方式，略式免除為萬民法上之免除方式。正式免除的方式，因各個契約成立方式的不同而不同；易言之，以某種方式成立契約債務，亦應以該方式免除之而后方可發(fā)生債務免除的法律效力。略式免除不像正式免除那樣必須遵循嚴格的程序，而只需債權人和債務人達成簡單的口約（pactum de non petendo）。該口約亦稱為“不索債的簡約”。憑此簡約，債權人允諾不向債務人索債，于是在效果上即相當于免除了其債務。②參見丘漢平：《羅馬法》，中國方正出版社2004年版，第394-396 頁。

羅馬法以契約免除債務的做法影響深遠，后世大陸法系的普魯士、法國、德國、瑞士、保加利亞、蘇俄等國，皆以債務免除為契約③參見《普魯士邦法》第一部第十六章第379 條、第380 條和第388 條，《法國民法典》第1285 條、第1287 條，《德國民法典》第397 條，《瑞士債務法》第115 條，《保加利亞債和契約法》第108 條，《蘇俄民法典》（1922年）第129 條。。其中，德國的規(guī)定簡潔明了，堪稱契約模式的典型代表?！兜聡穹ǖ洹返?97 條共兩款，其第1 款規(guī)定：“債權人以契約對債務人免除其債務者，債務關系消滅?！逼涞? 款規(guī)定：“債權人與債務人訂立契約承認債務關系不存在者，亦同。”④《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2004年版，第120 頁。除這些大陸法系國家外，英美法系諸國亦將債務免除視為契約。⑤參見邢建東：《合同法（總則）——學說與判例注釋》，法律出版社2006年版，第344 頁。

綜觀學者們的論述可知，契約模式的確立系基于三方面的理由。其一，債之關系具有特殊性，不能無視債務人的意思。如果僅憑債權人的單方意思即可發(fā)生債務消滅的效果，則正是對債務人意思的無視⑥參見胡長清：《中國民法債篇總論》（下冊），商務印書館1947年版，第602 頁；張俊浩：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第719 頁；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第281 頁；江平：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第541 頁；魏振瀛：《民法》，北京大學出版社2000年版，第377 頁。。其二，債權人免除債務人的債務，是給予債務人以恩惠，但恩惠不得強加于人，否則就損害了債務人的人格獨立。通過契約免除債務，在給予債務人以恩惠時首先征得債務人的同意，這正是尊重債務人的人格獨立。⑦同注①，第873 頁。其三，債權人免除債務人的債務，必有一定的動機或目的，因而不能斷定該免除必定不會有損于債務人的利益。為避免債權人濫用權利從而保護債務人的利益，應當對債權人免除債務的方法和效力有所限制，而以契約免除債務即可實現(xiàn)此目的。⑧參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），臺北三民書局1997年版，第845 頁。這三方面理由，亦構成了“契約說”的內(nèi)容。

不可否認，衡諸債務免除千姿百態(tài)的實際情形，契約模式在絕大多數(shù)情形下堪稱合理。誠然，債務人的意思不能被無視，從而債務免除無論意味著給予債務人以恩惠（例如貸款人免除借款人的還款債務），抑或意味著在給予債務人以恩惠之同時亦損害債務人利益（例如，公司免除為學手藝而向公司提供有償服務的學徒工的債務①周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第914 頁。），抑或意味著損害債務人利益（例如，公司免除為學手藝而向公司提供無償服務的學徒工的債務；又如，甲為使馬得到運動而借用于乙，乙免除甲的債務②這個關于馬的借用的例子來自我國臺灣地區(qū)戴修瓚教授《民法債篇總論》（下冊）（會文堂新記書局1947年版）第530 頁。戴修瓚教授舉此例意在說明“債之關系固多為債權人之利益，然為債務人之利益者，亦或有之”。問題在于，按我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，借用合同系實踐合同，因而在其生效時，出借人已無債務，更遑論債務被免除。所以，筆者認為戴修瓚教授的這個例子欠恰當。不過，按照我國《合同法》和《民法典》合同編對贈與合同的規(guī)定并衡諸法理，借用合同這個無名合同完全可以被視作贈與合同，從而借用合同就成了諾成合同?；诖朔N認識，筆者在文中就依然使用了這個例子。另，關于借用合同可以被有條件地視作贈與合同，可參見史尚寬先生所著《債法各論》（中國政法大學出版社2000年版）第120 頁上的論述。），均應當征得債務人同意即采契約模式，其間理由或在于尊重債務人的人格獨立而不對其強加恩惠，或在于保護債務人的利益。不過，在這三種情形之外，債務免除尚有第四種情形，即該免除既不會損害債務人的利益亦非給予債務人以恩惠。此種情形下，契約模式就難稱其為合理。試舉一例予以說明，甲公司與乙貧困戶達成贈與合同而承諾贈與乙貧困戶五萬元。乙貧困戶如果擬免除甲公司的債務，那么，該免除就既不是給予甲以恩惠（乙這時只是不愿意接受甲的恩惠，而并非在給予甲以恩惠），亦沒有損害甲的利益。該免除如果采取契約模式，則在甲不同意免除時，乙就必須接受甲的恩惠，而這顯然違反了“恩惠不得強加于人”的生活常理，有悖于尊重他人人格獨立的人權觀念。換言之，契約模式此時暴露出了瑕疵。

