陸家豪

一、問題的提出：從2008年滬二中民一(民)終字第2101 號(hào)判例展開

眾所周知，權(quán)利概念之出現(xiàn)與個(gè)人主義觀念之興起密切相關(guān)，而康德通過將權(quán)利概念與人的自由意志相結(jié)合從而使現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念得以產(chǎn)生。①參見方新軍：《權(quán)利概念的歷史》，《法學(xué)研究》2007年第4 期。而在此之前，霍布斯在其著作《利維坦》與《論公民》中分別有如下論述：“權(quán)利的互相轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約?！雹赱英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第100 頁?！皺?quán)利的轉(zhuǎn)讓既要求接受者的意志，也要求有轉(zhuǎn)讓權(quán)的意志。如果缺一個(gè)，權(quán)利都無法轉(zhuǎn)讓?！雹踇英]霍布斯：《論公民》，應(yīng)星等譯，貴州人民出版社2003年版，第16 頁。而后世以盧梭為代表提出的“社會(huì)契約論”的觀點(diǎn)和主張都可以在霍布斯的作品中找到源頭。實(shí)際上我們可以看到，早在霍布斯的理論體系中，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓就必須要有一個(gè)合意，而這個(gè)合意則必須要通過契約來體現(xiàn)，這也為康德后來采取一個(gè)不同進(jìn)路闡釋權(quán)利概念并進(jìn)而影響德國(guó)的潘德克吞學(xué)派奠定了基礎(chǔ)，也為近代私法所產(chǎn)生的極為重要的私法自治原則與契約自由原則④契約自由原則正是私法自治原則在契約法上的體現(xiàn)，所謂私法自治原則，經(jīng)典定義是：個(gè)人得自主決定，自我負(fù)責(zé)地形成彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這顯然是個(gè)人自由意志的體現(xiàn)。為表清晰，以下筆者均采用“私法自治”一詞進(jìn)行論述，而不再贅述“私法自治”原則的下位概念，即“契約自由”原則，因?yàn)槠跫s自由原則乃私法自治原則的題中應(yīng)有之義。提供了政治哲學(xué)與法哲學(xué)基礎(chǔ)。⑤關(guān)于私法自治的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，主要以亞當(dāng)·斯密的古典自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)為代表。而契約自由乃古典自由主義在契約法上的反映。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3 版），法律出版社2011年版，第37 頁。在英國(guó)，私法自治原則受到了從霍布斯、洛克到邊沁和密爾的功利主義的影響；在德國(guó)，私法自治原則受到了格老秀斯、普芬道夫、沃爾夫等近代大陸自然法理論以及康德哲學(xué)的影響。①參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3 版），法律出版社2011年版，第38 頁。韓世遠(yuǎn)教授主要參考了日本學(xué)者星野英一教授的觀點(diǎn)，但實(shí)際上這中間可能存在個(gè)別理解偏差。首先，實(shí)際上對(duì)于霍布斯不能作一個(gè)簡(jiǎn)單的學(xué)派界定，通過前面的論述我們已經(jīng)可以得知，社會(huì)契約論同樣可以從霍布斯的著作中找到源頭，而社會(huì)契約論正是自然法學(xué)派的標(biāo)志性主張。雖然以邊沁為代表的功利主義學(xué)派以及以奧斯丁為代表的實(shí)證主義學(xué)派的諸多觀點(diǎn)，同樣可以從霍布斯的理論中找到蹤跡，但簡(jiǎn)單地將霍布斯與功利主義直接掛鉤，顯然是一種誤讀。類似地，將洛克簡(jiǎn)單地歸于功利主義學(xué)派也是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w現(xiàn)。其次，就算是康德的學(xué)說也受到了一部分霍布斯理論的影響。所以，區(qū)分大陸法系和英美法系私法自治原則的法哲學(xué)淵源其實(shí)意義未必很大。而在德國(guó)法上，以薩維尼和溫德沙伊德為代表的潘德克吞學(xué)派對(duì)于權(quán)利概念的理解顯然充斥著濃郁的“康德色彩”。②參見方新軍：《權(quán)利概念的歷史》，《法學(xué)研究》2007年第4 期。埃里克·沃爾夫形容溫德沙伊德是“活在康德精神世界的最后晚霞中”。③參見吳從周 ：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國(guó)法制出版社2001年版，第5 頁。潘德克吞學(xué)派尤其是薩維尼又基于羅馬法從而在其著作《當(dāng)代羅馬法體系》中進(jìn)一步重構(gòu)了整個(gè)德國(guó)民法體系，并且深刻地影響了《德國(guó)民法典》的編纂。④有關(guān)于薩維尼的理論貢獻(xiàn)的論述，參見金可可：《私法體系中的債權(quán)物權(quán)區(qū)分說——薩維尼的理論貢獻(xiàn)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。而《德國(guó)民法典》又進(jìn)一步影響了整個(gè)大陸法系的民法典編纂運(yùn)動(dòng)，從而致使私法自治原則和權(quán)利概念滲透到了整個(gè)近代民法體系之中，并且它們?cè)诋?dāng)代民法中仍然占據(jù)舉足輕重的地位。

債權(quán)毫無疑問是最能體現(xiàn)自由意志的一種權(quán)利。第一，相比同位階的物權(quán)而言，債權(quán)受到的公權(quán)力干預(yù)的可能性更少，任意性規(guī)范在債法中的體現(xiàn)也更高。這點(diǎn)在我國(guó)實(shí)證法上即可得到印證，當(dāng)年《合同法》中的任意性規(guī)范顯然要比《物權(quán)法》中多得多。并且從《合同法》被幾乎毫無阻力地順利通過和《物權(quán)法》的“持久難產(chǎn)”直到2007年才最終“塵埃落定”以及諸多條文的似是而非來看，債權(quán)自由度顯然要高出許多。第二，債權(quán)奉行契約自由原則，而物權(quán)奉行物權(quán)法定原則。⑤關(guān)于“物權(quán)法定主義的松動(dòng)”現(xiàn)象，筆者在之后會(huì)詳述，此處不贅。原則上，任意性規(guī)范允許當(dāng)事人基于約定作出與法律相違背的意思表示（當(dāng)然不能存在法律行為的效力瑕疵事由），而物權(quán)的種類和內(nèi)容都必須由法律規(guī)定。⑥德國(guó)學(xué)說分別稱其為“類型強(qiáng)制”（Typenzwang）和“類型固定”（Typenfixierung）。兩造相形顯然債權(quán)自由度要大很多。第三，物權(quán)⑦其實(shí)不僅僅是物權(quán)（行為），處分行為本身都奉行客體特定原則與確定原則，是故在德國(guó)學(xué)說上，債權(quán)讓與行為本身屬于處分行為（準(zhǔn)物權(quán)行為），它也一樣奉行客體特定原則與確定原則。奉行客體特定原則（Spezialit?tsgrundsatz）與確定原則（Bestimmtheitsgrundsatz）。所謂特定原則，是指作為處分行為客體的，必須是一項(xiàng)權(quán)利或一項(xiàng)權(quán)利之部分，而不得是一束權(quán)利（權(quán)利集合）。換言之，存在幾項(xiàng)權(quán)利，就對(duì)應(yīng)幾項(xiàng)處分行為。⑧至于如此規(guī)定的原因，主要是基于法律關(guān)系的清晰性考慮：一項(xiàng)行為處分一項(xiàng)權(quán)利，需要獨(dú)立觀察各項(xiàng)處分行為的效力，有助于準(zhǔn)確分析效力瑕疵之所在并尋求針對(duì)性的解決之道。轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第156 頁。而處分行為的客體特定原則與物權(quán)客體特定原則相呼應(yīng)，后者要求，物權(quán)僅存在于確定的一物之上，相應(yīng)的，每一行為亦僅能處分一物。⑨實(shí)際上，物權(quán)客體特定原則在大陸更熟悉的叫法即為“一物一權(quán)主義”，將這個(gè)原則再精確化應(yīng)當(dāng)如此展開：物權(quán)僅存在于確定的一個(gè)有體物上。當(dāng)然，此原則存在例外，譬如，建筑物區(qū)分所有權(quán)。轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第157 頁。而確定原則是指，至遲在處分行為生效之時(shí)，必須明確所處分的具體是哪項(xiàng)權(quán)利。⑩Schwab/L?ghnig,Einführung in das Zivilrecht,18,Aufl.,2010,Rn.462.轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第157 頁。而負(fù)擔(dān)行為不適用特定原則，至于確定性，負(fù)擔(dān)行為雖也有此要求，但比起處分行為，它的確定性要求要低很多。第四，債法是“關(guān)系規(guī)范”（Beziehungsnormen），物法則是“定分規(guī)范”（Zuordnungsnormen）。債權(quán)停留在特定主體間的關(guān)系，本質(zhì)上是隱匿的，無關(guān)任何第三人，物權(quán)則從這樣的關(guān)系獨(dú)立出來，而且公開化，變成就特定財(cái)物對(duì)所有人都有某種潛在規(guī)范效力的權(quán)利。?參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第135 頁。因而通過比較，債權(quán)自由度相較物權(quán)要高出許多。進(jìn)而債權(quán)本身就最能體現(xiàn)和貫徹私法自治原則，也是與當(dāng)事人自由意志結(jié)合度最高的權(quán)利。

隨著市場(chǎng)交易日益自由化和復(fù)雜化，交易客體不再限于有體物，交易形式多元化致使債權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)利益開始逐漸可以作為權(quán)利客體進(jìn)行讓與交易。而考慮到債法的其他規(guī)則日益趨同，在大陸法系尤其是債權(quán)讓與的優(yōu)先順位問題，幾乎成為了債法上最具爭(zhēng)議性的問題之一，?參見李宇：《債權(quán)讓與的優(yōu)先順序與公示制度》，《法學(xué)研究》2012年第6 期。實(shí)際上學(xué)界爭(zhēng)論不休的以德國(guó)法為代表的讓與主義（時(shí)間在先，權(quán)利在先）、以法國(guó)法為代表的通知主義，以及以英美法系為代表的復(fù)雜的優(yōu)先權(quán)規(guī)則①參見方新軍：《合同法第80 條的解釋論問題——債權(quán)讓與通知主體、方式及法律效力》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2013年第4 期；申建平：《債權(quán)雙重讓與與優(yōu)先權(quán)論》，《比較法研究》2007年第3 期；張谷：《論債權(quán)讓與契約與債務(wù)人保護(hù)原則》，《中外法學(xué)》2003年第1 期；崔建遠(yuǎn)、韓海光：《債權(quán)讓與的法律構(gòu)成論》，《法學(xué)》2003年第7 期；崔建遠(yuǎn)：《債權(quán)讓與續(xù)論》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第3 期；徐滌宇：《債權(quán)讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹》，《中外法學(xué)》2003年第3 期；李宇：《債權(quán)讓與優(yōu)先順序與公示制度》，《法學(xué)研究》2012年第6 期；戴建庭：《債權(quán)讓與制度比較研究——兼論我國(guó)合同法中債權(quán)讓與制度的完善》，《河北法學(xué)》2004年第8 期；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3 版），法律出版社2011年版，第457-485 頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》（第5 版），法律出版社2010年版，第207-225 頁。，其實(shí)本質(zhì)上仍然是債權(quán)讓與行為的定性問題，物權(quán)行為理論爭(zhēng)論的“余熱”擴(kuò)散到了債權(quán)讓與這個(gè)準(zhǔn)物權(quán)行為之中，所有試圖解決優(yōu)先權(quán)順位這個(gè)問題的學(xué)者多少都談到了債權(quán)讓與性質(zhì)的問題。而正如一物二賣最能體現(xiàn)物權(quán)行為理論脈絡(luò)，債權(quán)二重讓與也讓債權(quán)讓與的定性產(chǎn)生的爭(zhēng)議和結(jié)論的巨大差異體現(xiàn)得淋漓盡致，并且債權(quán)二重讓與的處理極其復(fù)雜，它涉及讓與人、受讓人、債務(wù)人和次債務(wù)人之間錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，具有研究?jī)r(jià)值，但對(duì)于此問題，我國(guó)實(shí)證法上卻未置一詞，僅僅在《民法典》第546 條規(guī)定了債權(quán)讓與之效力，導(dǎo)致了解釋論上極大的爭(zhēng)議。是故，筆者以“上海錦策建筑材料有限公司與上海妙鼎建筑安裝工程有限公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”（以下稱“2008年滬沖民—(民)終字第2101 號(hào)判例”）中發(fā)生的債權(quán)二重讓與問題為分析之基本型，進(jìn)而闡釋分離原則與抽象原則在債權(quán)讓與制度中的利弊取舍。

