雷 達,宋春雨

(1.中國人民公安大學(xué),北京 100032;2.中國政法大學(xué),北京 100089)

一、不法原因給付的構(gòu)成要件及原因理論

我國大多數(shù)的學(xué)者觀點認為不法原因給付制度是指由于違反強行性法規(guī)或違背公序良俗的原因而為的給付。作為大陸法系國家的一項共有制度,各國對其具體內(nèi)涵的理解卻各有不同。通過研習(xí)德國、日本等典型國家的歷史淵源及立法方式,明確不法原因給付制度的具體內(nèi)涵,以期為法律實踐提供幫助。

(一)界定“不法”范圍

法律行為的效力與主體、內(nèi)容、意思表示等要件相關(guān),其中法與不法實質(zhì)上是對法律行為內(nèi)容的判斷?！兜聡穹ǖ洹返谝话偃臈l規(guī)定:本法無其他規(guī)定時,違反法律禁止規(guī)定的法律行為完全無效，根據(jù)本條規(guī)定判斷法律行為無效需參照適用具體的禁止性規(guī)定;第一百三十八條第一款規(guī)定,違反善良風(fēng)俗的行為無效，何為善良風(fēng)俗？即“所有善良和合理思想的理智感覺”。[1]《日本民法典》第九十條規(guī)定,以違反公共秩序和善良風(fēng)俗的事項為標(biāo)的的法律行為無效。同時，日本民事判例限縮了“不法”的范圍,明確排除單純違反經(jīng)濟統(tǒng)治法規(guī)的行為。

在我國,《民法典》第八條規(guī)定,民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗,即理論界所稱的“守法和公序良俗原則”,在具體民事領(lǐng)域?qū)⒃撛瓌t進一步細化,如《保險法》第四條的規(guī)定,與《德國民法典》的立法特征極為相似,民法典充分發(fā)揮了總領(lǐng)、指導(dǎo)性的作用,確保意思自治原則,同時各項特別法明確禁止性規(guī)定,對無效的法律行為進行有效限制。首先,何為法律?根據(jù)我國的立法慣例及相關(guān)法律注釋,此處的法律僅指全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)所制定的規(guī)范性文件,即采用狹義的法律概念,目的在于限縮“不法”的范圍,防止國家權(quán)力過分介入私權(quán),以效力僅次于憲法的法律為約束標(biāo)準(zhǔn),使私權(quán)利主體最大程度發(fā)揮其自由意志,為活躍民商事經(jīng)濟氛圍提供法律保障,是與民事主體的私人利益相調(diào)和的最佳結(jié)果。其次,何為公序良俗?公序良俗即公共秩序和善良風(fēng)俗,為典型的一般條款。其高度概括性以及與生活經(jīng)驗、道德理念等不確定性價值觀相聯(lián)系的特征,將導(dǎo)致司法適用中的嚴重困境,尤其會不當(dāng)?shù)臄U大或限縮無效法律行為的范圍,使經(jīng)濟活動的不安定性增加,與民法規(guī)范目的相左。因此,我國許多民法學(xué)者倡導(dǎo)明確公序良俗的含義,劃定其界限。如，梁慧星教授對違反公序良俗之情形進行總結(jié),認為公序良俗的范圍大致包括:危害國家公共秩序、危害家庭關(guān)系、違反性道德、射幸行為、違反人權(quán)和人格尊嚴、限制經(jīng)濟自由、違反公正競爭、違反消費者保護、違反勞動者保護以及追求暴利十種類型，[2]采用完全列舉的方式明確公序良俗的內(nèi)涵,避免了一般性條款的抽象與不穩(wěn)定性,為審判實踐提供可操作性依據(jù),但是也可能陷入宣示性條款的僵化與滯后性缺陷。筆者贊同適當(dāng)明確公序良俗的范圍,要為相關(guān)法律法規(guī)留足裁量空間,確保其靈活性，這就要求處理好二者關(guān)系。首先,需要恰當(dāng)協(xié)調(diào)國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系,既不能將國家管控的手伸得過長,也不能對損害公共利益的行為置之不理;其次,掌握社會一般觀念與規(guī)范觀念的平衡術(shù),既要有規(guī)范化的思維,也要深入了解國民的價值觀念,法律本質(zhì)上是一種文化規(guī)范,正如德國刑法學(xué)家M·E·邁爾的觀點——法律規(guī)范最終回溯于文化規(guī)范。概言之,法官在評價是否違反公序良俗時,不僅僅是主觀自由裁量的過程,更要受到法律規(guī)范、社會觀念的約束。