（二）單獨行為模式

所謂“單獨行為模式”，系指債務免除無須債務人的同意，僅債權人單方的意思表示即可產(chǎn)生債務免除的效力③史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第874 頁。。換言之，單獨行為模式并非指債務免除必須采取單獨行為方式，而是指可以采取單獨行為方式。從法制史角度觀察，單獨行為模式的產(chǎn)生晚于契約模式，乃是作為契約模式的反對物而出現(xiàn)的。采取單獨行為模式而規(guī)制債務免除的立法例主要有《奧地利民法典》（第1444 條）、《日本現(xiàn)行民法典》（第519 條）、“我國臺灣地區(qū)民法”（第343 條）和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第415 條）。其中，日本民法典比較特別，經(jīng)歷了一個變化的過程。明治二十三年（1890年）公布的民法典（史稱“舊民法典”），由于深受法國民法典的影響，規(guī)定債務免除為契約即所謂“合意上的免除”，而以債務人之承諾為必要（日本舊民法財產(chǎn)編第504 條至第507 條）④張谷：《論債務免除的性質(zhì)》，《法律科學》2003年第2 期。。由于那場著名的“民法典論爭”，該舊民法典被無限期推遲施行。明治三十一年（1898年）施行的新民法典即日本現(xiàn)行民法典，在債務免除問題上，摒棄了舊民法典的契約模式而改采用單獨行為模式，其第519 條規(guī)定：“債權人對于債務人表示免除債務的意思時，其債權消滅?！雹輩⒁姟度毡久穹ǖ洹?，王書江譯，中國法制出版社2000年版，第96 頁。日本民法的做法堪稱單獨行為模式的典型代表，為其他采用同樣模式的國家和地區(qū)所追隨。

支持單獨行為模式的觀點可稱之為“單獨行為說”。該說認為，權利可以自由拋棄，債權人可以單方面拋棄自己的債權⑥張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年7月第1 版，第281 頁。，而債務人被免除債務，不過是債權人拋棄債權的間接結(jié)果，債務人既因此而受利益，當然就沒有征得其同意的必要；并且，如果免除必須征得債務人的同意，那么在債務人不同意免除時就會發(fā)生債權人不得拋棄債權的結(jié)果，這顯然違反事理⑦胡長清：《中國民法債篇總論》（下冊），商務印書館1947年版，第603 頁。。在筆者看來，此等說法難以服人。

在法治社會里，債權作為權利之一種固然可以拋棄，但該拋棄卻不能由債權人任性為之，而是必須顧及債務人的利益，此為私法誠信原則之應有之義。同時，債權人免除債務人的債務，并不必然就意味著債務人因此而受利益。前文在分析契約模式的瑕疵時指出，債務免除亦可能意味著損害債務人的利益。在此情形下，債務免除采取單獨行為模式就難稱其為妥當。退一步講，即使債務免除意味著給予債務人以恩惠，衡諸“恩惠不得強加于人”的生活常理和尊重他人人格獨立的人權觀念，亦應征得債務人同意?！百浥c”被包括我國在內(nèi)的多國規(guī)定為契約而非單獨行為，即為該常理和觀念的突出體現(xiàn)。至于說如果債務人不同意免除自己的債務，則會發(fā)生債權人不得拋棄債權這種結(jié)果，這在絕大多數(shù)情形下都可謂正常，而并無違反事理之處。

筆者對前述諸般支持單獨行為模式的理由作如此批駁，意在揭露該模式的瑕疵，即該模式在債務免除的絕大多數(shù)情形下都無法適用，而只能適用于極少數(shù)情形。在前文所舉甲公司和乙貧困戶之間贈與合同的事例中，乙免除甲的債務既非給予甲以恩惠，亦不會損害甲的利益，因而就沒有必要征得甲的同意。換言之，該免除可為單獨行為。衡諸生活經(jīng)驗和常識，這種債務免除情形應為極少數(shù)。

（三）單獨行為修正模式

鑒于在單獨行為模式中，債權人可能濫用權利損害債務人利益，因此有必要對債權人的免除行為進行限制。具言之，原則上債權人可以單獨為債務免除，但是如果債務人對免除表示反對的，則不發(fā)生免除的效力，是為單獨行為修正模式。采用該模式的民法有《意大利民法典》和我國《民法典》?！兑獯罄穹ǖ洹返?236 條規(guī)定：“債權人免除債務的意思表示的通知送達債務人時，發(fā)生債的消滅，但是被通知的債務人在適當期間內(nèi)不愿接受該意思表示的，不在此限。”我國《民法典》第575條規(guī)定：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，債權債務部分或者全部終止，但是債務人在合理期限內(nèi)拒絕的除外?！?/p>

單獨行為修正模式在域內(nèi)外均不乏支持者，這些支持者的觀點可謂之“單獨行為修正說”。柳經(jīng)緯教授認為，契約模式和單獨行為模式各有利弊，不可一概肯定或否定，而應在這兩種模式之外尋求“債的免除之第三條路”，即將此兩種模式結(jié)合起來。①柳經(jīng)緯：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第264 -266 頁。我國臺灣地區(qū)的戴修瓚教授則認為：“由立法論言之，免除方法，固不必采用契約，而單獨行為，似可稍加限制。例如規(guī)定免除不得違反債務人之意思，又如債務人得拋棄免除之效力等。”②戴修瓚：《民法債篇總論》（下冊），會文堂新記書局1947年版，第530 頁。日本學者小池隆一先生亦說：“免除雖為債權人單獨行為,然不得違反債務人之意思為之。”③[日]小池隆一：《日本債權法（總論）》，第383 頁。轉(zhuǎn)引自史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第874 頁。