2008年滬二中民—(民)終字第2101 號(hào)判例的法律關(guān)系較為清晰，是一個(gè)典型的債權(quán)二重讓與的案例。其中妙鼎公司為債務(wù)人，申祥公司為債權(quán)人，且為讓與人。而錦策公司則為第一受讓人，趙文付為第二受讓人。申祥公司以妙鼎公司為債務(wù)人，處分其對(duì)妙鼎公司所享有的合法有效的合同債權(quán)，并無不妥。根據(jù)《合同法》第80 條規(guī)定②《合同法》第80 條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力?！保瑐鶛?quán)讓與人申祥公司與債權(quán)受讓人錦策公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)債務(wù)人妙鼎公司是否具有法律約束力，關(guān)鍵是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)是否已通知妙鼎公司。如果妙鼎公司接到債權(quán)讓與通知，則本案所爭(zhēng)議的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)妙鼎公司產(chǎn)生效力，妙鼎公司應(yīng)向新債權(quán)人錦策公司履行，否則仍應(yīng)向原債權(quán)人申祥公司履行。當(dāng)然，就申祥公司和錦策公司關(guān)系來看，通知并非債權(quán)讓與之構(gòu)成要件，通知與否并不影響債權(quán)的讓與。由于本案所爭(zhēng)議的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系申祥公司和錦策公司的真實(shí)意思表示，且未違反法律禁止性規(guī)定，因此，不論債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)是否通知到妙鼎公司，該轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)申祥公司和錦策公司仍具有法律約束力。

雖然“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”上是僅由郁新龍簽名，但依據(jù)上述已查明的客觀事實(shí)可以認(rèn)為郁新龍作為妙鼎公司的員工，其實(shí)施的行為事實(shí)上是以妙鼎公司的名義而實(shí)施的行為，所以，郁新龍?jiān)趥鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同上簽名的事實(shí)，可以認(rèn)為妙鼎公司已經(jīng)接到了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知。況且，將合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的事實(shí)及時(shí)通知債務(wù)人，并不要求債務(wù)人對(duì)債權(quán)人讓與債權(quán)的行為作出同意與否的意思表示。原審法院以郁新龍作為妙鼎公司的工作人員就有關(guān)款項(xiàng)的確認(rèn)、轉(zhuǎn)讓等涉及公司重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所作的簽字不具有法律效力為由，認(rèn)定郁新龍的簽字不足以表明債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)已通知妙鼎公司，于法無據(jù)，二審法院予以糾正。

由于申祥公司與錦策公司所簽訂的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”已通知到妙鼎公司，因此，趙文付與景玉祥或申祥公司之間的借貸基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系是否真實(shí)存在以及妙鼎公司根據(jù)申祥公司的“承諾書”是否實(shí)際履行，均不影響“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”對(duì)妙鼎公司已產(chǎn)生法律效力的事實(shí)。況且，即便妙鼎公司確實(shí)已根據(jù)申祥公司的指示將欠款交付給趙文付，妙鼎公司應(yīng)當(dāng)知道自己此時(shí)的債權(quán)人已不是原債權(quán)人申祥公司，而是新債權(quán)人錦策公司，在此情形下，妙鼎公司仍向趙文付履行，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

鑒于本案所爭(zhēng)議的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，不但在申祥公司與錦策公司之間具有約束力，而且妙鼎公司亦受該協(xié)議的約束，因此，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。雖然妙鼎公司認(rèn)為其向錦策公司支付轉(zhuǎn)讓款之前應(yīng)該先與申祥公司另外再簽訂一份合同約定付款時(shí)間，但依據(jù)“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”第3 條的規(guī)定，在申祥公司與妙鼎公司未就妙鼎公司付款時(shí)間重新作出約定的情況下，妙鼎公司按照其與申祥公司簽訂的“上海預(yù)拌混凝土購(gòu)銷合同”中約定的期限付款，亦是債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書第3 條規(guī)定的應(yīng)有之義。因妙鼎公司未在協(xié)議約定的期限內(nèi)向錦策支付轉(zhuǎn)讓款，現(xiàn)錦策公司依據(jù)“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”要求妙鼎公司付款，并無不當(dāng)，二審法院予以支持。至于違約金，因“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”對(duì)此并未約定，故錦策公司該項(xiàng)請(qǐng)求，無事實(shí)依據(jù)，二審法院不予支持。

二審法院的基本見解概括而言：1.由于我國(guó)在物權(quán)變動(dòng)模式上采用債權(quán)形式主義，因此，我國(guó)在債權(quán)讓與上亦應(yīng)當(dāng)采用該模式。又因債權(quán)乃是相對(duì)權(quán)，無需公示亦無法采用交付或登記的公示手段，故在債權(quán)讓與上，應(yīng)以意思主義為標(biāo)準(zhǔn)。因此，在兩次債權(quán)讓與中，成立在先的債權(quán)讓與契約優(yōu)先于成立在后的債權(quán)讓與契約，第一受讓人取得優(yōu)先權(quán)。2.債權(quán)二重讓與不適用善意取得，因?yàn)樯埔馊〉没诠?，但是債?quán)讓與沒有公示手段，故不適用善意取得，趙文付即使已獲清償，但欠款之清償仍屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)予以返還，不得主張善意取得。①參見王屹東：《同一債權(quán)雙重讓與不適用善意取得》，《人民司法》2009年第10 期。

債權(quán)二重讓與本就為理論和實(shí)務(wù)上之難題，爭(zhēng)論不斷。理論界也一直沒有定論，而立法上的漏洞要求學(xué)者必須在解釋論上做努力。如若漏洞實(shí)在難以填補(bǔ)，已經(jīng)窮盡解釋，那么必須在立法論視角上做一番努力。筆者試圖對(duì)這個(gè)問題作系統(tǒng)的分析和梳理，從而得以揭開債權(quán)二重讓與之“普洛透斯”之面，實(shí)務(wù)上之難題自然也就基本得以迎刃而解。

二、債權(quán)讓與性質(zhì)之爭(zhēng)

（一）債權(quán)的特殊性

我們不得不面對(duì)的問題就是，債權(quán)讓與制度的產(chǎn)生原因?yàn)楹?？債?quán)到底怎么了？有學(xué)者也提出了所謂的“債權(quán)物權(quán)化”理論②參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第545 頁；李慶海：《論債權(quán)物權(quán)化趨勢(shì)》，《當(dāng)代法學(xué)》2005年第4 期。，認(rèn)為此問題在債權(quán)讓與尤其是讓與擔(dān)保中也可以體現(xiàn)。對(duì)此也存在反對(duì)和質(zhì)疑的聲音③參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第546 頁；章杰超：《對(duì)所謂“物權(quán)債權(quán)化”的質(zhì)疑》，《政法論壇》2006年第1 期。，筆者同樣不同意這樣的說法，理由如下：第一，物權(quán)法定主義的確出現(xiàn)了松動(dòng)之趨勢(shì)，交易的復(fù)雜化使得物權(quán)法定主義對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求顯得力不從心與捉襟見肘，蘇永欽教授即在《物權(quán)法定主義松動(dòng)下的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——再探中華人民共和國(guó)民法典的可能性》一文中從物權(quán)概念、物權(quán)法定主義的合憲檢驗(yàn)、物權(quán)法定主義的政策理由等方面，得出物權(quán)法定主義已然松動(dòng)的理論，從而進(jìn)一步企圖重構(gòu)現(xiàn)行民法體系，將物權(quán)與債權(quán)統(tǒng)合進(jìn)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，而不再單設(shè)物權(quán)編。④據(jù)筆者所知，蘇永欽教授在臺(tái)灣政治大學(xué)講授的一門課即是財(cái)產(chǎn)法。限于篇幅且與本文主題的契合度問題，筆者不可能將蘇永欽教授的觀點(diǎn)一一展開，具體論述可以參見蘇永欽：《物權(quán)法定主義松動(dòng)下的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——再探中華人民共和國(guó)民法典的可能性》，載蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第133-174 頁；蘇永欽：《物權(quán)法定主義的再思考——從民事財(cái)產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)分析》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第84-120 頁。此種構(gòu)想并非不可實(shí)現(xiàn)。而在此過程之中，債權(quán)并不是物權(quán)化了，而是債權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)化了。這兩種稱謂看似一樣，實(shí)則差異巨大。債權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)化意味著債權(quán)從人身關(guān)系到純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一個(gè)質(zhì)變，債權(quán)由此失去人的色彩而實(shí)現(xiàn)了獨(dú)立財(cái)產(chǎn)化，完成了其從對(duì)人的直接支配性到非人格化的轉(zhuǎn)變。⑤參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江等譯，中國(guó)大百科全書出版社1999年版，第48 -49 頁。轉(zhuǎn)引自徐滌宇：《債權(quán)讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹》，《中外法學(xué)》2003年第3 期。在此意義上，債權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)化實(shí)際上就是債權(quán)的非人格化，而這個(gè)趨勢(shì)使債權(quán)自由讓與成為可能，實(shí)質(zhì)上并非債權(quán)物權(quán)化，而是債權(quán)財(cái)產(chǎn)化的觀念催生了債權(quán)讓與制度。而同時(shí)，債權(quán)讓與制度本身雖然是在債權(quán)財(cái)產(chǎn)化的過程中孕育，但又對(duì)債權(quán)財(cái)產(chǎn)化有所助益。這就意味著，欲使債權(quán)完全失去人身色彩而表現(xiàn)為純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就必須承認(rèn)債權(quán)讓與的可能性。換言之，增加債權(quán)之財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的最重要之點(diǎn)，就是完善其轉(zhuǎn)讓的可能性。⑥同注②，第22 頁。是故債權(quán)物權(quán)化與債權(quán)讓與沒有絲毫關(guān)系。第二，筆者認(rèn)為，債權(quán)物權(quán)化本身就不能成其為一個(gè)正確的概念。因?yàn)槠湓谶壿嬌媳厝粫?huì)推演出隨著債權(quán)物權(quán)化，債權(quán)物權(quán)最終將合為一體，債物二分最終將歸于消滅，以之為規(guī)范基礎(chǔ)的分離原則更沒有存在之空間和必要，承認(rèn)債權(quán)物權(quán)化，勢(shì)必將打破整個(gè)民法的債物二分體系，恐怕有舍本逐末之嫌。正如蘇永欽教授所批判的：“立法者是有意在債物二分的僵硬體系下，讓它像沖破寒冬的第一只燕子一樣，帶來債權(quán)物權(quán)化的春天。然而在債物二分和債權(quán)物權(quán)化這兩個(gè)命題邏輯上即無法兼容的情形下，采此說者更有義務(wù)仔細(xì)整理其他的民法規(guī)定……這一條路未必真的好走。”①蘇永欽：《找到漏洞了嗎》，載蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第547-548 頁。第三，即使是蘇永欽教授所持的將物權(quán)和債權(quán)同劃歸為財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，他也強(qiáng)調(diào)必須要堅(jiān)持債物二分，“因此并非打破債與物二分，如前所述，債權(quán)和物權(quán)、債權(quán)行為和物權(quán)行為的二分都不需要改變，只是從更接近社會(huì)的，或更功能取向的角度，把不同的關(guān)系規(guī)范重新整合。說得更好聽一點(diǎn)，就是融合《德國(guó)民法》的邏輯結(jié)構(gòu)和《法國(guó)民法》反映生活的優(yōu)點(diǎn)于一體”②蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第170 頁。。由此可見，債權(quán)物權(quán)化顯然走得太遠(yuǎn)了些，甚至有些不切實(shí)際。因?yàn)槭聦?shí)上，物權(quán)和債權(quán)有很多的差異是永遠(yuǎn)不會(huì)改變的，如若債權(quán)改變了其相對(duì)權(quán)的性質(zhì)（盡管這把“法鎖”現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了一些例外，但相對(duì)性原則仍然是債法顛撲不破的原則），物權(quán)改變了其絕對(duì)權(quán)的性質(zhì)，那么債權(quán)不再是債權(quán)，物權(quán)也不可能成其為債權(quán)③需要思考的一個(gè)問題是西方邏輯學(xué)曾提出的“禿子悖論”：如果一個(gè)有X 根頭發(fā)的人被稱為禿子，那么，有X + 1 根頭發(fā)的人也是禿子。所以，有(X + 1) + 1 根頭發(fā)的還是禿子。以此類推，無論你有幾根頭發(fā)都是禿子。實(shí)際上，債權(quán)物權(quán)化到底要量化到何種程度才能變成物權(quán)呢？美國(guó)控制論專家扎德((Lotfi A.Zadeh)運(yùn)用模糊數(shù)學(xué)解決了這個(gè)邏輯上的悖論，可是這個(gè)民法學(xué)上的“禿子悖論”，誠(chéng)值深思。，那又何來債權(quán)物權(quán)化呢？綜上所述，債權(quán)讓與制度的產(chǎn)生源自債權(quán)非人格化而非債權(quán)物權(quán)化。而要真正理清楚分離原則與抽象原則在債權(quán)讓與制度中的脈絡(luò)，恐怕不得不先理清楚債權(quán)讓與性質(zhì)的諸多問題。