(二)“原因”理論

“原因”的概念起源于羅馬法。11世紀(jì)晚期之后的注釋法學(xué)家和評注法學(xué)家們就是運用經(jīng)院方法,利用《學(xué)說匯纂》中的一些文字,為真正的協(xié)議(或簡約)找到一個交換物——原因。19世紀(jì)的法國,受法律實證主義的影響,逐漸形成了客觀原因理論,主張原因是雙方當(dāng)事人訂立合同時的“決定性理由”,即相同類型的合同具有相同的原因,由此在邏輯關(guān)系上以合同類型為確定原因的前置條件?？紤]到動機具有不確定性,故將其排除在原因理論之外的做法具有一定的合理性,為司法實踐提供了規(guī)范性理論依據(jù)和技術(shù)上的便利條件,但對訂立合同的深層次目的避而不談的固有弊端,未能解決司法混亂的難題。在反原因理論的不斷沖擊下,客觀原因理論進行修正,在20世紀(jì)60年代后,逐漸發(fā)展成為主觀原因理論,增加了對動機的考量,因當(dāng)事人訂立合同所期望到達的具體目的不同而形成的動機,是具體的、主觀的、個別化的概念。為擺脫認定上的困境,日本學(xué)界提出“債權(quán)本體論”方法,該理論認為動機的不法,須具動機業(yè)經(jīng)表意人表示而成為意思表示之內(nèi)容時,始有不法原因給付可論,所謂成為意思表示之內(nèi)容,即給付本體,故又稱之為“給付本體論”。[3]按照債權(quán)本體論的思想,只有當(dāng)行為人的思想外化為行為,主觀的動機成為意思表示內(nèi)容時,法律才介入進行規(guī)范性評價,換言之,純碎的思想不具有評價的意義。由此可知,法官判案時關(guān)注的并不是動機本身,而是通過動機所傳達出的行為人所追求的意思效果。也有學(xué)者主張在判斷動機不法時,我們可以采取一般人標(biāo)準(zhǔn)或者善意第三人的標(biāo)準(zhǔn),來探求表意人的真實意思,并借助意思瑕疵理論的處理機制來妥善處理該問題。筆者認為,這種判定方法與債權(quán)本體論實為階層性的鏈接判斷。首先，按照債權(quán)本體論的要求,當(dāng)動機以意思表示的形式呈現(xiàn)出來時,即具備評價的前提;其次,運用一般人或者善意第三人的標(biāo)準(zhǔn)進行衡量,作出適法與不法的判斷;最后,得出結(jié)論性的評價結(jié)果。

筆者傾向于主觀原因理論,不能以動機判斷困難為由否定其必要性?？剂啃袨槿说闹饔^動機,對洞悉當(dāng)事人內(nèi)心意思具有十分重要的價值,有助于透徹理解當(dāng)事人的真實意圖,達到保護民事主體私益的最大化,符合民事法律的立法原意。適時運用債權(quán)本體論評價動機的適法性,為有效解決動機認定的難題提供可靠路徑。