該修正模式的“修正”，表現(xiàn)在前述《意大利民法典》第1236 條和我國《民法典》第575 條的“但書”部分。該“但書”部分表明，該修正模式的確立者意識到了單獨行為模式對債務人意思的無視，于是為尊重債務人的意思而將該意思納入了考慮，從而展現(xiàn)出了向契約模式靠攏的態(tài)勢。鑒于該修正模式既有別于單獨行為模式亦不同于契約模式，本文將其單獨列出而與其他兩種模式并列。

該修正模式的根本瑕疵在于對債務人的意思處置失當（關于對此“處置失當”的詳細論述，可見本文第四部分，此處略去）。該修正模式對債務人的意思處置失當，勢必導致債務人濫用反對權，即在無資格拒絕債權人免除債務的意思時卻表示拒絕，在無資格表示不愿接受債務免除的意思時卻實施了此等表示；勢必導致該修正模式尊重債務人意思的這個初衷被架空，最終成了掛羊頭而賣狗肉——掛著尊重債務人意思的羊頭，但卻賣著債權人單方意思的狗肉。④應予指出的是，盡管同屬“處置失當”，但意大利和我國民法在此“失當”的程度上尚存差別?！兑獯罄穹ǖ洹穼ⅰ百浥c”規(guī)定于其“繼承”編，而非“債”編。劉家安教授認為，《意大利民法典》此舉既表明贈與被作為財產(chǎn)取得的原因看待，亦表明贈與契約的效力是財產(chǎn)權的直接變動而非設立債之關系。筆者贊同此觀點，并據(jù)此而進一步認為，既然如此，則《意大利民法典》第1236 條（位于“債”編當中）所說的“免除債務”，就不包括免除贈與人的債務。換言之，在《意大利民法典》中，債務人得以放縱自己意思的機會就少些（只存于其他與贈與合同相類似的合同中）。相比之下，在我國《民法典》中，這種“放縱”的機會就多些。關于劉家安教授的觀點，參見劉家安：《贈與的法律范疇》，《中國政法大學學報》2014年第5 期。

該修正模式的上述瑕疵，表明其制度設計有違科學，同時亦使其成為關于債務免除的三種立法模式當中最差者。三種模式當中，契約模式的瑕疵較小，單獨行為模式的瑕疵較大，而該修正模式的瑕疵最大，可謂失敗的立法模式。有鑒于此，在后文，除為批判目的之外，筆者將不再提及該修正模式。

三、債務免除的類型化

前文分析了三種債務免除模式的瑕疵。三種模式當中，單獨行為修正模式因為其制度設計有違科學，導致該模式成為失敗的立法模式。其余兩種模式即契約模式和單獨行為模式，其瑕疵均在于無法適用于所有債務而只能適用于部分債務。造成該瑕疵的根本原因在于思維上的以偏概全，即無論是契約模式的確立者和支持者，抑或單獨行為的確立者和支持者，都認為各自所贊同的那種模式可以適用于所有債務，而前文所舉諸例卻表明，事實并非如此。

究竟哪些債務適用契約模式，哪些債務適用單獨行為模式？這其中有沒有規(guī)律可循？如果有，這規(guī)律是什么？筆者認為，欲尋出此等問題的答案，需要從類型化的角度考察債務免除。

債務免除的類型化需以債務的類型化為基礎。債法理論上并非沒有債務的類型化，所有債務被劃分為合同之債務、侵權之債務、不當?shù)美畟鶆铡o因管理之債務和其他債因所生之債務，此種劃分即屬于債務的類型化。凡債務的類型化，必須服務于特定的目標，而該目標則決定了債務類型化的特色。為服務于債務免除的類型化目標，債務的類型化亦必有其自身的特色。

（一）債務免除視角下債務的基本類型

前文在考察債務免除立法模式的瑕疵時指出，債務免除究竟是適用契約模式還是適用單獨行為模式，取決于該免除之是否給予債務人以恩惠或者是否會損害債務人利益。如果債務免除意味著給債務人以恩惠或該免除將會損害債務人利益，則為表達對債務人人格獨立的尊重或為保護債務人的利益，該免除就應當征得債務人同意，即采取契約模式。相反地，如果債務免除既不意味著給予債務人以恩惠亦不會損害債務人利益，則債務人對該免除就沒有資格表示反對，債權人亦沒有必要征得債務人同意，而完全可憑己方意思予以決定，即采取單獨行為模式。借此倒推，本文對債務作如下兩種基本劃分。

第一種，依債務之目的而將其分為填補型債務和增益型債務。填補型債務的目的在于填補債權人的某種利益空白，而增益型債務的目的則在于使債權人的利益在現(xiàn)有基礎上增加。只要抱有“填補”目的，即屬于填補型債務，而不必要求用以填補的利益與將被填補的利益這兩者間完全等同，超出或不足亦可。大多數(shù)債務都屬于填補型債務，例如侵權之債務、不當?shù)美畟鶆?、無因管理之債務都是。就合同債務而言，雙務合同和有償合同中的債務均屬于填補型債務，例如在買賣合同中，出賣人的債務是交付標的物并移轉(zhuǎn)其所有權，該債務的目的就在于填補買受人在價款利益上的空白（失去價款）；買受人的債務是支付價款，該債務的目的就在于填補出賣人在標的物利益上的空白（失去標的物）。不僅如此，在某些無償合同或者單務合同中，亦會存在填補型債務，例如自然人間借款合同中的還款債務即是。

