梅傳強(qiáng)，盛 浩

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

生物安全是指與生物有關(guān)的人為或非人為因素對(duì)國(guó)家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、人民健康及生態(tài)環(huán)境所產(chǎn)生的危害或潛在風(fēng)險(xiǎn)，以及對(duì)這些危害或風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范、管理的戰(zhàn)略性、綜合性措施①。當(dāng)前，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的加速形成，生物安全面臨著前所未有的巨大威脅，既有病毒擴(kuò)散、物種入侵等引發(fā)的自然威脅，也有生物技術(shù)濫用、謬用等造成的人為威脅。進(jìn)入21 世紀(jì)以來(lái)，隨著“SARS 事件”“基因編輯嬰兒事件”“華大基因檢測(cè)事件”等生物安全事件的發(fā)生，生物安全威脅的破壞性和保護(hù)生物安全的重要性不斷凸顯，尤其是此次新冠肺炎疫情在全球范圍內(nèi)的暴發(fā)和蔓延，更是讓我們清楚地認(rèn)識(shí)到了生物安全保護(hù)的必要性和緊迫性。為此，2020 年2 月14日，習(xí)近平總書記在中央全面深化改革委員會(huì)第十二次會(huì)議上特別強(qiáng)調(diào)，要“加快構(gòu)建國(guó)家生物安全法律法規(guī)體系、制度保障體系”②。顯然，盡快健全國(guó)家生物安全保護(hù)法律體系，努力提升國(guó)家生物安全保護(hù)能力，已經(jīng)成為當(dāng)前治理生物安全威脅的新課題，亟待展開理論研究和實(shí)踐探索。從實(shí)踐來(lái)看，當(dāng)前的重要任務(wù)就是對(duì)危及生物安全的犯罪行為進(jìn)行打擊，而在打擊犯罪方面，刑法歷來(lái)都扮演著不可或缺的角色，同時(shí)也發(fā)揮著不可替代的功能。因此，在當(dāng)前生物安全威脅不斷涌現(xiàn)和加劇的現(xiàn)實(shí)背景下，立足新冠肺炎疫情的防控經(jīng)驗(yàn)，借助對(duì)《刑法修正案（十一）》的討論契機(jī)，對(duì)生物安全刑法保護(hù)問題展開研究，檢視現(xiàn)有規(guī)范存在的問題，提出有針對(duì)性的完善對(duì)策，具有非常重要的理論意義和立法參考價(jià)值。

一、生物安全：值得保護(hù)的新興法益

生物安全雖然在相關(guān)法律規(guī)范和學(xué)理研究中早有提及，但尚未被重點(diǎn)關(guān)注，直至近年隨著生物安全事件和生物安全犯罪的不斷增多，才開始被理論界和實(shí)務(wù)界廣泛關(guān)注和討論。從刑法學(xué)視角看，生物安全已經(jīng)成為值得保護(hù)的新興法益，在展開具體規(guī)范檢視與完善前，有必要對(duì)生物安全法益的基本面向、保護(hù)必要性和體系定位予以交代。

（一）生物安全法益的基本面向

首先，生物安全法益的本質(zhì)內(nèi)容是人民群眾的身體健康和生命安全。對(duì)此，可以從享受主體和基本內(nèi)容兩個(gè)層面加以解讀。一方面，生物安全法益的享有主體必然是人民群眾。法益是“由法律所承認(rèn)和保護(hù)的人的利益”③，這決定了生物安全必須能回溯到人的利益上，或至少與人的利益相勾連才能是適格的刑法法益。曾有學(xué)者將“動(dòng)物植物安全”定位為生物安全的基本內(nèi)容之一④，但筆者認(rèn)為，生物安全的價(jià)值支撐和目的預(yù)設(shè)必須是保護(hù)人的利益，“生物安全”中的“生物”在刑法領(lǐng)域只能理解成作為危險(xiǎn)來(lái)源和內(nèi)容的“生物因子等相關(guān)因素”，不能理解為安全享有主體的生物體，而那些旨在以“動(dòng)物植物安全”保護(hù)為內(nèi)容的目標(biāo)設(shè)定不屬于本文所說(shuō)的生物安全。另一方面，生物安全法益以人的身體健康和生命安全為基本內(nèi)容。生命健康安全是人類最基本的安全需求。從生物學(xué)上來(lái)講，人作為一種生命體，其完整、健康地生存有賴于適宜的外在生物環(huán)境，而不利的生物因子因素（如烈性病原微生物、違規(guī)基因編輯技術(shù)等）的侵襲、污染能從根本上損害人類的基本生存條件，殃及人們的身體健康和生命安全。以此次暴發(fā)的新冠肺炎疫情為例，無(wú)論從其病毒傳染源來(lái)看，還是從其傳播途徑等方面來(lái)看，均充滿了生物性因子的蹤跡；不僅影響了人們的日常活動(dòng)，擾亂了正常社會(huì)秩序，還在一定程度上改變了人們的基本生存條件，對(duì)國(guó)民的身體健康造成了巨大危害?？梢姡m然生物安全事故的暴發(fā)可能會(huì)帶來(lái)社會(huì)財(cái)產(chǎn)損失以及社會(huì)秩序混亂等后果，但這都是以其能給人們身體健康和生命安全帶來(lái)威脅為前提的，從本質(zhì)上講，生物安全就是人類的身體健康和生命安全。