（二）債權(quán)讓與性質(zhì)之再思考

我國(guó)理論界針對(duì)債權(quán)讓與性質(zhì)主要有三種學(xué)說：一說為契約說；一說為事實(shí)行為說；另一說為處分行為說（也稱準(zhǔn)物權(quán)行為說）。以下分別論之。

1.契約說

持契約說者認(rèn)為，德國(guó)法將債權(quán)讓與視為一種準(zhǔn)物權(quán)行為、法國(guó)法將債權(quán)讓與視為買賣合同的觀點(diǎn)均有不足之處，英美法將債權(quán)讓與視為獨(dú)立的合同的觀點(diǎn)更為可取。④參見王利明：《合同法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第222 頁。這個(gè)觀點(diǎn)看似開辟了一條新路，但并不經(jīng)得起推敲。

筆者認(rèn)為，首先，我國(guó)民法采用的是大陸法系的法律制度，雖然有些制度例如《民法典》第563 條第2 項(xiàng)的確借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度，但是債權(quán)讓與制度由于必然涉及權(quán)利變動(dòng)，債權(quán)讓與規(guī)則也必須與物權(quán)變動(dòng)模式相一致，無論解釋論上是采用以《奧地利民法典》為代表的債權(quán)形式主義，還是采用以《德國(guó)民法典》為代表的物權(quán)形式主義，抑或是采用以《法國(guó)民法典》為代表的意思主義，債權(quán)讓與的權(quán)利變動(dòng)規(guī)則均須與此一致，王利明教授提出了這樣一種觀點(diǎn)，但回避了如何將債權(quán)讓與合同與現(xiàn)行的法律體系相協(xié)調(diào)一致，恐怕略有不妥。

其次，將債權(quán)讓與視為一種獨(dú)立的合同，按照王利明教授的觀點(diǎn)，似乎將這個(gè)合同能夠直接發(fā)生債權(quán)讓與的權(quán)利變動(dòng)，并且與德國(guó)法上的物權(quán)契約不同的是，這個(gè)合同本身還具備債權(quán)合同的功能，因?yàn)橥趵鹘淌诓⒉豢险J(rèn)物權(quán)行為理論。⑤參見王利明：《物權(quán)行為若干問題探討》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第3 期。顯然他不會(huì)承認(rèn)處分行為和負(fù)擔(dān)行為的分離原則與抽象原則的存在，自然不可能視債權(quán)讓與合同為物權(quán)契約。但同時(shí)，王利明教授的觀點(diǎn)同樣也不同于法國(guó)法的“一體原則”。持“一體原則”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為⑥持此觀點(diǎn)者主要有崔建遠(yuǎn)教授和申建平副教授，筆者之后會(huì)詳述。，債權(quán)讓與是一種事實(shí)行為，認(rèn)為債權(quán)讓與契約直接引起了權(quán)利變動(dòng)，而債權(quán)讓與行為本身僅是個(gè)事實(shí)行為，沒有意思表示進(jìn)入的空間。但王利明教授顯然也并不贊同這一觀點(diǎn)。實(shí)際上，王利明教授的觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致解釋論上的自相矛盾。依照我國(guó)《合同法》第80 條第1 款⑦《合同法》第80 條第1 款規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力?！保热徊豢险J(rèn)物權(quán)契約的存在，毫無疑問王利明教授的“債權(quán)讓與合同”是一個(gè)債權(quán)契約，既然這個(gè)債權(quán)契約可以直接產(chǎn)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，但又不承認(rèn)債權(quán)讓與是一個(gè)事實(shí)行為，事實(shí)行為論者主張需要債權(quán)讓與契約與債權(quán)讓與這個(gè)事實(shí)行為以及讓與通知相結(jié)合才能產(chǎn)生債權(quán)讓與的變動(dòng)效果（類似于一種債權(quán)形式主義的模式）。那么無論采用“通知主義”還是“讓與主義”來解釋《合同法》第80 條，都無法解釋王利明教授的“債權(quán)讓與合同”。如若采用“通知主義”，通知到達(dá)債務(wù)人時(shí)，債權(quán)讓與才發(fā)生變動(dòng)，那么“債權(quán)讓與合同”的訂立與通知必然有時(shí)間差，它是無法發(fā)生權(quán)利變動(dòng)的，又不承認(rèn)債權(quán)讓與這一事實(shí)行為本身，通知和“債權(quán)讓與合同”難以發(fā)生聯(lián)結(jié)，顯然與“通知主義”相矛盾。如若采“讓與主義”，則遵循“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則，“債權(quán)讓與合同”訂立在先，則在先權(quán)利人取得債權(quán)。但由于“債權(quán)讓與合同”并不同于德國(guó)法上的分離原則，即債權(quán)讓與契約這個(gè)負(fù)擔(dān)行為與債權(quán)讓與行為這個(gè)處分行為的效力需要分別觀察，那么尤其是在債權(quán)二重讓與的場(chǎng)合，第一受讓人取得權(quán)利后，第二受讓人不僅無法取得權(quán)利，并且由于轉(zhuǎn)讓人在第二次債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)是無權(quán)處分，這個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依照《民法典》第597 條原則上是有效的，但事實(shí)上，這個(gè)“債權(quán)讓與合同”在第二受讓人這里已經(jīng)不可能有效，如若有效，必須要產(chǎn)生權(quán)利變動(dòng)的效果，不承認(rèn)分離原則，自然沒有無權(quán)處分合同的效力待定的適用空間，必然陷入一種邏輯上的自我矛盾。

再次，學(xué)者對(duì)于債權(quán)讓與的權(quán)利變動(dòng)方式，至少應(yīng)當(dāng)與物權(quán)變動(dòng)模式保持前后一致。因?yàn)榧热徊怀姓J(rèn)分離原則與抽象原則，本身在法律行為體系脈絡(luò)下，債權(quán)讓與行為本身即是處分行為。物權(quán)行為尚且不被承認(rèn)，依據(jù)“舉重以明輕”之當(dāng)然解釋原理，作為“準(zhǔn)物權(quán)行為”的債權(quán)讓與行為是不可能被不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者承認(rèn)的。故學(xué)者在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上應(yīng)保證前后邏輯一致，而不應(yīng)該多次搖擺不定易其觀點(diǎn)。債權(quán)讓與的權(quán)利變動(dòng)模式必須與物權(quán)變動(dòng)模式保持前后一致。王利明教授在《物權(quán)行為若干問題探討》一文中主張，“我國(guó)民法的規(guī)定類似于瑞士法的立法模式。此種模式要求物權(quán)之變動(dòng)，除債權(quán)意思表示外，還需以登記和交付為要件”。而更為有趣的一個(gè)現(xiàn)象是，在《合同權(quán)利讓與中的若干問題》一文中，其觀點(diǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，其主張：“沒有通知債務(wù)人的，則債權(quán)未被轉(zhuǎn)讓，受讓人實(shí)際并沒有取得債權(quán)”①參見王利明：《合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓中的若干問題》，載王利明著：《民商法研究》（第6 輯），法律出版社2004年版，第520 頁。。由此可見他確實(shí)保持了與物權(quán)變動(dòng)模式的前后一致，他自己也放棄了之前所主張的契約說的觀點(diǎn)，從另一個(gè)側(cè)面印證了此觀點(diǎn)有諸多不足之處。

最后，承認(rèn)債權(quán)讓與合同是一個(gè)獨(dú)立的合同，那它必然要遵循債的相對(duì)性，并且債權(quán)讓與涉及權(quán)利變動(dòng)，只要發(fā)生權(quán)利變動(dòng)則必須進(jìn)行公示，我國(guó)《民法典》第546 條規(guī)定的讓與通知并非不發(fā)生公示效力，而是對(duì)債務(wù)人的一種特別保護(hù)手段，此點(diǎn)筆者之后會(huì)進(jìn)行論述。此中原因在于權(quán)利客體并不是在一個(gè)平行位階和層次上的，權(quán)利的客體是有層次的。②其中，第一層次的權(quán)利包括物質(zhì)客體和觀念客體。第二層次的權(quán)利是第一層次權(quán)利動(dòng)起來的結(jié)果，第二層次客體上的權(quán)利原則上是第一層次的權(quán)利。第三層次的權(quán)利是第二層次權(quán)利動(dòng)起來的結(jié)果，其客體原則上是第二層次的權(quán)利，其后依此類推。參見方新軍：《權(quán)利客體的概念及層次》，《法學(xué)研究》2010年第2 期。而債權(quán)讓與在第三層次的權(quán)利客體中才能有所體現(xiàn)。第三層次的權(quán)利是以第二層次的權(quán)利為前提產(chǎn)生的，第二層次的權(quán)利（債權(quán)）就是第三層次權(quán)利人（受讓人）的利益之所在。第三層次的權(quán)利（債權(quán)讓與）也是第二層次權(quán)利（債權(quán)）動(dòng)起來的結(jié)果，而債權(quán)讓與屬于主動(dòng)的動(dòng)。而以債權(quán)為客體的權(quán)利運(yùn)動(dòng)過程導(dǎo)致以第三層次的債權(quán)為橋梁回到第二層次的權(quán)利上來。在此種情況下，作為移轉(zhuǎn)第二層次權(quán)利手段的債權(quán)的客體就是第二層次的權(quán)利。權(quán)利的客體就是原先第二層次的權(quán)利客體。而作為第三層次的權(quán)利客體，第二層次的權(quán)利最好能夠以一種外部觀察的方式表現(xiàn)出來，否則第三層次的權(quán)利就處于一種不確定的狀態(tài)。③參見方新軍：《權(quán)利客體的概念及層次》，《法學(xué)研究》2010年第2 期。是故《民法典》第546條第1款規(guī)定從文義上似乎以通知作為權(quán)利觀察的方式（實(shí)際上存在規(guī)范漏洞）。④當(dāng)然，對(duì)于通知是否具備足夠的公示效力筆者在之后會(huì)加以討論。實(shí)際上在第三層次的權(quán)利上，權(quán)利證券化或者登記才是最優(yōu)的公示方式。同樣的，在第四層次的權(quán)利客體上，主要體現(xiàn)的制度即是讓與擔(dān)保。同樣外部觀察的方式是權(quán)利證券化和登記。讓與擔(dān)保仍然屬于一種廣義的債權(quán)讓與。債權(quán)讓與擔(dān)?？梢苑譃樘囟ㄗ屌c擔(dān)保與集合讓與擔(dān)保。特定讓與擔(dān)保系指以特定之個(gè)別債權(quán)為讓與擔(dān)保標(biāo)的物而言。而集合讓與擔(dān)保系以現(xiàn)在之債權(quán)及將來發(fā)生之變動(dòng)多數(shù)債權(quán)一并為讓與擔(dān)保標(biāo)的物之擔(dān)保辦法。參見謝在全：《民法物權(quán)論》（修訂5 版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第1130-1134 頁。而王利明教授的“債權(quán)讓與合同”顯然難以發(fā)生公示效力或者說公示性并不足夠，對(duì)第三人之保護(hù)尤其在債權(quán)二重讓與中的第二受讓人和債務(wù)人的保護(hù)，甚為不利。