增益型債務比較少見，其典型代表為在某些贈與合同中贈與人所承擔的債務。此處之所以說“某些贈與合同”，乃是因為并非所有贈與合同中贈與人的債務均屬于增益型債務。在有的贈與合同中，贈與人承擔債務，其目的在于報恩、支付報酬、償還人情債等諸如此類，此時的債務不屬于增益型債務而屬于填補型債務。例如，張三為報答李四曾經(jīng)的救命之恩，與李四達成贈與合同，承諾贈與李四豪華別墅一套，張三的債務即屬于填補型債務。雖然生命至高至貴，而一套豪華別墅的價值無論如何都不能與人命的價值相提并論，但張三的債務既然具有填補目的，即仍不失為填補型債務。在有的贈與合同中，贈與人之債務，其目的卻不在于“填補”，而在于增加受贈人的利益，例如獎勵、扶貧等，此時的債務即屬于增益型債務。在前面所列舉的甲公司與乙貧困戶達成贈與合同而承諾贈與乙五萬元的情形，甲的贈與債務即屬于增益型債務。①按《意大利民法典》第770 條和《埃塞俄比亞民法典》第2433 條的規(guī)定，贈與被分為“獎勵性贈與”和“報酬性贈與”兩類。此種劃分可以給我們以啟發(fā)。筆者在文中將贈與人的債務分為“填補型債務”和“增益型債務”兩類，即有受此啟發(fā)的因素在其中。不過，比之《意大利民法典》和《埃塞俄比亞民法典》，筆者在對贈與人的債務進行分類時根據(jù)研究的需要作了深化拓展：贈與人的“填補型債務”在支付報酬之外，尚有其他目的（例如報恩），而贈與人的“增益型債務”在獎勵之外，亦有其他目的（例如扶貧）。

在債務免除的視角下，對債務做這種類型劃分的意義在于：債權人免除填補型債務意味著給予債務人以恩惠，但免除增益型債務卻只意味著債權人不愿意接受債務人的恩惠，而不意味著給予債務人以恩惠。

第二種，依債務本身是否附有債務人的利益而將其分為自利型債務和非自利型債務。債務對債權人而言意味著利益，此點已屬常識，自不待論。與此同時，我們還不得不承認，在某些情形，債務本身亦附有債務人的利益于其上，例如工人以練習為目的，在工廠服務；又如學徒工為學手藝，而為企業(yè)提供服務。①此處所舉“工人”和“學徒工”兩例，分別來自戴修瓚教授的《民法債篇總論》（下冊）（會文堂新記書局1947年版）第530 頁和周枏教授的《羅馬法原論》（商務印書館1994年版）第914 頁。這種附有債務人利益于其上的債務，即為自利型債務，而其余那些無債務人利益附于其上的債務則為非自利型債務。

在債務免除的視角下，對債務做這種類型劃分的意義在于：債權人免除自利型債務將會損害債務人的利益，而免除非自利型債務則不會損害債務人的利益。

（二）債務免除視角下債務的綜合類型

前文在劃分債務的基本類型時，采取了兩個不同的標準，這就決定了兩種劃分的結(jié)果存在著重復交叉。衡諸數(shù)學上排列組合之原理，二二得四，這種重復交叉共有四種情形，從而產(chǎn)生了四種綜合類型的債務，即填補兼非自利型債務（例如，借款人的還款債務、承租人支付租金的債務）、填補兼自利型債務（例如，學徒工為學手藝而向公司提供有償服務的債務）、增益兼自利型債務（例如，學徒工為學手藝而向公司提供無償服務的債務、為使馬得到運動而出借馬的債務②此處所舉“馬的借用”事例，來自戴修瓚教授的《民法債篇總論》（下冊）（會文堂新記書局1947年版）第530 頁。）和增益兼非自利型（例如，甲公司與乙貧困戶達成贈與合同而承諾贈與乙五萬元的債務）。這四種綜合類型的債務，正是考察債務免除行為的性質(zhì)時將直接面對的債務類型。

為敘述方便，后文將這四種類型債務中的第一種即“填補兼非自利型債務”稱為“純填補型債務”，將最后一種即“增益兼非自利型債務”稱為“純增益型債務”。

（三）債務免除的類型化

上文通過分析歸納，將債權人免除債務人債務時所可能面臨的所有債務劃分為四種綜合類型。債權人如果免除的是前三種類型的債務，就不能任由己方單獨決定，而應當征得債務人的同意即應當采取契約方式。這三種類型的債務中包含有填補型債務（第一種類型、第二種類型）和自利型債務（第二種類型、第三種類型）。免除填補型債務（例如免除借款人的還款債務）意味著給予債務人以恩惠。鑒于恩惠不得強加于人，為尊重債務人的人格獨立，此時的免除就應當征得債務人的同意即應采取契約方式。同時，免除自利型債務（例如，免除學徒工為學手藝而向公司提供服務的債務、免除出借人為使馬得到運動而出借馬的債務）將會損害債務人的利益。為了保護債務人的利益，此時的免除亦應征得債務人的同意即應采取契約方式。

對于第四種類型的債務即純增益型債務（可參考前文所舉甲公司贈與乙貧困戶五萬元的事例）而言，一方面，其免除并不意味著債權人給予債務人以恩惠，而只意味著債權人不愿意接受債務人的恩惠；另一方面，其免除亦不會損害債務人的利益，因為這種類型的債務屬于非自利型，并無債務人的利益附于其上。既然此種情形下的債務免除與債務人的利益毫無關涉，則債權人就沒有必要征得債務人的同意。換言之，此時的免除，通過債權人的單獨行為即可實現(xiàn)，而無須采取契約方式。