(三)“給付”含義

探討給付的含義,需要對以下兩個爭議問題明確主張。首先,給付本質(zhì)是事實行為還是法律行為?有少數(shù)學(xué)者認為,給付是事實行為,不包含行為人對任何效果意思的追求,單純是占有關(guān)系的變化。但多數(shù)學(xué)者認為,給付本質(zhì)上是法律行為,表露出行為人意欲改變所有權(quán)歸屬的意思。筆者贊同法律行為說,按照此觀點,給付是行為人將轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表露于外的一種行為,是行為人對放棄所有權(quán)真意的追求,但不可否認在具體行為方式上包含事實性的因素。主張事實行為說的少數(shù)派更多關(guān)注給付行為的外在表現(xiàn),而忽略了行為背后的主觀目的。其次,是否區(qū)分給付與委托是值得討論的另一問題。如在行賄場合,甲將財物委托給乙,目的是讓其對丙進行賄賂,首倡二分說的林干人教授認為委托者甲將行賄財物交付給受托者乙,并不存在將財物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙的意思,日本學(xué)者我妻榮說即不存在給付,因此屬于不法原因委托。不可否認,林干人教授將給付與委托進行概念上區(qū)分具有一定的合理性,使法律效果精確化,更全面的保障行為人合法權(quán)益,因此受到國內(nèi)外眾多學(xué)者的支持；但也有許多學(xué)者對此持反對態(tài)度,日本的民法學(xué)者道垣內(nèi)弘人教授認為,如果說認為民法中區(qū)分不法原因給付與不法原因寄托,而后者不適用《日本民法典》第七百零八條的理解是刑法學(xué)的民法學(xué)理解的話,是不對的,[4]道垣內(nèi)弘人教授認為區(qū)分二者沒有任何法律依據(jù)和實質(zhì)意義。

筆者并不贊成林干人教授的二分法,盡管民法學(xué)者谷口知平的主張作為其立論的依據(jù),實質(zhì)上是曲解了谷口教授的本意——為了維持當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系而應(yīng)肯定寄存標(biāo)的物的返還請求權(quán)；谷口教授并非著眼于給付與所有權(quán)的關(guān)系,而是出于維護法律關(guān)系的整體性與穩(wěn)定性的目的。根據(jù)谷口教授的觀點,委托、寄托都可以認為是不法原因給付。林干人教授等人的觀點,僅僅將目光局限于委托者與受托者之間的財物轉(zhuǎn)移,未探求委托行為的本身目的。行賄,行賄人主觀上當(dāng)然不存在將財物取回的意思,由此認定該委托行為具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的終極目的符合法律邏輯。為追求部門法規(guī)范目的一致性,將委托認定為廣義的給付行為,符合法秩序統(tǒng)一性的目標(biāo)。

概言之,不法原因給付是行為人在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的意志支配下所實施的破壞法律秩序或侵害公共利益的行為。其中,不法是動機的不法,以損害特定法益為效果,并通過改變所有權(quán)歸屬的方式實現(xiàn),由此包含不法原因給付全部的構(gòu)成要件要素。

二、刑民視野下不法原因給付的處理模式

不法原因給付概念的清晰界定,為精準(zhǔn)司法提供技術(shù)性的理論依據(jù),避免出現(xiàn)因概念不清導(dǎo)致司法適用的困境。探求理論的目的在于指導(dǎo)審判實務(wù),相同情況相同處理,力求達到類型化的處理模式,最大限度地追求實質(zhì)正義。目前,不法原因給付物能否成為財產(chǎn)犯罪的對象以及針對不法原因給付物委托人是否享有返還請求權(quán)的問題,一直是刑民交叉下的熱點話題。

(一)刑法視野下的不法原因給付制度

不法原因給付物能否成為財產(chǎn)犯罪的對象，主要涉及兩種類型的財產(chǎn)犯罪,即侵吞不法原因給付物能否成立侵占罪以及欺詐不法原因給付物能否成立詐騙罪。