2.事實(shí)行為說

事實(shí)行為說主要依托法國(guó)法的“通知主義”。法國(guó)法堅(jiān)持“廣義的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論”，其所謂的財(cái)產(chǎn)，包括物、物權(quán)、債權(quán)和無形財(cái)產(chǎn)，沒有物權(quán)和債權(quán)的科學(xué)劃分。⑤參見尹田：《法國(guó)物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第14 頁。轉(zhuǎn)引自徐滌宇：《債權(quán)讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹》，《中外法學(xué)》2003年第3 期。法國(guó)法采“一體原則”，即不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分離原則，也不區(qū)分債權(quán)讓與行為與買賣、贈(zèng)與等原因行為。故債權(quán)讓與發(fā)生權(quán)利變動(dòng)之效力取決于債權(quán)讓與契約，對(duì)債權(quán)讓與契約和抽象的債權(quán)讓與行為不作刻意區(qū)分，視為一體。讓與契約成立并生效債權(quán)即發(fā)生讓與之法律效果，但此時(shí)債權(quán)讓與僅對(duì)讓與人（債權(quán)人）和受讓人具有效力。要對(duì)債務(wù)人和債務(wù)人之外的第三人發(fā)生效力，必須履行通知義務(wù)。而此時(shí)的通知屬于觀念通知，通知行為本身并不具有法效意思。權(quán)利變動(dòng)乃基于債權(quán)讓與契約此一法律行為而非通知行為。通知行為本身并不構(gòu)成意思表示。因?yàn)橐馑急硎颈疽馐切袨槿艘庥麑?nèi)心之法效意思表示于外之行為。無論采用新理論抑或舊理論，法效意思均為意思表示構(gòu)成之不二要素。法律行為系行為人基于意思表示而發(fā)生法律效果之行為，屬于表意行為。觀念通知雖與法律行為一樣也屬于表意行為。但其效力由法律規(guī)定而當(dāng)然發(fā)生，但與法律行為極為相似之處在于：兩者均以表示一定心理狀態(tài)于外部為特征，故學(xué)說上稱觀念通知為“準(zhǔn)法律行為”。債權(quán)讓與通知不過是法律規(guī)定與當(dāng)事人內(nèi)心之意思產(chǎn)生的一種“偶然的巧合”和“美麗的誤會(huì)”而已，它的行為基礎(chǔ)是法律直接明文規(guī)定而非當(dāng)事人之意思表示。在這一點(diǎn)上又與作為非表意行為之事實(shí)行為頗有相似之處?？梢赃@樣說，準(zhǔn)法律行為介于事實(shí)行為與法律行為之間，但由于其內(nèi)涵更近似于法律行為，故稱其為“準(zhǔn)法律行為”，債權(quán)讓與通知即為典型。在主要包括法國(guó)、意大利和日本的民法典中，讓與通知不僅是債權(quán)讓與對(duì)抗債務(wù)人的要件，亦為對(duì)抗債務(wù)人以外的其他第三人的要件。立法例上的規(guī)定，諸如，《法國(guó)民法典》第1690 條第1 款：“受讓人，依其向債務(wù)人送達(dá)轉(zhuǎn)讓通知，才對(duì)第三人發(fā)生占有權(quán)利的效力”，《日本民法典》第467 條第1 款：“指名債權(quán)之讓與，非經(jīng)讓與人通知債務(wù)人或經(jīng)債務(wù)人承諾，不得以之對(duì)抗債務(wù)人及其他第三人?！鳖愃埔?guī)定在《意大利民法典》第1264 條中同樣有所體現(xiàn)。

而我國(guó)的規(guī)定則與法國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)均不相同。由于我國(guó)通說不承認(rèn)物權(quán)行為理論，在物權(quán)變動(dòng)上也不同于日本法與法國(guó)法上的意思主義，而是另辟蹊徑采用債權(quán)形式主義。這一點(diǎn)輻射在債權(quán)讓與制度中使得我國(guó)對(duì)于債權(quán)讓與性質(zhì)的規(guī)定變得也頗具“中國(guó)特色”。與物權(quán)變動(dòng)模式相同，我國(guó)學(xué)說上同樣肯認(rèn)“區(qū)分原則”（區(qū)分原則不同于分離原則)，即區(qū)分債權(quán)讓與和債權(quán)讓與契約兩個(gè)范疇。前者只是對(duì)債權(quán)變動(dòng)形態(tài)的一種昭示，本身并非基于行為人意思而使得權(quán)利直接而當(dāng)然地發(fā)生變動(dòng)，而真正引起債權(quán)發(fā)生變動(dòng)的是之后的債權(quán)讓與契約。因而有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)讓與在性質(zhì)上是一種事實(shí)行為。①持此觀點(diǎn)者有崔建遠(yuǎn)、韓海光、申建平等。參見崔建遠(yuǎn)、韓海光：《債權(quán)讓與的法律構(gòu)成論》，《法學(xué)》2003年第7 期；申建平：《債權(quán)讓與制度研究——以讓與通知為中心》，法律出版社2008年版，第107-108 頁。而債權(quán)讓與契約乃基于行為人意思表示而產(chǎn)生相應(yīng)法律效果，故而在性質(zhì)上屬于法律行為。它兼有使當(dāng)事人之間負(fù)擔(dān)相應(yīng)債法上之義務(wù)與產(chǎn)生權(quán)利變動(dòng)的效力。在這點(diǎn)上與法國(guó)法上的“一體原則”頗為相似。同樣的推理邏輯同樣適用于法國(guó)法，債權(quán)讓與同樣屬于事實(shí)行為。

事實(shí)行為說論者的經(jīng)典表述是：債權(quán)讓與，是指?jìng)鶛?quán)自其主體處移轉(zhuǎn)到受讓人之手的過程，是債權(quán)變動(dòng)的一種形態(tài)，因不承認(rèn)物權(quán)行為制度及其理論，它屬于事實(shí)行為；同時(shí)，它也是債權(quán)歸屬于受讓人的一種結(jié)果。而債權(quán)讓與合同則為引起債權(quán)讓與的一種法律事實(shí)，并且，因其以當(dāng)事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律行為；因其在讓與人和受讓人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)，故它屬于債權(quán)行為。②參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》（第5 版），法律出版社2010年版，第207-208 頁。邏輯看似合理，但細(xì)致分析后不難發(fā)現(xiàn)這精美“華袍”之下滿藏的“虱子”。事實(shí)行為論者多為反對(duì)物權(quán)行為理論者，一方面，其給出的一個(gè)理由即為物權(quán)行為理論過于抽象，斧鑿痕跡至為明顯，將一個(gè)行為拆分成幾個(gè)行為進(jìn)行分別分析，與生活常理不符。另一方面，通過對(duì)事實(shí)行為論者論述理由的介紹，“區(qū)分原則”的引入使得債權(quán)讓與也被割裂成兩種形態(tài)。這同樣是與生活常理相違背的，因?yàn)榘凑辗次餀?quán)行為理論者之邏輯，在整個(gè)交易過程中從始至終只有一個(gè)讓與契約這個(gè)行為存在，而又為何硬作區(qū)分，又多出一個(gè)事實(shí)行為呢？如若德國(guó)法真如其所說的那么違背生活常識(shí)，那么“區(qū)分原則”何嘗不是法律對(duì)生活的“強(qiáng)奸”呢？退一步講，如若遵從所謂“一體原則”，不過是在法律行為框架下將負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握，不做分離，債權(quán)讓與契約兼具債權(quán)移轉(zhuǎn)與使行為人負(fù)擔(dān)債法上義務(wù)的功能。既然只有一個(gè)行為存在，那么這個(gè)行為怎么可能既屬于事實(shí)行為，又屬于法律行為呢？德國(guó)法上把一個(gè)法律行為拆分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為，是因?yàn)閷⒍叩男Яψ鞣謩e觀察，從而來對(duì)當(dāng)事人利益做出最佳判斷得以保護(hù)兩造當(dāng)事人利益與交易安全，即便如此，它也并未違背“一行為不可能同時(shí)是法律行為和事實(shí)行為”這一基本邏輯，拆分出來的仍然是兩個(gè)法律行為。而事實(shí)行為論者的這個(gè)論點(diǎn)毫無疑問比德國(guó)法更違背生活常識(shí)，同時(shí)強(qiáng)做區(qū)分也毫無實(shí)際意義，可能這才是真正的“看上去很美”，而不是德國(guó)法理論。

3.處分行為說

處分行為說主要代表國(guó)家即是德國(guó)。德國(guó)法認(rèn)為，債權(quán)讓與契約僅僅是負(fù)擔(dān)行為，而在契約之外存在著一個(gè)處分行為，而這個(gè)處分行為即是負(fù)擔(dān)行為的履行行為，從而真正產(chǎn)生債權(quán)讓與的法律效果，而債權(quán)讓與契約僅僅只是使得雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)債法上之義務(wù)。因而債權(quán)讓與是一種處分行為，而二者都是法律行為。

法國(guó)民法在債權(quán)讓與的權(quán)利變動(dòng)模式中奉行意思主義，似無疑問。然而，日本法在這一點(diǎn)上并未與物權(quán)變動(dòng)模式一脈相承而對(duì)法國(guó)法從一而終。不少學(xué)說話鋒一轉(zhuǎn)，追隨德國(guó)，認(rèn)為在債權(quán)讓與中，存在債權(quán)讓與行為這一處分行為和債權(quán)讓與契約這一負(fù)擔(dān)行為，即承認(rèn)分離原則的存在。①參見[日]：伊藤進(jìn)等：《民法講義4：債權(quán)總論》，高陽堂1977年版，第242 頁；[日]潮見佳男：《債權(quán)總論》,新山社2001年版，第516 頁。轉(zhuǎn)引自崔建遠(yuǎn)、韓海光：《債權(quán)讓與的法律構(gòu)成論》，《法學(xué)》2003年第7 期。但與德國(guó)民法模式的不同之處在于，日本法僅僅承認(rèn)分離原則而不承認(rèn)抽象原則②參見崔建遠(yuǎn)、韓海光：《債權(quán)讓與的法律構(gòu)成論》，《法學(xué)》2003年第7 期。，即所謂“獨(dú)立而有因”原則。此處與法國(guó)法和德國(guó)法均不相同。而日本法中債權(quán)讓與的性質(zhì)毫無疑問是一個(gè)處分行為。

我國(guó)立法對(duì)債權(quán)讓與性質(zhì)并未予以明確規(guī)定。僅僅在《民法典》第546 條有規(guī)定債權(quán)讓與問題③原《合同法》第80 條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！?，在解釋論上將債權(quán)讓與通知作為受讓人取得債權(quán)的條件，實(shí)際上是想類推適用有體物上所有權(quán)移轉(zhuǎn)的公示方法，但是類推適用仍然應(yīng)該以事物本質(zhì)的相似性為前提，正是在這一點(diǎn)上，債權(quán)讓與和所有權(quán)讓與存在本質(zhì)的區(qū)別。④方新軍：《合同法第80 條的解釋論問題——債權(quán)讓與通知的主體、方式及法律效力》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2013年第4 期。而采處分行為說，顯然對(duì)交易安全與私法自治之維護(hù)，甚有助益。⑤在2008年滬二中民一(民)終字第2101 號(hào)判例中，妙鼎公司作為債務(wù)人，申祥公司為債權(quán)人，且為讓與人。而錦策公司則為第一受讓人，趙文付為第二受讓人，這是一個(gè)典型的債權(quán)二重讓與基本型，為方便問題之說明。筆者稱申祥公司為甲，妙鼎公司為乙，錦策公司為受讓人1，趙文付為受讓人2。

三、分離原則與抽象原則

（一）分離原則

所謂分離原則（Trennungsgrundsatz），乃因債法義務(wù)而變動(dòng)權(quán)利時(shí)，變動(dòng)權(quán)利的法律行為與設(shè)定債法義務(wù)的法律行為相互分離，彼此獨(dú)立，亦稱為獨(dú)立性原則。⑥分離原則的意義可作此兩層理解：其一，效果分離，即法律行為之債法效力與物法效力相分離；其二，要件分離，即產(chǎn)生債法效力者與產(chǎn)生物法效力者分屬兩項(xiàng)相互獨(dú)立的法律行為，各有其構(gòu)成要件。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第158 頁。分離原則在債權(quán)讓與中的體現(xiàn)主要表現(xiàn)為：債權(quán)讓與行為（學(xué)說上稱之為準(zhǔn)物權(quán)行為）與債權(quán)讓與的原因行為即債權(quán)讓與契約（債權(quán)行為）要件分離和效果分離。

如前所述，承認(rèn)債權(quán)讓與是處分行為即等于承認(rèn)分離原則的存在。而依照我國(guó)合同法，結(jié)合徐滌宇教授參與的《合同法（專家建議稿）》來看，依照其立法目的和規(guī)范意旨，并參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)條文的立法理由書和學(xué)理解釋，關(guān)于我國(guó)債權(quán)讓與的妥當(dāng)解釋是：（1）債權(quán)讓與為處分行為，無須通知即生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效果；（2）在發(fā)生雙重讓與時(shí)，應(yīng)依優(yōu)先次序原則解決出由誰優(yōu)先取得債權(quán)的問題；（3）債權(quán)讓與，僅在通知債務(wù)人時(shí)，始對(duì)其發(fā)生效力（讓與雙方以及債務(wù)人之外第三人不適用該規(guī)定）。⑦《〈合同法〉第80 條第1 款：專家建議稿第80 條》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4 卷），法律出版社1996年版，第457-458 頁。轉(zhuǎn)引自徐滌宇：《債權(quán)讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹》，《中外法學(xué)》2003年第3 期。徐滌宇教授通過歷史解釋與法意解釋的方法，從而得出承認(rèn)債權(quán)讓與系一種處分行為之結(jié)論，并進(jìn)而承認(rèn)分離原則。因?yàn)樵诜蛛x原則脈絡(luò)之下，處分行為引起權(quán)利變動(dòng)，那么必然在雙重讓與的場(chǎng)合，優(yōu)先順序必須依照“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的方式進(jìn)行，此乃邏輯推演之必然。而以法國(guó)法為典型代表，在“一體原則”指導(dǎo)下，債權(quán)讓與契約一經(jīng)成立并生效即發(fā)生債權(quán)讓與之法律效果，但未產(chǎn)生對(duì)抗效力，即采通知主義，表面上看似也無可厚非。①通知主義的諸多問題，筆者詳后分析。

然而，對(duì)處分行為說而言，反對(duì)的聲音絡(luò)繹不絕，問題也遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單。以申建平老師為代表，她并不贊同處分行為說，也不承認(rèn)分離原則。理由歸納如下。