對于純增益型債務的免除，如果法律規(guī)定必須采取契約方式，會發(fā)生怎樣的后果呢？純增益型債務對債權人而言實系恩惠，如果其免除必須采取契約方式，則在債權人欲免除此債務而債務人不同意免除時，此債務即無法免除。這實質(zhì)上是債務人在強迫債權人接受其恩惠，而恩惠不得強加于人，乃屬生活常理，亦為尊重他人人格獨立之必然結(jié)論。

觀諸民事生活的豐富實踐并衡諸債法理論可知，通過單獨行為而免除（純增益型）債務這種情況只發(fā)生于贈與合同和其他諾成單務無償（即諾成、單務、無償這三者俱備，下同）合同中，贈與合同堪稱諾成單務無償合同的典型代表③參見鄭玉波：《民法債編各論》（上），三民書局1981年版，第146 頁。，通過考察贈與合同的原理即可尋找到問題的答案。在贈與合同中，作為債務人的贈與人享有一項特權即任意撤銷權④關于此任意撤銷權所受限制，各國（地區(qū)）間并不相同。按我國《民法典》第658 條（相當于《合同法》第186 條）規(guī)定，在“經(jīng)過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同”，贈與人不享有任意撤銷權。。贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移之前可以任意撤銷贈與，該撤銷系單獨行為而無須作為債權人的受贈人同意。債之關系的雙方之間相互平等，應能相互制約，方稱合理。在筆者看來，受贈人僅憑自己的單方意思（單獨行為）即可免除贈與人的債務，此權利正與贈與人的任意撤銷權對稱匹敵，從而在相當程度上實現(xiàn)了雙方間的相互制約。

（四）契約在債務免除方式中的主導地位

在前述四種綜合類型的債務中，可以通過單獨行為予以免除的債務只有純增益型債務這種類型。從該現(xiàn)象觀之，似乎可通過單獨行為而免除的債務在所有債務中的占比達到了四分之一，但事實并非如此。純增益型債務只存在于贈與合同和其他諾成單務無償合同當中。在商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟背景下，有償合同和雙務合同的數(shù)量最多，單務合同和無償合同的數(shù)量較少，至于諾成單務無償合同的數(shù)量就更堪稱稀少。即使在這稀少的諾成單務無償合同中，債務人的債務亦并不總是純增益型，還可能是其他類型，例如贈與人的填補型債務。由是觀之，純增益型債務在所有債務中占比甚微，堪稱極少數(shù)。如將所有債務比作海洋，則純增益型債務就只不過是其中幾朵浪花而已；如將所有債務視為森林，則純增益型債務就只不過是其中幾株小樹罷了。既然純增益型債務在所有債務中的占比如此微小，而只有純增益型債務才可通過單獨行為予以免除，那么，在債務免除方式中占據(jù)主導地位者就不能是單獨行為而只能是契約了。換言之，在債務免除方式的王國里，契約占據(jù)著絕大部分天下，而單獨行為只是偏安于一隅。

在債務免除行為的性質(zhì)問題上，“契約說”和“單獨行為說”截然對立。如前文所述，“契約說”認為任何債務的免除都應采取契約方式，而“單獨行為說”則主張任何債務的免除皆可通過單獨行為來完成。顯而易見，這兩種觀點均犯了以偏概全的錯誤?！捌跫s說”沒有意識到契約在債務免除的世界里只是居于“主導地位”這個事實，企圖以契約橫掃債務免除的整個世界，結(jié)果是費力不討好，而“單獨行為說”竟然亦抱有同樣的企圖，那就更是“蚍蜉撼大樹，可笑不自量”了。

四、關于《民法典》第575 條的修正

關于債務免除，我國《民法典》第575 條規(guī)定：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，債權債務部分或者全部終止，但是債務人在合理期限內(nèi)拒絕的除外。”該條規(guī)定雖然位于《民法典》合同編通則，但根據(jù)《民法典》第468 條的規(guī)定①我國《民法典》第468 條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。”和參與《民法典》編纂的權威學者的意見②參見王利明：《論民法典合同編發(fā)揮債法總則的功能》，《法學論壇》2020年第4 期。，合同編通則發(fā)揮著債法總則的功能，因此該條規(guī)定所謂“債務”，即涵蓋了所有種類的債務，而不限于合同債務。

不難看出，《民法典》第575 條規(guī)定的債務免除模式屬于本文第二部分已經(jīng)否定過的“單獨行為修正模式”，而同屬于該修正模式的尚有《意大利民法典》第1236 條。在前文，筆者只是簡單地指出該模式的根本瑕疵在于對債務人的意思處置失當，而未展開論述?，F(xiàn)在，可以通過分析《民法典》第575 條的瑕疵而展開相關論述了。

（一）《民法典》第575 條存在的問題

《民法典》第575 條最顯著的特色在于以單獨行為為主導，而輔之以債務人的拒絕權。前文的分析表明，在債務免除方式中占據(jù)主導地位的并非單獨行為，而是契約。據(jù)此，《民法典》第575條將單獨行為作為主導即因缺乏事實依據(jù)而難稱其為科學。