1.侵吞不法原因給付物能否成立侵占罪?！兜聡谭ǖ洹返诙偎氖鶙l遵循罪刑相適應(yīng)主義原則,按照不同的行為對象所體現(xiàn)的主觀惡性,決定相應(yīng)的法定刑,形成以脫離占有物為侵占對象的基本類型與以委托物為侵占對象的加重類型。無論是學(xué)說還是判例,都堅持以保護財產(chǎn)本權(quán)為侵占罪的立法目的。因此，與日本等國家不同,德國的理論界與實務(wù)界形成相對統(tǒng)一的處理模式,根據(jù)委托人對委托物是否享有所有權(quán)分為兩種情況:當(dāng)委托人享有所有權(quán)時,如受托人侵吞行賄財物,此時成立委托物侵占罪,委托人享有請求權(quán)基礎(chǔ),理由在于此種情況下屬于委托而非給付,因此不應(yīng)適用不法原因給付制度;當(dāng)委托人不享有所有權(quán)時,如受托人侵吞脫離物、埋藏物或者盜贓物,僅成立單純的侵占罪?！度毡拘谭ǖ洹返诙傥迨l與第二百五十四條分別規(guī)定委托物侵占罪和占有脫離物侵占罪。關(guān)于不法原因給付物能否成為侵占罪的對象,學(xué)說界形成肯定說、否定說、兩分說三種觀點?？隙ㄕf主張,不能因委托動機的不正當(dāng)性而否定委托關(guān)系的客觀屬性,并認為侵占罪所要保護的法益,不僅僅是財產(chǎn)的所有權(quán),還包括具有所有權(quán)表象的財產(chǎn)關(guān)系。否定說以《日本民法典》第七百零八條為邏輯前提,委托人由于給付原因不法喪失返還請求權(quán),作為反射效果委托物的所有權(quán)已歸受托人,因此不符合侵占對象的“物之他人性”,從而否定侵占罪的成立。兩分說是以林干人教授為代表,以區(qū)分給付與委托二者的關(guān)系為條件。在不法原因給付的場合,財物所有權(quán)歸屬于受托人,侵吞自己所有的財物不具備科處刑罰的必要性,當(dāng)然不成立侵占罪;而在不法原因委托的場合,委托人只有改變占有關(guān)系的目的,委托物仍然屬于他人財物,故成立侵占罪。在我國理論界目前也形成了肯定說、否定說與折衷說三種觀點,與日本學(xué)說有極大共性,但也有我國的鮮明特點?？隙ㄕf以我國《刑法》第六十四條為依據(jù)將行賄財物、贓款贓物等認定為他人財物,符合侵占罪的構(gòu)成要件要素。否定說以張明楷教授為代表,認為在不法原因給付下,委托人沒有財物的返還請求權(quán),不能由此認定受托者侵犯其財產(chǎn)權(quán)益,不能因財物已由受托占有而認定為國家財產(chǎn),肯定侵占罪的成立可能促成不法行為發(fā)生。[5]我國臺灣地區(qū)的學(xué)者多主張折衷說,認為基于不法原因而寄托物的情況,確實因委托關(guān)系本身的不法而有不受法所保護之可能,但是無論是否基于不法原因,財物的委托信賴關(guān)系本身乃有保護之必要,此與不具有委托信賴關(guān)系之不法原因給付物大異其趣,因此以折衷說為妥。[6]

2.欺詐不法原因給付物能否成立詐騙罪。我國目前形成以法律財產(chǎn)說和經(jīng)濟財產(chǎn)說為立場的兩大陣營,法律財產(chǎn)說認為只有合法財產(chǎn)才值得刑法保護,因此騙取不法原因給付物不成立詐騙罪;經(jīng)濟財產(chǎn)說主張財產(chǎn)是否合法在所不問,只要在事實上享有財產(chǎn)權(quán)利即可,因此在欺詐基于不法原因給付下的財產(chǎn)仍然值得科處刑罰。后期理論又逐漸形成法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說,要求財產(chǎn)必須是合法的并且具有經(jīng)濟上的價值,這是實質(zhì)上的一種折衷的觀點。日本《刑法典》第二百四十六條規(guī)定詐騙罪,以騙取他人財物或者財產(chǎn)性利益為犯罪對象。在不法原因給付的場合,學(xué)說形成分為肯定說、否定說以及折衷說?？隙ㄕf作為學(xué)界的通說觀點被廣泛認同,認為一項詐騙罪中的財產(chǎn)損害是指本來不會交付的財物由于受到欺詐而錯誤交付,即喪失對財物的占有和使用價值,不法原因給付的場合也是由于被欺騙而交付財物。也就是說,肯定說本質(zhì)上是以經(jīng)濟財產(chǎn)說為立場;否定說主張不法原因給付的下的財產(chǎn)屬于不法財產(chǎn),無法律保護的必要性,即在認定是否構(gòu)成詐騙罪之前對財產(chǎn)性質(zhì)的進行前置判斷,貫徹了法律財產(chǎn)說理念;折衷說更多關(guān)注不法程度,對受騙方與詐騙方的主觀不法目的進行比較,形式上堅持了利益衡量原則。