1.我國(guó)《民法典》物權(quán)編尤其是物權(quán)變動(dòng)方面借鑒德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法更多，由此也無法得出我國(guó)《民法典》物權(quán)編也采納了物權(quán)行為理論。大陸通說不承認(rèn)物權(quán)行為理論。我國(guó)民法不承認(rèn)物權(quán)行為制度及其理論，那么，我國(guó)法上的債權(quán)讓與就不能被隨意解釋為處分行為。②參見申建平：《債權(quán)雙重讓與優(yōu)先權(quán)論》，《比較法研究》2007年第3 期。

2.《德國(guó)民法典》第407 條、第408 條，在二重讓與中，一方面強(qiáng)調(diào)分離原則，遵循“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則，另一方面又以債務(wù)人未受通知為由否定第一受讓人取得債權(quán)的效力，事實(shí)上是由通知的時(shí)間決定何人取得債權(quán)。③同注②。

筆者認(rèn)為，以上兩點(diǎn)反駁均不成立，試述如下：

1.我國(guó)立法上，物權(quán)變動(dòng)不承認(rèn)物權(quán)行為理論之觀點(diǎn)可以商榷。事實(shí)上在解釋論上可推演出我國(guó)物權(quán)法承認(rèn)物權(quán)行為理論，存在分離原則甚至是抽象原則的空間，這是一種解釋論視角，而非立法論視角即可證得。④限于本文主題，具體觀點(diǎn)論述可參見葛云松：《物權(quán)行為：傳說中的不死鳥——《物權(quán)法》上物權(quán)變動(dòng)模式研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6 期；田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國(guó)法與德國(guó)法之比較為中心》，中國(guó)政法大學(xué)2000年博士學(xué)位論文；朱慶育：《物權(quán)行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與我國(guó)之所有權(quán)變動(dòng)》，《法學(xué)家》2013年第6 期；蘇永欽：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民法學(xué)出版社2004年版，第121-152 頁；蘇永欽：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與相關(guān)問題》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民法學(xué)出版社2004年版，第153-169 頁；孫憲忠：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，《法學(xué)研究》第3 期；孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第5 期；徐滌宇：《物權(quán)行為無因性理論之目的論解釋》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第2 期。諸多學(xué)者撰文予以論述。

2.關(guān)于《德國(guó)民法典》第407 條、第408 條。⑤債權(quán)二重讓與主要規(guī)定在《德國(guó)民法典》第408 條，它規(guī)定：“（1）被讓與的債權(quán)被原債權(quán)人再度讓與給第三人，并且債務(wù)人向該第三人履行給付，或者在債權(quán)人和該第三人之間，某一法律行為被實(shí)施，或者某一訴訟出于尚未審結(jié)狀態(tài)的，為債務(wù)人的利益，第407 條的規(guī)定準(zhǔn)用于前取得人。（2）已被讓與的債權(quán)因法院的裁定而被移交給第三人，或者原債權(quán)人向第三人承認(rèn)已被讓與的債權(quán)依照法律規(guī)定移轉(zhuǎn)給了該第三人的，亦同。”通過準(zhǔn)用技術(shù)引接到第407 條:“（1）對(duì)于債務(wù)人在債權(quán)讓與后向原債權(quán)人履行的給付，以及債權(quán)讓與后在債務(wù)人和原債權(quán)人之間著眼于債權(quán)而實(shí)施的一切法律行為，新債權(quán)人必須承認(rèn)其效力，但債務(wù)人在履行給付時(shí)或者法律行為實(shí)施時(shí)知道債權(quán)讓與的除外。（2）在債權(quán)讓與后在債務(wù)人和原債權(quán)人之間已經(jīng)處于尚未審結(jié)狀態(tài)的訴訟中，已經(jīng)作出關(guān)于債權(quán)的有既判力的判決的，新債權(quán)人必須承認(rèn)該判決的效力，但債務(wù)人在訴訟系屬發(fā)生時(shí)知道債權(quán)讓與的除外?！眳⒁姟兜聡?guó)民法典》（第4 版），陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2015年版，第147-148 頁。從《德國(guó)民法典》的法條中可以得出這樣的推論：在債權(quán)二重讓與中，通過之前的基本型可知，甲與受讓人1 簽訂的契約后，權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)，隨后甲又與受讓人2 訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓契約。此時(shí)甲的行為屬于無權(quán)處分，由于負(fù)擔(dān)行為不以當(dāng)事人有處分權(quán)為必要，并且契約只要不違背法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定以及公序良俗原則，契約即可成立并且生效。如若不發(fā)生善意取得問題，⑥關(guān)于債權(quán)讓與的善意取得問題存在爭(zhēng)議，通說認(rèn)為債權(quán)讓與不能發(fā)生善意取得問題，但筆者認(rèn)為，如若采取登記制之公示方法，債權(quán)讓與有類推適用《物權(quán)法》第106 條有關(guān)善意取得規(guī)定之空間，之后詳述。那么受讓人2 恒定地不能取得讓與債權(quán)，這是分離原則而產(chǎn)生的“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則的要求。讓與人2 的救濟(jì)途徑可以向債權(quán)人甲主張違約責(zé)任，或者一般侵權(quán)責(zé)任（構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合），請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也可以是《民法典》有關(guān)于欺詐的規(guī)定從而要求法院宣告合同無效，也可以依據(jù)《民法典》第563 條根本違約或預(yù)期違約之規(guī)定主張合同解除權(quán)等諸多救濟(jì)方式。依據(jù)《德國(guó)民法典》第407 條、第408 條之規(guī)定，為保護(hù)債務(wù)人之利益，因債權(quán)讓與缺乏有效之公示制度，依據(jù)第408 條第1 款和第407 條第1 款，如若債務(wù)人向受讓人2 清償，或者債務(wù)人在債權(quán)讓與后向債權(quán)人清償，那么此處之清償構(gòu)成非債清償，法律為保護(hù)善意之債務(wù)人，同樣規(guī)定產(chǎn)生清償之效果，受讓人1 可以依據(jù)給付型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求債權(quán)人或者受讓人2主張返還不當(dāng)?shù)美?，事?shí)上，此處關(guān)于清償之例外規(guī)定，僅僅只是從保護(hù)債務(wù)人角度出發(fā)。但實(shí)際而言，對(duì)于債權(quán)人與受讓人1、受讓人2 之間的利益變動(dòng)，除了產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€以外，并未產(chǎn)生其他影響，其中債權(quán)也終局的不可能讓與給債權(quán)人或者受讓人2（當(dāng)然即使權(quán)利人拋棄權(quán)利的除外，即使訴訟時(shí)效期間經(jīng)過，根據(jù)“抗辯權(quán)發(fā)生說”也僅僅是受讓人2 和債權(quán)人對(duì)受讓人1 享有抗辯權(quán)，本身的實(shí)體性權(quán)利并未消滅）。所以申建平老師想必是誤解了《德國(guó)民法典》的規(guī)定，債務(wù)人未受通知時(shí)，第一受讓人仍然能夠通過不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求第二受讓人返還讓與債權(quán)。但如若依照通知主義，第二受讓人先于第一受讓人通知債務(wù)人，一般情況下第二受讓人可以先于第一受讓人取得債權(quán)，此時(shí)第一受讓人僅能向債權(quán)人主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，而對(duì)第二受讓人沒有任何債法上之聯(lián)結(jié)，也沒有債之發(fā)生原因，故而不能主張不當(dāng)?shù)美颠€之請(qǐng)求，第一受讓人對(duì)第二受讓人請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之有無正是讓與主義與通知主義完全不同之處。也不知申老師何以得出“德國(guó)法407 條已使優(yōu)先次序原則無法得以徹底貫徹，事實(shí)上是由通知的時(shí)間先后決定何人取得債權(quán)”之結(jié)論。

3.事實(shí)上，不論是物權(quán)行為，還是如債權(quán)讓與這樣的準(zhǔn)物權(quán)行為。典型如德國(guó)法采用五編制立法體例，借助“提取公因式”（Ausklammerung）之?dāng)?shù)學(xué)技術(shù)，用總分則編制體例把法典的形式理性追求演繹得淋漓盡致。①參見朱慶育：《法典理性與民法總則——以大陸民法典編纂為思考對(duì)象》，《中外法學(xué)》2010年第4 期。誠(chéng)如弗盧梅所言：“學(xué)說編纂體例之主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在于法律行為理論。”而其高徒雅克布斯也有言：“德國(guó)法典編纂的體系特點(diǎn)既不在五編制，亦非前置總則體例，而是物法與債法的截然二分。”②朱慶育：《物權(quán)行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與我國(guó)之所有權(quán)變動(dòng)》，《中外法學(xué)》2013年第6 期。事實(shí)上他們講的是一個(gè)問題的不同方面，唯有側(cè)重點(diǎn)略有不同，本質(zhì)上并不沖突。在債物二分體例下，那么必然存在債法上之負(fù)擔(dān)行為與物法上之處分行為，此乃民法上之“任督二脈”③參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第218 頁。，由此抽象而來之法律行為理論，故而得以產(chǎn)生提取公因式之可能，從而構(gòu)成民法總則編之核心。此中邏輯，一脈相承并且缺一不可。相較而言，法國(guó)法采取財(cái)產(chǎn)權(quán)概念而不采用債物二分之區(qū)分，那么自然沒有分離原則存在之空間與可能。所以，在承認(rèn)債物二分的體例之下，分離原則是邏輯之必然，如若違背邏輯，后果不堪設(shè)想，解釋論上也將陷入一種極其困難的自相矛盾。④相關(guān)例子，可以觀察到《日本民法典》移植德國(guó)債物二分的概念體系，但第176 條關(guān)于物權(quán)變動(dòng)之規(guī)定卻改采法國(guó)法，采意思主義的變動(dòng)模式，規(guī)范體系出現(xiàn)重大錯(cuò)亂，解釋論上也是捉襟見肘，盡管有諸多嘗試，奈何效果差強(qiáng)人意。而從我國(guó)《合同法》第51 條與《買賣合同司法解釋》第3 條看似矛盾的規(guī)定，如若不承認(rèn)分離原則，解釋論上也將陷入另一種困境。我國(guó)民法是效仿德國(guó)總則前置之五編制體例，在立法上也采用債物二分體例，那么承認(rèn)分離原則即是邏輯之必然，否則在債權(quán)讓與問題中，解釋論上也將陷入困境。

4.隨著交易形式多樣化和交易日益復(fù)雜化，簡(jiǎn)單的“一體原則”可能難以承受“市場(chǎng)需求之重”。在債權(quán)讓與中，例如，債權(quán)保留讓與、大宗債權(quán)讓與或者未來債權(quán)讓與中，債權(quán)讓與契約與債權(quán)讓與行為之間毫無疑問有一個(gè)時(shí)間差。以債權(quán)保留讓與為例，依照“一體原則”，債權(quán)讓與契約成立權(quán)利即發(fā)生變動(dòng)，那么當(dāng)事人已經(jīng)事先達(dá)成了債權(quán)讓與的保留約定，而此處之債權(quán)保留，屬于附條件的約定，而能夠附條件的，唯有法律行為，所以在債權(quán)保留讓與中，唯有承認(rèn)在債權(quán)契約中還存在著一個(gè)準(zhǔn)物權(quán)契約，才能得出一個(gè)合理的解釋。

5.分離原則以及基于此產(chǎn)生的讓與主義在我國(guó)實(shí)證法上是可以有所體現(xiàn)的。《民法典》第546條第1 款之立法毫無疑問參考了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第297 條第1 款。⑤我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第297 條第1 款規(guī)定：“債權(quán)之讓與，非經(jīng)讓與人或受讓人通知債務(wù)人，對(duì)于債務(wù)人不生效力。但法律另有規(guī)定者，不在此限。”而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第297 條是因襲《德國(guó)民法典》第408 條之規(guī)定，但與德國(guó)法略有不同，但立法意旨，都側(cè)重于債務(wù)人保護(hù)。債權(quán)因讓與而生效，受讓人1 毫無疑問能獲得權(quán)利，德國(guó)法基于債務(wù)人之善意而對(duì)債務(wù)人之錯(cuò)誤清償仍然規(guī)定產(chǎn)生清償效果，系基于債權(quán)讓與公示制度的不完善，債務(wù)人又無從可知其中的權(quán)利狀況而不得不為之的辦法。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則采取了另一種債務(wù)人保護(hù)方法：即讓與人或者受讓人附有通知義務(wù)，未經(jīng)通知，債務(wù)人仍可向原債權(quán)人清償，或者向已履行通知義務(wù)之受讓人2清償，也發(fā)生清償之效果。但是，這仍然沒有超出讓與主義的范圍，這僅僅是對(duì)債務(wù)人的特別保護(hù)，最終的債權(quán)享有者仍然是受讓人1，仍可如德國(guó)法一樣對(duì)債權(quán)人和受讓人2 主張權(quán)利，僅僅是對(duì)債務(wù)人保護(hù)之技術(shù)手段之區(qū)別而已?！睹穹ǖ洹返?46 條之規(guī)定同樣如此，不過從嚴(yán)格的文義解釋上看，似乎僅僅只有債權(quán)人能夠?qū)鶆?wù)人進(jìn)行通知，受讓人是否要履行通知義務(wù)此處存在漏洞，需要進(jìn)行填補(bǔ)。⑥《合同法》第80 條存在的規(guī)范漏洞中的開放性漏洞和隱藏性漏洞之填補(bǔ)，可以參見方新軍：《合同法第80 條的解釋論問題——債權(quán)讓與通知的主體、方式及法律效力》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2013年第4 期。但事實(shí)上遵從的正是讓與主義，那么自然遵從分離原則。