《民法典》第575 條的“但書”部分表明立法者有意尊重債務人的意思，這無疑值得肯定，因為絕大部分的債務免除都離不開債務人的意思。但是，與債務免除的實際相互比較即不難發(fā)現(xiàn)，該法條在具體安排債務人的意思時卻處置失當。此“處置失當”包括“放縱”和“無視”兩個方面。一方面，在有的情形（見前文所舉甲公司和乙貧困戶之間贈與合同事例），債務免除（乙貧困戶免除甲公司的債務）既非給予債務人以恩惠，亦不會損害債務人的利益，因而債務人就沒有資格對此免除表示拒絕，債權人亦無必要征得債務人的同意，而完全可以通過自己的單獨行為完成債務免除。但是，按照該第575 條，只要債務人對債權人的免除意思在合理期限內(nèi)表示了拒絕，該免除即告破產(chǎn)，其結(jié)果就是債權人（貧困戶）不得不接受債務人（甲公司）的恩惠。這顯然難以稱其為妥當，既違反了“恩惠不得強加于人”的生活常理，亦有悖尊重他人人格獨立的人權觀念。在債務人沒有資格表示拒絕時，法律卻允許其表示拒絕，是為對債務人意思的“放縱”。該“放縱”的存在，勢必導致債務人濫用拒絕權，從而侵害債權人的行為自由。

另一方面，在有的情形（見前文所舉貸款人免除借款人的還款債務、公司免除為學手藝而向公司提供服務的學徒工的債務、馬的借用人免除出借人的債務諸例），債務免除或者意味著給予債務人以恩惠或者將會損害債務人的利益。此時，或者衡諸“恩惠不得強加于人”的生活常理和尊重他人人格獨立的人權觀念，或者為了保護債務人的利益，免除債務均需征得債務人同意。但是，按照《民法典》第575 條，只要債務人沒有在合理期限內(nèi)對債權人的免除意思表示拒絕，該免除即告成功。此處的問題在于，“沒有在合理期限內(nèi)表示拒絕”并不總意味著“同意”。債務人之“沒有在合理期限內(nèi)表示拒絕”，固然可能意味著同意，但亦可能意味著從來就不知道債權人免除債務的意思（例如，債權人將該意思發(fā)到了債務人的電子郵箱，但卻沒有通知債務人，而債務人亦一直沒有打開過郵箱），還可能意味著在是否拒絕這個問題上一時拿不定主意。此處的后兩種情形均屬于“沒有在合理期限內(nèi)表示拒絕”，但卻均不屬于“同意”。在需要債務人同意才能免除債務時，法律卻任由債權人以其單獨行為而免除債務，是為對債務人意思的“無視”。該“無視”的存在，勢必導致立法者尊重債務人意思的初衷被架空，而出現(xiàn)“掛羊頭賣狗肉”的現(xiàn)象——掛著尊重債務人意思的羊頭，但卻賣著債權人單獨意思的狗肉。

除上述兩個重大瑕疵之外，《民法典》第575 條還有兩處小的瑕疵。其一，“但書”部分中的“合理期限”如何確定，頗費思量。究竟多長時間為合理？依據(jù)何在？該期限應當自何時起算？自債權人免除債務的意思表示發(fā)出時起算？自該意思到達債務人時起算？自債務人知悉該意思時起算？抑或自債務人了解該意思時起算？等等。此等問題不得到合理解決，勢必使《民法典》第575 條的可操作性大打折扣。依筆者之愚見，將來修正《民法典》第575 條時，此“合理期限”應予刪除。其二，“債權債務部分或者全部”的表述問題。誠然，債權人免除債務人債務時，既可能免除部分債務亦可能免除全部債務。就此而言，《民法典》第575 條明確提出“債權人免除債務人部分或者全部債務”，堪稱周到合理。但是，緊接于其后的表述“債權債務部分或者全部”，卻顯得羅嗦而且拗口。

（二）對《民法典》第575 條的修正

鑒于《民法典》第575 條存在的上述問題，筆者建議修正如下：

“債權人免除債務人部分或者全部債務的，被免除的債務消滅。

債權人免除債務人的債務，應當經(jīng)過債務人同意，但該免除同時具備下列兩項條件的，則不必經(jīng)過債務人同意：

（一）該免除不會損害債務人的利益；

（二）該免除并不意味著給予債務人以恩惠，而只意味著不接受債務人的恩惠?！?/p>

關于該修正，特作如下四點說明（為敘述方便，下文將該修正后的法條統(tǒng)稱為“修正后法條”）。

說明之一，關于修正后法條的結(jié)構。修正后法條共兩款，第一款規(guī)定免除是債之關系消滅的原因，部分免除則部分消滅，全部免除則全部消滅；第二款規(guī)定債務免除行為的性質(zhì)。兩款之間，第一款系“一般”，第二款系“特別”，合乎立法的技術規(guī)則。

說明之二，關于修正后法條的第一款。修正后法條第一款的前半句即“債權人免除債務人部分或者全部債務的”，若僅從文字表述而論，“債權人”實施“免除”行為，而此行為的對象又是“債務人”的“債務”，這似乎表明債務免除屬于單獨行為。不過，從聯(lián)系角度觀之，結(jié)合修正后法條第二款的內(nèi)容作綜合考察即可看出該前半句中的“免除”并非單獨行為。同時，從歷史角度觀之，該前半句源自《合同法》之第105 條，與《合同法》第105 條之前半句完全相同。關于《合同法》之第105 條所謂“免除”到底系何種性質(zhì)，可從權威著名學者的論述中獲得答案。在《合同法》頒行11年之后，合同法權威崔建遠教授論及奧地利、日本和我國臺灣地區(qū)的民法在合同債務免除問題上采取“單獨行為模式”這種做法時，特意說了一句：“我國《合同法》也應如此。”①崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年版，第280 頁。這個“也應”，表明在合同法權威崔建遠教授看來，《合同法》第105 條中的所謂“免除”并非單獨行為。著名民法學者孔祥俊教授認為《合同法》第105 條只是從免除系債的消滅原因這個角度規(guī)定免除的，而并不能從該法條中看出免除到底系何種性質(zhì)。①孔祥?。骸逗贤ń坛獭?，中國人民公安大學出版社1999年版，第382-383 頁。