(二)民法視野下的不法原因給付制度

民法體系下的不法原因給付可追溯于法學(xué)昌明時期的不當(dāng)?shù)美贫?當(dāng)受領(lǐng)人的受領(lǐng)與善良風(fēng)俗、公共道德相悖或基于脅迫給付人等不法原因發(fā)生時,給付人可提起“不道德的返還訴”或“不法返還訴”,即當(dāng)不道德或不法僅存在于受領(lǐng)人一方時才構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?由此可提起“請求返還訴”以索回原物。[7]在近現(xiàn)代大陸法系的國家中,盡管最大限度的尊重合同自由,但法律也明確禁止履行與法律或良好道德相沖突,違反公共政策或違反善良風(fēng)俗或違反公共秩序的合同,由此，逐漸形成以不得請求返還為原則的處理方式,利用“不法原因僅存在受領(lǐng)人一方的,不在此限”的例外規(guī)定實現(xiàn)對不當(dāng)?shù)美贫鹊幕貧w。

目前，我國尚未建立不法原因給付制度,通常以法律行為無效的途徑加以解決。依據(jù)《民法典》第一百五十三第、第一百五十五條、第一百五十七條的規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定的法律行為原則上無效,違背公序良俗的法律行為一律無效。產(chǎn)生以下三層法律效果:首先,民事法律行為無效后法律約束力隨之消失,雙方當(dāng)事人不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系,即需恢復(fù)財產(chǎn)所有權(quán)原始的歸屬狀態(tài),即以返還為原則;其次,造成損失的,要按照雙方過錯大小劃分賠償數(shù)額;最后,在特殊情況下,不法的原因造成了國家利益的損失的,將對相應(yīng)的財產(chǎn)給予收繳。

三、我國不法原因給付制度的刑民思考

不法原因給付制度是不容忽視的一項重要制度,結(jié)合我國建設(shè)法治國家的現(xiàn)狀,相關(guān)問題仍需我們深入思考:在刑法框架下,不法原因給付物能否成為財產(chǎn)犯罪的保護對象?在民法體系中,我國現(xiàn)存的“返還+收繳”方式是否適合我國現(xiàn)狀?綜合以上論述,作出以下回應(yīng):

筆者贊成將不法原因給付物作為財產(chǎn)犯罪的保護對象。首先,刑法本質(zhì)是防止被害人利益受損,以保護法益為本質(zhì)要求。財產(chǎn)犯罪以保護財產(chǎn)權(quán)為目的,來源或去向不法并不能否定不法原因給付物的經(jīng)濟屬性,因此侵占或詐騙不法原因給付物仍具有處罰的必要性。其次,否定論者主張刑法具有謙抑性與補充性,對民法不予保護的對象不值得科處刑罰。這種主張僅從形式上理解刑法的機能,放任侵占或詐騙不法原因給付物的行為,將使刑法的法益保障機能空洞化、虛置化。再次,正義不應(yīng)跛行,應(yīng)以實現(xiàn)一般正義為原則,個別正義為補充,厘清不法原因給付物與處罰侵占或詐騙財產(chǎn)行為二者的關(guān)系,不能將不同層次的問題混為一談,否則將有損個別正義。最后,否定者認為“承認侵吞不法原因給付物成立侵占罪是對法秩序統(tǒng)一性破壞”,這是未能真正理解法秩序統(tǒng)一性的表現(xiàn)。法秩序的統(tǒng)一性不可片面的理解為概念上的同一,而一味強調(diào)刑法應(yīng)與民法“亦步亦趨”,忽視刑法作為保障法的獨立價值。