（二）抽象原則

所謂抽象原則（Abstraktionsgrundsatz）,基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是，法律行為之效力是否受其原因（causa,Rechtsgrund）影響。①Astrid Stadler,Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion,1996,S.19.如若處分行為之效力不受其原因行為（負(fù)擔(dān)行為）之影響，即稱之為無因性②關(guān)于無因性原則的歷史，學(xué)界存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為薩維尼創(chuàng)設(shè)物權(quán)合同理論是自由意志理論和法技術(shù)構(gòu)成的結(jié)論。具體論述可參見徐滌宇：《無因性原則之考古》，《法律科學(xué)》2005年第3 期；但也有學(xué)者認(rèn)為，薩維尼通過對(duì)羅馬法中traditio（交付）的論理主義的解釋而構(gòu)建了物權(quán)契約無因性概念，巴爾通過stipulatio（問答契約）的詮釋而創(chuàng)建了無因債務(wù)概念。參見陳華彬：《羅馬法上的traditio、stipulatio 與私法上無因性概念的形成》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第5 期。，亦稱抽象原則。反之則稱之為要因原則或者有因性。在債權(quán)讓與制度中，債權(quán)讓與的無因性表述如下：債權(quán)讓與行為并不受債權(quán)讓與契約效力之影響而受影響。分離原則是抽象原則的前提，承認(rèn)抽象原則必然承認(rèn)分離原則。分離原則之下，債權(quán)讓與契約與債權(quán)讓與行為之效力在邏輯上可以分為四種形態(tài)：1.債權(quán)讓與契約與債權(quán)讓與行為同時(shí)有效；2.債權(quán)讓與契約不成立、無效或被撤銷，而債權(quán)讓與行為無效；3.債權(quán)讓與契約不成立、無效或被撤銷，債權(quán)讓與行為仍然有效；4.債權(quán)讓與契約不成立、無效或被撤銷，債權(quán)讓與行為無效。債權(quán)讓與的抽象原則或者無因性僅僅只在第三種情況下存在意義和適用空間。如若說分離原則是債物二分體系下之邏輯必然的話，抽象原則則更多是一種政策選擇。弗盧梅即認(rèn)為采用無因原則無關(guān)乎任何先驗(yàn)的“正確性”，而是一種立法目的下的考量。③參見蘇永欽：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民法學(xué)出版社2004年版，第151 頁。而有因原則簡(jiǎn)化原因債權(quán)關(guān)系所減省的交易成本，比起對(duì)第三人（所有潛在的交易對(duì)象）所復(fù)雜化的估量成本（比如要不要信賴登記），顯然會(huì)高出很多。④參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第168 頁。

而債權(quán)讓與的特別之處在于以債權(quán)作為權(quán)利客體，該債權(quán)所由生的債權(quán)行為仍屬有因，從而受讓的債權(quán)雖不因作為讓與基礎(chǔ)的債權(quán)行為失效而受影響，卻仍可能因本身所由生的債權(quán)行為失效而溯及消滅，是其異于物權(quán)處分之處。⑤同注③，第134 頁。

抽象原則對(duì)保護(hù)交易安全確實(shí)具有助益，在抽象原則之下，受讓人1 在取得權(quán)利后不再有后顧之憂，其后手受讓人也無須再多考慮前手之交易是否具有瑕疵。尤其是在證券化債權(quán)之中，如最高人民法院頒布的《票據(jù)問題規(guī)定》第14 條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對(duì)業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！奔礊轶w現(xiàn)無因性理論之明證。⑥當(dāng)然此條有司法解釋僭越立法之嫌疑，參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第172 頁。而《民法典》物權(quán)編也規(guī)定了應(yīng)收賬款質(zhì)押登記制度（《民法典》第445 條）。毫無疑問在高度市場(chǎng)化的商法之中，為保證交易便捷與資本迅速流通，抽象原則之作用體現(xiàn)得淋漓盡致。

然而在指名債權(quán)讓與中，筆者認(rèn)為，要承認(rèn)抽象原則必須要解決一些問題，這些問題無論是在德國(guó)法上還是我國(guó)現(xiàn)行法上皆難以解決，如若不解決，承認(rèn)抽象原則，顯然操之過急。

最大的問題在于公示制度。而公示制度對(duì)于現(xiàn)代民法而言，地位舉足輕重。蘇永欽教授即認(rèn)為，物權(quán)行為可以是無因的，也可以是有因的，既非強(qiáng)制無因，也非一律有因，必須視原因是否已經(jīng)由公示而納入物權(quán)行為去做個(gè)案認(rèn)定，德國(guó)法上的物權(quán)行為理論，最牽強(qiáng)、最擬制的一部分，或者這樣就迎刃而解了。⑦同注④，第168 頁。德國(guó)法上債權(quán)讓與優(yōu)先順序與公示制度采納讓與主義，讓與主義的最大問題在于欠缺權(quán)利外觀。在德國(guó)通說上也基于欠缺公示公信力而否認(rèn)債權(quán)可以善意取得。⑧Karl Laranz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.I,Allgemeiner Teil.S.576-577.14 Aufl.,München1987.本身抽象原則否定論者即認(rèn)為，善意取得制度令取得人能夠從非權(quán)利人處取得權(quán)利，即便要因原則使得所有權(quán)移轉(zhuǎn)隨原因行為而無效，善意第三人亦可得到保護(hù)，因而，抽象原則實(shí)屬冗贅。⑨Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,34.Aufl.,2010,Rn.121;Heinz Hübner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches,2.Aufl.,1996,Rn.655.指出善意取得制度與抽象原則產(chǎn)生功能性重疊。⑩當(dāng)然這個(gè)觀點(diǎn)未必站得住腳，對(duì)此之反駁，可參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第182 頁。本來如若債權(quán)讓與無善意取得制度之適用空間，正是反駁抽象原則否定論者的一個(gè)好機(jī)會(huì)。奈何由于處分行為的抽象性，必須借助一定的權(quán)利外觀得以觀察，并且權(quán)利變動(dòng)必須要進(jìn)行公示，從而產(chǎn)生公信力，這是公示公信原則的要求。而由于權(quán)利外觀之欠缺，債權(quán)讓與行為這一處分行為難以借助一定公示方法予以體現(xiàn)，而依照德國(guó)法的規(guī)定，首先，通知僅僅只是對(duì)債務(wù)人之義務(wù)；其次，通知本身并無足夠公信力；再次，通知也并非債權(quán)讓與的生效要件；最后，通知僅僅對(duì)債務(wù)人才具有意義。而交易第三人難以得知債權(quán)讓與的具體狀況，使得債權(quán)讓與行為這一處分行為陷入了“皮之不存，毛將焉附”的窘迫局面，從而使得在這一層面上，同法國(guó)法一樣，債權(quán)讓與契約成立并且生效成為了權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的判斷標(biāo)志。德國(guó)法的這一處理使得抽象原則名存實(shí)亡。要使得抽象原則得以真正得到適用，恐怕不得不對(duì)到底什么公示方法最契合于抽象原則之適用進(jìn)行一個(gè)考察。

（三）2008年滬二中民一(民)終字第2101 號(hào)判例之評(píng)析

筆者認(rèn)為，上海市第二中級(jí)人民法院的判決理由存在如下問題，試分述之。

1.如前所述，我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式未必一定承認(rèn)債權(quán)形式主義，債權(quán)形式主義之變動(dòng)模式本身存在諸多問題。同時(shí)，從解釋論上，物權(quán)行為并非沒有存在之空間，至少分離原則可以從解釋論上圓滿推出。那么自然不能說，在債權(quán)讓與的問題上我國(guó)也必須遵循債權(quán)形式主義。

2.值得注意的是，上海市第二中級(jí)人民法院的法官隨后筆鋒一轉(zhuǎn)，認(rèn)為：“債權(quán)乃相對(duì)權(quán)，無須公示亦無法采用交付或登記的公示手段，故在債權(quán)讓與上，應(yīng)以意思主義為標(biāo)準(zhǔn)，即債權(quán)讓與契約完成，債權(quán)主體即發(fā)生變更?！雹賲⒁娡跻贃|：《同一債權(quán)雙重讓與不適用善意取得》，《人民司法》2009年第10 期。以債權(quán)無須公示亦無法公示為由而改采意思主義模式，即債權(quán)讓與契約成立在先，即發(fā)生權(quán)利變動(dòng)。這個(gè)觀點(diǎn)是明顯有理解錯(cuò)誤的。首先，基于之前的論述，債權(quán)并非無須公示亦無法公示。不是基于債權(quán)是相對(duì)權(quán)而無須公示或者無法公示，而是以債權(quán)作為權(quán)利客體的權(quán)利變動(dòng)必須進(jìn)行公示，否則將違背民法原理。上海市第二中級(jí)人民法院顯然混淆了權(quán)利本身與權(quán)利客體的關(guān)系，債權(quán)作為權(quán)利本身無須公示，但是，當(dāng)債權(quán)作為權(quán)利客體進(jìn)行權(quán)利變動(dòng)時(shí)必須進(jìn)行公示是當(dāng)然之理。其次，公示方法不僅僅只有登記和交付，通知雖然公示效力不夠，但仍成其為一種公示方法。上海市第二中級(jí)人民法院顯然對(duì)這個(gè)問題也存在誤解。最后，既然如若債權(quán)讓與問題上可以存在通知的公示方法，那么債權(quán)形式主義模式就存在適用的空間，那么怎么又能改采意思主義呢？不就相當(dāng)于說債權(quán)形式主義變動(dòng)模式在債權(quán)讓與問題上沒有適用空間與可能了？在論證理路上也存在問題。

3.從解釋論而言，債權(quán)讓與確實(shí)不能適用善意取得，此問題之前筆者已經(jīng)進(jìn)行了詳盡論述。但是，上海市第二中級(jí)人民法院進(jìn)一步認(rèn)為：在本案中，妙鼎公司對(duì)趙文付之清償屬于不當(dāng)?shù)美?，不能以善意取得為由拒絕清償，故申祥公司對(duì)趙文付享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。由于在本案中，法院經(jīng)審查認(rèn)為錦策公司已經(jīng)向妙鼎公司履行了通知義務(wù)，那么此時(shí)德國(guó)法模式與法國(guó)法模式的區(qū)分度并不大。因?yàn)榛诘聡?guó)法和法國(guó)法，債權(quán)讓與契約均是一經(jīng)成立權(quán)利即發(fā)生變動(dòng)，那么只要錦策公司向妙鼎公司完成通知，那么妙鼎公司則必須向錦策公司履行清償義務(wù)，如若向趙文付完成清償，則自然產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，此點(diǎn)自不待言，上海市第二中級(jí)人民法院的分析并沒有問題。但問題在于，不能基于此即認(rèn)為，我國(guó)債權(quán)讓與制度就必須采意思主義變動(dòng)模式。因?yàn)閱栴}在如果趙文付率先通知時(shí)，德國(guó)法與法國(guó)法即在此問題上走向分野，如若趙文付先行通知妙鼎公司，依照法國(guó)法，則妙鼎公司之清償行為有效，并且趙文付可以獲得清償，債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。此時(shí)錦策公司對(duì)趙文付不享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，故此時(shí)通知為對(duì)抗要件而非債權(quán)讓與的生效要件。而在本案判決書中，上海市第二中級(jí)人民法院的法官對(duì)此問題的理解存在偏差。上海市第二中級(jí)人民法院一方面認(rèn)為：“當(dāng)然，就申祥公司和錦策公司關(guān)系而言，通知并不是債權(quán)讓與的構(gòu)成要件，是否通知不影響債權(quán)的讓與?！?，另一方面又認(rèn)為：“本案中，因債權(quán)讓與涉及債務(wù)人妙鼎公司，故通知與否則成為債權(quán)讓與的構(gòu)成要件?！边@顯然是一種前后矛盾的措辭，因?yàn)椴豢赡苷f通知在不同的當(dāng)事人的關(guān)系之間既可能成為構(gòu)成要件又不是構(gòu)成要件。實(shí)際上仍舊沒有理清楚這一問題。如果采德國(guó)法模式，趙文付預(yù)先履行通知義務(wù)，那么此時(shí)規(guī)定妙鼎公司對(duì)趙文付之清償有效，妙鼎公司退出債之關(guān)系，又因?yàn)榛谧屌c主義，錦策公司才是權(quán)利人，故錦策公司仍然可以向趙文付主張不當(dāng)?shù)美颠€。而對(duì)于債權(quán)讓與行為的性質(zhì)到底是什么，上海市第二中級(jí)人民法院也未置一詞。如若以其承認(rèn)的意思主義模式為例的話，那么自然要采的是事實(shí)行為說，進(jìn)而無論如何不可能采用讓與主義。但事實(shí)行為說的諸多問題筆者已經(jīng)予以詳述，而與意思主義相嵌套的通知主義（無論是通知對(duì)抗主義還是通知生效主義）也存在諸多弊端。而此時(shí)恐怕不得不對(duì)債權(quán)讓與優(yōu)先順序模式進(jìn)行考察，而此問題，恐怕已經(jīng)超出了解釋論視角，由于我國(guó)法律對(duì)債權(quán)讓與問題規(guī)定得過于簡(jiǎn)單，恐怕不得不求諸立法論來得以解決，從而使得理論與實(shí)務(wù)上之重大爭(zhēng)議得以緩解甚至解決。