修正后法條第一款的后半句即“被免除的債務消滅”，比《民法典》第575 條相應部分的內(nèi)容更簡潔明快，不但將《民法典》第575 條中的“終止”改成了現(xiàn)在的“消滅”②關于此種情形下到底該用“終止”還是“消滅”，學界有爭議。筆者認為，“終止”和“消滅”在債之關系領域是兩個不同的概念，不宜相互替代，而應嚴格區(qū)分。限于本文主題，文中此處僅表明觀點，不展開論述。，而且用“債務消滅”表達“債之關系消滅”這個意思。用“債務消滅”表達“債之關系消滅”這個意思，其重大意義不在于簡潔明快，而在于準確地揭示了債的本質(zhì)。在探求債之關系的本質(zhì)問題時，現(xiàn)代民法學的先驅(qū)者薩維尼先生曾論及債的本質(zhì)。他說：“在這些緊密聯(lián)系而不同的關系中，我們按照哪一個來確定債的本質(zhì)呢？毫無疑問，依據(jù)債務人的關系，因為存于債務人方面的行為必要性構成了債的真正本質(zhì)?！雹跾avigny，A Treatise on the Conflict of Laws and The Limits of Their Operation in Respect of Place and Time, Translated by William Guthrie, 2ed., T.& T.Clark: Edinburgh, 1880, Sect.XXVI, Pp.194 -195.筆者贊同薩維尼先生的這個見解，認為債的本質(zhì)在于債務而不在于債權，故而在此以“債務關系消滅”表達“債之關系消滅”這個意思。

說明之三，關于修正后法條的第二款。該款中“但書”前面的內(nèi)容，明確規(guī)定債權人免除債務人的債務應當經(jīng)過債務人同意，從而恰當?shù)胤从沉似跫s在債務免除方式中的主導地位。至于“但書”中的那兩項條件，表達的其實是本文在第三部分所論述過的“純增益型債務”的免除，而整個“但書”部分的內(nèi)容，正反映了前文已經(jīng)論述過的原理，即債權人免除純增益型債務，通過單獨行為即可完成，而不必采取契約方式。同時，該“但書”中“不必”一語，亦系對債之雙方間契約自由的承認。該“不必”表明：對于純增益型債務的免除，固然可任由債權人以其單獨行為來完成，但如果債權人和債務人雙方愿意以契約方式來完成該免除的，則法律亦不禁止。④史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第874 頁。

說明之四，關于實踐與理論的一致。科學的認識論認為，實踐乃理論之源頭，而理論則指導實踐。據(jù)此，具體到立法領域，立法實踐就應接受法理的指導。筆者在前文中已經(jīng)指出，契約在債務免除方式中占據(jù)主導地位，適用于絕大多數(shù)債務免除情形，而單獨行為方式只適用于極少數(shù)情形即純增益型債務的免除。修正后法條正是這種理論的再現(xiàn)，兩者完全一致。修正后法條以契約為主導，并輔之以單獨行為，而建立起債務免除的機制?；诖?，筆者將上述修正后法條處理債務免除問題的模式稱為“契約主導模式”，而將與此模式相對應的理論稱為“契約主導說”。

在債務免除的性質(zhì)問題上，有學者先是明確主張債務免除應為契約，表明贊同“契約說”，接著詳細地論述了債務免除之所以應為契約的諸多理由。其立場之鮮明、文采之飛揚、目光之犀利和征引之廣博無不令讀者佩服有加。但是，出乎讀者意料的是，論述完諸多理由之后，該學者卻突然扭轉(zhuǎn)筆鋒而認為《意大利民法典》第1236 條（即前文否定過的“單方行為修正模式”）亦值得借鑒。為了打消讀者心頭的疑慮，該學者給出了解釋：“理論上如何圓融無礙是一回事，立法上如何適應現(xiàn)實，又是一回事，必須要極高明而道中庸,不可偏廢?！雹輳埞龋骸墩搨鶆彰獬男再|(zhì)》，《法律科學》2003年第2 期。對于此等放任實踐與理論相脫節(jié)的做法，筆者實不敢贊同。薩維尼先生有言：“法學所探索和尋求的，乃是一種統(tǒng)一諧和、循序漸進的法理，找出適當?shù)氖侄?，而這可能才是整個國族所真正共通共有的?！雹轠德]弗里德里?！たāゑT·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第121 頁。

（三）第三條路究竟應當怎么走？

在債務免除的立法模式問題上，柳經(jīng)緯教授認為，“契約模式”和“單獨行為模式”各有利弊，不可一概肯定或者一概否定，因而最好的辦法是將二者結(jié)合起來，走“債的免除之第三條路”⑦柳經(jīng)緯：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第264-266 頁。。筆者贊同此觀點，但問題在于：這第三條路應當怎么走？