我國以法律行為無效的方式處理不法原因給付行為,具有一定的合理性,利于維護社會的公平正義,避免大陸法系各國存在的“雙方都有過錯不予返還”的失衡情況。但也有不容忽視的弊端:首先,無效原因的含義模糊,并且各原因之間界限不清,這往往會導(dǎo)致司法混亂。因此,筆者認為,引入原因理論以及建立不法原因給付制度十分必要,在現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)上,增加對主體動機的考察。由此,我國民事行為因違法而無效的類型可細分為:主體的違法、標(biāo)的物的違法、標(biāo)的違法以及原因的違法,這種分類既有客觀上的違法,也有主觀上的違法,無效原因種類進一步清晰并全面化,避免法官恣意擴大無效原因的范圍,無視民事主體權(quán)益;其次,在我國以允許返還為原則,將會引發(fā)更多違法犯罪行為,嚴重影響社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。筆者認為,我國可適當(dāng)借鑒大陸法系國家不予返還的規(guī)定,既然從事不法原因給付行為者已將自己置身于法律秩序或道德秩序之外,那么應(yīng)尊重個人的自由意志,即不法者無法通過法律手段實現(xiàn)其目的,將不予返還作為原則是對不法給付者濫用權(quán)利的約束與制裁,可進一步抑制其他犯罪行為的發(fā)生,追求更高層次的正義;最后,我國所特有的收繳方式是否有存在必要?收繳方式作為一種純粹的國家行政行為,以公法方式過分的介入民事經(jīng)濟活動是否會帶來不利影響?筆者認為,收繳的目的在于對所損害的公共利益進行補償,但是“每個人都是自身利益的最佳判斷者,利益受了損,本人必然會尋求救濟,私法無必要也不應(yīng)該替當(dāng)事人‘大包大攬’地周全規(guī)定一切法效果”，[8]國家作為民事主體也不例外。收繳是由國家行政機關(guān)或司法機關(guān)按照法定程序執(zhí)行的，具有國家強制性的公法行為,而民事法律關(guān)系是指平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這種地位并不對等。因此,廢除收繳的處理方式值得提倡。

就刑民交叉下的不法原因給付制度,逐漸形成違法一元論和違法相對論兩大陣營。國內(nèi)眾多學(xué)者支持違法一元論,主張定罪處罰應(yīng)以民法作為第一規(guī)范。例如，王昭武教授認為“對民法或行政法認為并無保護之必要的利益,不能認定侵害行為具有刑事違法性”；[9]而主張違法相對論的學(xué)者,例如，于改之教授認為“在排除法域沖突的基本立場上,‘刑法的相對從屬性說’更具有合理性”。[10]筆者更傾向于違法相對論。當(dāng)前,社會關(guān)系錯綜復(fù)雜,法律規(guī)范之間相互交叉實屬正?，F(xiàn)象,不能一味追求表面和諧而忽視獨立價值,更不能以有待解決等借口掩蓋問題,有必要從刑民關(guān)系的實質(zhì)出發(fā)解決問題。刑法掌握生殺予奪的權(quán)力,實踐中一直以限制刑法適用為常態(tài),過度擴大刑法的從屬性而忽視刑法的法益保護與自由保障機能,這必然會導(dǎo)致法律體系之間的矛盾與沖突。建設(shè)法治國家,離不開刑法的保障,“私法隱藏在公法的保護之下”,刑法不僅是私法的保障法,更是其他一切法律的保障法。

綜上，筆者從不法原因給付概念的入手,以理論淵源和學(xué)說現(xiàn)狀為支撐，明確制度內(nèi)涵,綜合現(xiàn)存的理論觀點,立足于我國建設(shè)法治國家的現(xiàn)實需要,對關(guān)鍵問題進行論證說理并得出結(jié)論。實質(zhì)意義的法治國家不僅要求尊重法律,而且要求法律本身也具有正當(dāng)性,協(xié)調(diào)各規(guī)范之間的矛盾與沖突,是建設(shè)法治國家的內(nèi)在要求。