總結(jié)而言，上海市第二中級(jí)人民法院的判決結(jié)果基本正確，的確，錦策公司作為權(quán)利人得以讓妙鼎公司支付欠款，但基于筆者之分析，上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)于債權(quán)讓與的諸多基本問題仍然存在重大的理解偏差，由于本案中錦策公司履行了通知義務(wù)，使得本案的法律關(guān)系并不那么復(fù)雜，也使得上海市第二中級(jí)人民法院的判決結(jié)果并無問題，但是，如果實(shí)務(wù)中發(fā)生了趙文付率先履行通知義務(wù)，恐怕上海市第二中級(jí)人民法院的判決結(jié)果就不那么盡如人意了?？梢哉f判決結(jié)果正確，但判決理由存在問題。

四、債權(quán)讓與公示制度之考察

（一）讓與主義

如前所述，讓與主義的最大弊端在于權(quán)利外觀之欠缺使得公信力保護(hù)不足，使得債權(quán)讓與抽象原則名存實(shí)亡，使得在權(quán)利變動(dòng)方面也以債權(quán)讓與契約成立生效為判別標(biāo)準(zhǔn)，而債權(quán)本身屬于無體物，又不能類似于動(dòng)產(chǎn)一樣基于占有而產(chǎn)生權(quán)利推定之公信效力，所以讓與主義與其說是一種公示方法，不如說僅僅只是一種“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則的債權(quán)讓與優(yōu)先順位之解決方法，它本身并不是一種公示方法。

（二）通知主義

法國(guó)法并不嚴(yán)格采用通知主義。如若依照嚴(yán)格通知主義，那么通知應(yīng)當(dāng)為債權(quán)讓與的生效要件。本身法國(guó)法系諸國(guó)采用嚴(yán)格的通知主義，但基于實(shí)務(wù)要求，已經(jīng)陸續(xù)廢除，而改采通知為對(duì)抗要件。①參見李宇：《債權(quán)讓與優(yōu)先順序與公示制度》，《法學(xué)研究》2012年第6 期。故依照《法國(guó)民法典》第1141 條與第1690 條②《法國(guó)民法典》第1141 條規(guī)定：“如果出賣人將標(biāo)的物再讓與給第三人，而該第三人先于前買受人占有標(biāo)的物，則前買受人不受保護(hù)”；第1690 條規(guī)定：“受讓人，僅依其向債務(wù)人進(jìn)行有關(guān)轉(zhuǎn)讓的通知，或依其向債務(wù)人在公證文書中接受轉(zhuǎn)讓的表示，始對(duì)第三人發(fā)生占有權(quán)利的效力”。，在債權(quán)二重讓與中，原則上債權(quán)讓與契約成立生效后受讓人1 取得債權(quán)，此乃意思主義變動(dòng)模式之要求，而由于一體原則之存在，受讓人2 之轉(zhuǎn)讓契約應(yīng)為無效。但如若受讓人1 未向債務(wù)人履行通知義務(wù)，則不能對(duì)抗善意第三人。即如若善意之受讓人2 向債務(wù)人履行通知義務(wù)，債務(wù)人依照讓與通知向受讓人2 完成清償，則債務(wù)人之清償有效，并且受讓人2 得以終局地取得債權(quán)，而受讓人1 不得對(duì)其主張權(quán)利，僅僅得對(duì)債權(quán)人主張債務(wù)不履行之請(qǐng)求權(quán)。由此可見，通知僅生對(duì)抗效力。在日本法上，如前所述，在債權(quán)讓與性質(zhì)上跟隨德國(guó)，認(rèn)為債權(quán)讓與是一種處分行為。但在通知的性質(zhì)上卻又轉(zhuǎn)向法國(guó)法，通知同法國(guó)法一樣產(chǎn)生對(duì)抗效力。法律依據(jù)規(guī)定在《日本民法典》第467 條第1 款規(guī)定：“指名債權(quán)的讓與，非經(jīng)讓與人通知債務(wù)人或債務(wù)人承諾，不得以之對(duì)抗債務(wù)人及其他第三人?！笨梢?，日本法對(duì)此問題的規(guī)定體系略顯混亂，法律適用上必然會(huì)陷入矛盾。

但通知主義存在諸多弊病。首先，通知本身僅僅是對(duì)個(gè)別人的通知，本身難以產(chǎn)生對(duì)第三人的公示效力，僅僅只是一種人為擬制，第三人對(duì)于債權(quán)讓與之事實(shí)只有向當(dāng)事人查詢方可明知，本身當(dāng)事人也并不負(fù)擔(dān)告知義務(wù)，并且這中間還有可能存在欺詐之風(fēng)險(xiǎn)。其次，債權(quán)讓與權(quán)利變動(dòng)與通知中間可能存在時(shí)間差，通知很有可能無法正確傳達(dá)信息，現(xiàn)如今通知又不再是債權(quán)讓與之生效要件，當(dāng)事人沒有也不可能對(duì)潛在之受讓人一一進(jìn)行通知。再次，在未來債權(quán)讓與之中，如若債權(quán)尚未發(fā)生或者債務(wù)人根本還未確定，那么根本沒有通知的可能。應(yīng)當(dāng)說通知主義無法保障交易安全。最后，在新型債權(quán)讓與例如大宗債權(quán)讓與中，對(duì)債權(quán)要進(jìn)行一一查詢，幾乎不可能。①參見李宇：《債權(quán)讓與優(yōu)先順序與公示制度》，《法學(xué)研究》2012年第6 期。通知雖是一種公示方法，但事實(shí)上通知難以稱其為一種妥當(dāng)?shù)墓痉椒?，或者說難以發(fā)生公示之效力。

（三）登記主義

之前筆者已經(jīng)借助方新軍教授對(duì)于權(quán)利客體層次的劃分中提到：實(shí)際上在第三層次的權(quán)利上，權(quán)利證券化或者登記才是最優(yōu)的公示方式。同樣的，在第四層次的權(quán)利客體上，主要體現(xiàn)的制度即是讓與擔(dān)保。同樣外部觀察的方式是權(quán)利證券化和登記。②參見方新軍：《權(quán)利客體的概念及層次》，《法學(xué)研究》2010年第2 期。由于指名債權(quán)之讓與多發(fā)生在個(gè)別交易之中，難以像票據(jù)一樣進(jìn)行權(quán)利證券化之公示方法。故而登記主義便成為權(quán)利觀察的最佳方式和手段。而權(quán)利本身是一種抽象存在，但當(dāng)一個(gè)權(quán)利成為另外一個(gè)權(quán)利的客體時(shí)，它最好能夠通過有體的載體表現(xiàn)出來，否則以它為客體的權(quán)利的不確定性就非常明顯。③同注②。而由于債權(quán)本身是一種權(quán)利，它不能如有體物一般通過交付來表現(xiàn)權(quán)利移轉(zhuǎn)，那么對(duì)其有體化最好的方法只能是登記和權(quán)利證券化。而無記名有價(jià)證券的最佳方式是權(quán)利證券化，記名有價(jià)證券的最佳方式則是登記。登記主義使得權(quán)利得以形成外觀，也使得筆者之前所討論的抽象原則得以產(chǎn)生適用之空間。同時(shí)，由于公信力之形成，善意取得制度也具有適用之空間，并且得以適用一些復(fù)雜的新型債權(quán)讓與之要求，如未來債權(quán)讓與，大宗債權(quán)讓與以及保理等。而李宇博士則在《債權(quán)讓與的優(yōu)先順序與公示制度》一文中，運(yùn)用“制度內(nèi)情境分析法”，依次考察讓與主義、通知主義、登記主義三種主要制度對(duì)各方當(dāng)事人及第三人的影響，發(fā)現(xiàn)登記主義更為公平，更有效率。④同注①。他更進(jìn)一步主張，債權(quán)讓與登記制，表明公示原則為適用于一切財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則，性質(zhì)上為財(cái)產(chǎn)法總則上的原則。⑤同注①。而居于關(guān)鍵的就是財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的公示制度。相對(duì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系可以不必公示，絕對(duì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系一定要有效地公示，公示制度越有效能，交易者的選擇自由越大，交易成本也越低。⑥參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第173 頁。到目前為止，最有效能的公示方法當(dāng)然還是財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的登記制度。⑦同注⑥。

問題到此并未得到最終解決。如何將之前筆者所論述的債權(quán)讓與的處分行為性、債權(quán)讓與的分離原則與抽象原則，以及基于此而產(chǎn)生的讓與主義，與登記制度加以無縫鑲嵌。同時(shí)這種理論是否在我國(guó)實(shí)證法上具有解釋空間，這是基于立法論還是解釋論之視角？是否可能會(huì)導(dǎo)致法律體系的不協(xié)調(diào)甚至是錯(cuò)亂？如若采登記制度，是登記對(duì)抗主義還是登記生效主義？通知此時(shí)是否還有存在意義？如若存在，它在債權(quán)讓與中承擔(dān)著何種功能與角色？這均是筆者不得不進(jìn)一步必須探討的問題。

五、債權(quán)讓與分離原則、抽象原則、登記制與我國(guó)實(shí)證法

第一，基于筆者之前的論述，《民法典》第546 條第1 款是讓與主義與分離原則的體現(xiàn)。而筆者之前已經(jīng)提到，讓與主義嚴(yán)格意義上而言不屬于一種公示方法，而是一種確定債權(quán)讓與優(yōu)先順序的手段，而登記制則是債權(quán)讓與的最佳公示方法。那么毫無疑問，登記制不僅不會(huì)與讓與主義發(fā)生矛盾，反而是讓與主義的潤(rùn)滑劑，它真正得以疏通了德國(guó)法關(guān)于債權(quán)讓與理論的規(guī)定，使得抽象原則產(chǎn)生適用空間。而在我國(guó)實(shí)證法上，盡管通說并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，但在債權(quán)讓與領(lǐng)域并非沒有無因性之適用空間，票據(jù)行為無因性即為典例。如若引入登記制度，如若采登記對(duì)抗主義，分析之路徑為：債權(quán)讓與行為使得權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，依照無因性理論，如若債權(quán)讓與契約不成立。無效或者被撤銷，債權(quán)讓與行為仍然有效，那么權(quán)利仍然發(fā)生變動(dòng)，權(quán)利人得以請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美颠€。但未經(jīng)債權(quán)登記，不得對(duì)抗善意第三人。但登記對(duì)抗主義的最大問題還是在于，抽象的債權(quán)讓與行為仍然沒有被有體化，如若采登記對(duì)抗主義，則仍然要走上“債權(quán)讓與權(quán)利變動(dòng)以債權(quán)讓與契約之成立生效為判斷標(biāo)準(zhǔn)”這條老路上來，故為筆者所不采；而登記生效主義的分析路徑則為：登記是債權(quán)讓與行為的特別生效要件，也是抽象的債權(quán)讓與行為有體化的體現(xiàn)和標(biāo)志，未經(jīng)登記，債權(quán)讓與不發(fā)生效力。故基于登記而產(chǎn)生公信力，第三人得以知曉債權(quán)讓與中的權(quán)利細(xì)則，對(duì)其中利弊予以審查和取舍。也正如李宇博士所言：“不公示主義之弊，正是登記主義之利。不公示主義之利，卻未必是登記主義之弊?！雹倮钣睿骸秱鶛?quán)讓與優(yōu)先順序與公示制度》，《法學(xué)研究》2012年第6 期。并且這其中的成本問題也需要予以考慮：如若承認(rèn)抽象原則，那么登記機(jī)關(guān)僅需要審查登記事項(xiàng)本身，當(dāng)處分行為的原因抽離于行為時(shí)，其行為效力不必考慮其原因時(shí)，登記機(jī)關(guān)對(duì)于原因行為相關(guān)資料可以完全不要或僅供參考，檢驗(yàn)成本當(dāng)然較低。抽象原則在登記機(jī)關(guān)的合法性檢驗(yàn)成本上無論如何會(huì)小于有因原則。②參見蘇永欽：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民法學(xué)出版社2004年版，第144 頁。而反之，若采要因說，為保證公示之正確性，登記機(jī)關(guān)就有理由對(duì)原因行為，即債權(quán)讓與契約進(jìn)行審查。這樣容易使得公法進(jìn)一步介入私法關(guān)系的范圍，不利于私法自治原則之貫徹。而反之如若采抽象原則，則不僅節(jié)約經(jīng)濟(jì)成本，減少審查負(fù)擔(dān)，而且有利于貫徹私法自治原則，使得當(dāng)事人對(duì)自己的利益作出最佳判斷，也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論的要求。