走這第三條路時，要將“契約模式”和“單獨行為模式”兩者結(jié)合起來，那么，這種結(jié)合應當是怎樣的結(jié)合？是“契約模式”和“單獨行為模式”兩者平起平坐的結(jié)合，還是有主有次的結(jié)合？如果是有主有次的結(jié)合，那么何者為主何者為次？為什么？《民法典》第575 條就是對這第三條路的一種走法。該走法以單獨行為模式為主而以契約模式為次。前文的分析已經(jīng)表明，在債務免除方式中占據(jù)主導地位的是契約方式而非單獨行為方式。由是觀之，《民法典》第575 條的走法就違反了事物的真相，而前述修正后法條的走法就合乎事物的真相。①此處可借用社會連帶主義法學的鼻祖萊昂·狄驥的觀點予以說明。狄驥認為，客觀法先于制定法、判例法、習慣法等實在法而存在。在他看來，立法活動所產(chǎn)生的法律只有在符合客觀法時才能真正發(fā)生效力。關于狄驥的相關觀點，可參見（法）狄驥：《憲法論》（第一卷），錢克新譯，商務印書館1959年版，第126 頁、第381 頁。對“契約模式”和“單獨行為模式”進行結(jié)合時，還有個怎樣對待兩者各自利弊的問題。既然各有利弊，那么在結(jié)合之前就應當先剔除各自的“弊”并同時保留各自的“利”。如前所述，兩種模式都認為自己適用于所有債務。這顯系錯誤的認識，因為契約模式適用于除純增益型債務之外的其他債務，而單獨行為模式則只適用于純增益型債務?！睹穹ǖ洹返?75 條無視兩種模式各自的適用范圍而貿(mào)然地將其結(jié)合，顯系錯誤的結(jié)合，而前文指出的“放縱”和“無視”即為該錯誤的突出表現(xiàn)。相形之下，前述修正后法條所展示的結(jié)合就是科學的結(jié)合，因為該結(jié)合明確了兩種模式各自的適用范圍。

五、結(jié)論和余想

迄今為止，所有關于債務免除的學說和相應的立法模式，皆錯誤地未對作為免除對象的債務作具體分析，從而皆未認識到不同的債務，其免除乃具有不同的性質(zhì)。本文認為，在純填補型債務、填補兼自利型債務、增益兼自利型債務和純增益型債務這四種類型的債務中，前三種債務的免除應采契約方式，而第四種即純增益型債務的免除則可采單獨行為方式。換言之，債務免除行為在絕大多數(shù)情形屬于契約，在極少數(shù)情形（即純增益型債務的免除）可為單獨行為。筆者本著實事求是的精神將自己的這個觀點稱為“契約主導說”，基于此“契約主導說”，本文對我國《民法典》第575條作了修正。修正后法條在處理債務免除問題時，以契約方式為主導，筆者因此而將該模式稱為“契約主導模式”。

在以上結(jié)論之外，筆者尚有兩點余想。

余想之一，否定之否定規(guī)律。

從法制史角度觀察，在債務免除問題上，已有諸立法模式的產(chǎn)生順序是“契約模式→單獨行為模式→單獨行為修正模式”。初看上去，該順序貌似事物發(fā)展中的否定之否定，然細究之后則發(fā)現(xiàn)不是這回事。按唯物辯證法的否定之否定原理，事物發(fā)展中的否定應當是合乎事物內(nèi)在邏輯的自我否定，而不能是外在而人為的點綴?！皢为毿袨樾拚Ｊ健奔礊榇朔N點綴。若將該順序中的“單獨行為修正模式”代之以本文提出的“契約主導模式”，則事物合乎其內(nèi)在邏輯的自我否定即得以實現(xiàn)。比之“契約模式”，“契約主導模式”仿佛回到了“契約模式”這個原點，但實際上它又不同于此原點，從而完成了債務免除方式發(fā)展過程中的一次循環(huán)，通過“揚棄”實現(xiàn)了債務免除方式上的質(zhì)的飛躍。

余想之二，贈與合同背后之人的尊嚴。

在本文的寫作過程中，筆者曾數(shù)次考察贈與合同。正是在贈與合同那里，筆者才發(fā)現(xiàn)了典型的“純增益型債務”，并進而以此發(fā)現(xiàn)為基礎對債務免除行為的性質(zhì)問題做了全面觀察分析。與此同時，筆者亦深感學界對贈與合同的研究有待深化。由于贈與合同不像雙務合同或有償合同那樣反映交易關系②我國合同法理論長期以來流行著這樣一個觀點，即合同法是調(diào)整交易關系的法律。例如，崔建遠教授在其主編的《合同法》（法律出版社2016年版第2 頁）中說：“合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關系的法律。”筆者不敢贊同此觀點，因為合同法所調(diào)整的關系并非全是交易關系，亦包括了單向的財產(chǎn)或勞務的移動關系，例如在贈與合同、無償委托合同、無償保管合同等合同中，就只有財產(chǎn)或勞務的單向移動，而根本不存在交易。，研究者對它似乎興趣不大。已有研究多集中于其表層問題，諸如任意撤銷權、法定撤銷權和拒絕履行抗辯權（《合同法》第195 條）之類，而對于其深層問題尤其是其背后之人的尊嚴問題卻幾乎缺乏關注。在筆者看來，“贈與”之為合同，此事實本身即向社會傳遞了這樣一個強烈的觀念：即使是給予他人以恩惠，亦必須征得他人同意。該觀念承認并力倡人之所以為人的尊嚴，不但契合了私法的精神，而且鞭撻了所有與現(xiàn)代人類文明格格不入的等級觀念。