第二，另一個(gè)需要考慮的問題即是通知是否有存在之必要。筆者認(rèn)為，通知不再有存在必要。因?yàn)橥ㄖ旧砭褪且环N公示制度，依照我國(guó)《民法典》第546 條第1 款規(guī)定，通知是保護(hù)債務(wù)人之手段，在我國(guó)不屬于一種公示方法，因?yàn)橥ㄟ^筆者之前的分析，我國(guó)債權(quán)讓與在理論上應(yīng)沿襲我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)的讓與主義。那么既然讓與主義不是一種公示方法，那么登記制在我國(guó)毫無疑問有適用的空間。登記制完全可以替代甚至在一種更優(yōu)的意義上取代《民法典》第546 條第1 款規(guī)定。因?yàn)閭鶆?wù)人基于債權(quán)讓與登記得以很清晰明了地得知他該向誰進(jìn)行清償，而不再需要通知而發(fā)生錯(cuò)誤清償也能產(chǎn)生債務(wù)人清償之效果這種人為的立法擬制來保障債務(wù)人之利益。因?yàn)槿绻藭r(shí)債務(wù)人再發(fā)生錯(cuò)誤清償，例如，債務(wù)人向債權(quán)讓與未經(jīng)登記之受讓人2 進(jìn)行清償，而不向債權(quán)讓與已經(jīng)登記之受讓人1 進(jìn)行清償，那么債務(wù)人也必須對(duì)其過失承擔(dān)責(zé)任，這正是登記簿公信力之要求。邏輯上會(huì)產(chǎn)生的另一種可能是：在債權(quán)二重讓與中，受讓人均未履行登記的情況。那么讓與人可以類推適用《民法典》第221 條，基于有效的債權(quán)讓與契約按照約定向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，債權(quán)人處分債權(quán)的，不發(fā)生債權(quán)讓與權(quán)利變動(dòng)的效力。預(yù)告登記后，如果債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行債權(quán)讓與登記之日起3 個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效。這與讓與主義并不違背，因?yàn)樽屌c登記此時(shí)已然是處分行為的特別生效要件，那么受讓人2 如果先于受讓人1 完成債權(quán)讓與登記，那么他也可以基于處分行為成立在先，從而先于受讓人1 取得權(quán)利，這仍然符合“時(shí)間在先，權(quán)利在先”規(guī)則的要求。而進(jìn)一步而言，如若受讓人均未履行登記，也未在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行預(yù)告登記，那么先獲清償之受讓人得以享有債權(quán)。如若均未與清償或者債務(wù)人仍然向債權(quán)人清償，那么債權(quán)讓與契約成立在先的，優(yōu)先獲得債權(quán)。自是當(dāng)然之理。而我們也可以清晰地看到，如若采債權(quán)讓與登記制，能夠避免《合同法》第80 條第1 款帶來的比如在債權(quán)二重讓與中帶來的如果債務(wù)人向并非是真正的權(quán)利人清償，他得以退出債的關(guān)系，但是，權(quán)利人還得費(fèi)勁人力物力去向債權(quán)人或者其他受讓人主張權(quán)利這一問題，對(duì)真正權(quán)利人的保護(hù)更為周延，債務(wù)人如果基于過失而發(fā)生錯(cuò)誤清償，承擔(dān)責(zé)任本為分內(nèi)之事，也沒有不公平之嫌疑。

第三，引入債權(quán)讓與登記制不僅不會(huì)打亂我國(guó)現(xiàn)行法的體系，反而會(huì)使得現(xiàn)行法的適用在邏輯上更為圓融，體系上更為前后一致。《買賣合同司法解釋》第45 條規(guī)定了債權(quán)讓與的類推適用方法。③《買賣合同司法解釋》第45 條規(guī)定：“法律或者行政法規(guī)對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以依據(jù)《合同法》第124 條和174 條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)首先適用《合同法》第174 條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”類似規(guī)定在《德國(guó)民法典》第453 條也有體現(xiàn)：“關(guān)于物的買賣的規(guī)定，準(zhǔn)用于權(quán)利買賣和其他客體的買賣?！钡怯捎跈?quán)利屬于無體物，依照現(xiàn)行法的規(guī)定買賣合同中所規(guī)定的內(nèi)容也沒有參照適用之可能，尤其是在債權(quán)讓與通知的具體方法和法律效力問題上，這與買賣合同基本上沒有任何關(guān)系。①參照方新軍：《合同法第80 條的解釋論問題——債權(quán)讓與通知的主體、方式及法律效力》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2013年第4 期。而《民法典》第646 條又有相關(guān)的規(guī)定。②《合同法》第124 條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！庇捎趥鶛?quán)讓與屬于無體權(quán)利的讓與，又缺乏有體化的公示方法，故而使得從《買賣合同司法解釋》第45 條《民法典》第646 條的類推③需要澄清的一個(gè)問題是，最高人民法院的《買賣合同司法解釋》第45 條、《民法典》第646 條采用的措辭是“參照適用”，其規(guī)范性質(zhì)而言均是參引性規(guī)范（Verweisungsnormen），但在法學(xué)方法論上，對(duì)“準(zhǔn)物權(quán)行為”的適用方法是“類推”。所謂類推適用，指的是將法律明文之規(guī)定，適用到該法律規(guī)定時(shí)未直接加以規(guī)定，但其規(guī)范上之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型。在類推適用上，最引起爭(zhēng)執(zhí)之問題為：如何認(rèn)定擬處理之案型與法律明文規(guī)定之案型，分別所具之規(guī)范上有意義的特征為相同，亦即其規(guī)范意旨。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第5 版），法律出版社2013年版，第492-495 頁。適用順序模式變得名存實(shí)亡。一方面，煞費(fèi)了最高人民法院的一番苦心。另一方面，債權(quán)讓與行為作為準(zhǔn)法律行為而不能類推適用法律行為的有關(guān)規(guī)定，那么又何謂“準(zhǔn)法律行為”呢？

第四，更進(jìn)一步而言，引入登記制甚至可以完成與《民法典》物權(quán)編的貫通。權(quán)利本身就是物權(quán)的客體，然而我國(guó)物權(quán)法除了規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押制度，將債權(quán)讓與制度規(guī)定在合同法中，這本身就是不科學(xué)的。因?yàn)榛趥锒煮w例，即使是德國(guó)法也犯了這樣的錯(cuò)誤。德國(guó)法將債權(quán)讓與規(guī)定在債法總則中，實(shí)際上仍然混淆了債權(quán)讓與本質(zhì)上是一個(gè)權(quán)利變動(dòng)問題，涉及的其實(shí)是物權(quán)法中權(quán)利變動(dòng)的問題，它僅僅因?yàn)榭腕w是比較特殊的債權(quán)，而權(quán)利本身就是物權(quán)的客體，而不應(yīng)當(dāng)被規(guī)定在債法之中，而更應(yīng)當(dāng)規(guī)定在物權(quán)編之中。這一問題，也希望將來民法典編纂者們予以關(guān)注，這樣才能讓權(quán)利這一物權(quán)客體找到“真正的棲息之所”。引入登記制之后，關(guān)于債權(quán)讓與這個(gè)準(zhǔn)物權(quán)行為的諸多問題也有了類推的空間。比如爭(zhēng)議頗大的善意取得問題，則因?yàn)榫邆渥銐虻臋?quán)利外觀，而產(chǎn)生公示公信主義的要求。則可以類推適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力與不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。④當(dāng)然對(duì)于我國(guó)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度這一立法，學(xué)界批判甚巨，因?yàn)闊o論是在德國(guó)還是在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都只有動(dòng)產(chǎn)適用善意取得，而不動(dòng)產(chǎn)如若要發(fā)生善意取得問題，也是基于登記錯(cuò)誤，那么，基于不動(dòng)產(chǎn)登記簿之公信力，善意之第三人仍然可以獲得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，而本身的權(quán)利人可以讓登記機(jī)關(guān)或者侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，根本不需要再刻意創(chuàng)造出一個(gè)所謂不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，純屬畫蛇添足。對(duì)此比較精彩的批判，可參見朱廣新：《不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的限度》，《法學(xué)研究》2009年第4 期。當(dāng)然在解釋論上也不乏優(yōu)秀作品來支撐第106 條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得的規(guī)定，參見葉金強(qiáng)：《物權(quán)法第106 條解釋論之基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2010年第6 期。從而在債權(quán)二重讓與中，如若發(fā)生登記錯(cuò)誤，例如本身應(yīng)當(dāng)?shù)怯浗o受讓人1，卻錯(cuò)誤登記為受讓人2。那么受讓人2 即可基于善意取得或者公信主義取得債權(quán)，并且受讓人1 不得向受讓人2 主張不當(dāng)?shù)美颠€。另外，有關(guān)于物權(quán)編中關(guān)于登記的規(guī)定均得以有類推空間。從而徹底解決了債權(quán)讓與的類推適用之難題。當(dāng)然，有關(guān)于債權(quán)讓與契約這一原因行為的規(guī)定，也可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定，從而真正使民法體系實(shí)現(xiàn)邏輯的圓融與體系的自洽。

六、結(jié) 語

我國(guó)民法學(xué)界似乎有一種“反智主義”傾向，而不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分離原則與抽象原則其實(shí)如果能夠自圓其說，也能夠走出一條康莊大道，只可惜從現(xiàn)行法上筆者只看到對(duì)于債權(quán)讓與問題的含糊不清與邏輯錯(cuò)亂。法律應(yīng)當(dāng)具有形式理性，否定一種法律邏輯，應(yīng)代之以另一種法律邏輯。⑤參見李宇：《債權(quán)讓與優(yōu)先順序與公示制度》，《法學(xué)研究》2012年第6 期。民法研究者多受過良好教育，我們不應(yīng)在一些根本問題上落入柏拉圖的“洞穴比喻”之泥潭，這種反智傾向讓人不禁想起被綁在火把上的人，無論見到真正的現(xiàn)實(shí)世界的那個(gè)人如何訴說和描述，火把上的人根本無法理解。誠(chéng)如佩雷爾曼教授所言：“真理并未給理性選擇留下空間，因?yàn)樵诖艘饬x上的所有選擇都意味著對(duì)真理的無知?！雹轕erelman,Justice,Law,and Argument,p.166.轉(zhuǎn)引自朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學(xué)視域中的私法推理理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第26 頁。

解釋論的確對(duì)于我國(guó)目前的民法學(xué)研究甚有助益，但如若過于強(qiáng)調(diào)解釋論，則容易落入概念法學(xué)的窠臼，這對(duì)我國(guó)民法學(xué)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展而言并沒有幫助。必須要有更多基于立法論視角的討論，盡管工程浩大，前路漫漫。但這并非是不為之努力之借口，理論也是基于多元化才能夠百花齊放，法律人對(duì)這一問題的心態(tài)上更應(yīng)該開放包容，尤其是在《民法典》編纂這一熱潮的節(jié)骨眼上。蘇永欽教授多年前研究我國(guó)民法典編纂問題時(shí)說過的話一語驚醒夢(mèng)中人，盡管時(shí)光荏苒，但這段話對(duì)于現(xiàn)今之大陸，甚至可能在未來很長(zhǎng)一段時(shí)間都值得大陸民法學(xué)者反復(fù)咀嚼、回味與思考：“民法典追求的是合理、可行的市場(chǎng)規(guī)范，以及邏輯、方便操作的規(guī)范體系，不是民族主義的宣言書，立法者若能以全球的視野，把目光梭巡于內(nèi)外之間，多方比較，深入考察，所謂中國(guó)特色即可自然浮現(xiàn)，無必要的強(qiáng)求不同，只會(huì)降低體系的理性，升高運(yùn)作的成本，最多換來一點(diǎn)精神勝利，實(shí)在不值?！雹偬K永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第20 頁。