其次，生物安全具體展開表現(xiàn)為重大公共衛(wèi)生安全等具體內(nèi)容。圍繞該生物安全目標(biāo)構(gòu)建刑事法律保障體系，就需明確生物安全法益所包含的具體內(nèi)容。生物安全法益本質(zhì)上是不特定多數(shù)人的生命健康安全，屬于集體法益。集體法益內(nèi)容的抽象性極易導(dǎo)致其信息傳遞的稀薄化，進(jìn)而無(wú)法為立法提供一個(gè)可以在法律上作為基礎(chǔ)、在內(nèi)容上令人滿意的界限⑤。因此，應(yīng)當(dāng)用相對(duì)精確的內(nèi)容來(lái)對(duì)集體法益進(jìn)行填充，使其符合相對(duì)明確性的要求。生物安全依托于不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全，不至于成為遙不可及的“空中樓閣”，但這仍然很難為刑法保護(hù)體系的構(gòu)建者提供明確的參考，畢竟，刑法中不可能設(shè)立一個(gè)行為、對(duì)象要件不明的“危害生物安全犯罪”。基于此，有必要從生物安全所涉及的具體領(lǐng)域出發(fā)，從一個(gè)橫截面的視角作出解析，探究在身體健康和生命安全的目標(biāo)指向投射下的具體內(nèi)容?？梢悦鞔_的是，生物安全的威脅主要來(lái)自三個(gè)方面：自然災(zāi)害，技術(shù)濫用、謬用，以及技術(shù)本身的不確定性。但是，生物安全究竟包括什么內(nèi)容，目前學(xué)界莫衷一是，相關(guān)討論涉及動(dòng)物醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)科學(xué)、環(huán)境科學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)等自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)學(xué)科。僅從法學(xué)學(xué)科的討論看，學(xué)者們對(duì)生物安全的解讀也存在較大爭(zhēng)議。例如，較早討論生物安全法律問題的蔡守秋教授從環(huán)境法學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為生物安全包含三個(gè)問題：生物技術(shù)（轉(zhuǎn)基因技術(shù)、克隆技術(shù)等）所引起的生物安全問題，外來(lái)物種入侵所引起的生物安全問題，以及物種滅絕問題⑥。亦有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的視角出發(fā)，認(rèn)為生物安全包含三個(gè)基本內(nèi)容，即外來(lái)生物入侵、生物多樣性、生物技術(shù)安全⑦。

可見，對(duì)生物安全這一概念的解讀與學(xué)者所切入的學(xué)科視角和所處的立場(chǎng)息息相關(guān)，但這些以往的觀點(diǎn)多為缺乏實(shí)然法律規(guī)定時(shí)的經(jīng)驗(yàn)歸納，不具有繼續(xù)深入研究所需的穩(wěn)定性和實(shí)在性，因此，在作為前置性法律規(guī)范的《生物安全法》已經(jīng)制定出臺(tái)的背景下，還有必要從規(guī)范層面予以解讀。從我國(guó)《生物安全法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，其主要規(guī)制的領(lǐng)域包括：（1）防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動(dòng)植物疫情；（2）生物技術(shù)研究、開發(fā)與應(yīng)用；（3）病原微生物實(shí)驗(yàn)室生物安全管理；（4）人類遺傳資源與生物資源安全管理；（5）防范外來(lái)物種入侵與保護(hù)生物多樣性；（6）應(yīng)對(duì)微生物耐藥；（7）防范生物恐怖襲擊與防御生物武器威脅；（8）其他與生物安全相關(guān)的活動(dòng)⑧。筆者認(rèn)為，從刑法“保障法”的定位出發(fā)，刑法上生物安全的外延劃分也應(yīng)當(dāng)參照前置的生物安全法的規(guī)定，以契合法秩序統(tǒng)一的基本要求。但是，刑法作為保障法又有自身的特殊性，由于價(jià)值側(cè)重和體系安排等方面的要求，刑法上生物安全法益的內(nèi)容又可能與生物安全法的相關(guān)內(nèi)容存在差異。例如，單純動(dòng)植物疫情防控問題由于不直接關(guān)系到人類的身體健康和生命安全，不能從其中歸納出符合條件的生物安全法益內(nèi)容；生物恐怖襲擊防范與生物武器威脅防御雖是生物安全保護(hù)的內(nèi)在需求，但其中的生物條件、因素等只是實(shí)施恐怖襲擊或者侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的借助手段，從其保護(hù)法益內(nèi)容看，側(cè)重的仍是傳統(tǒng)的為恐怖襲擊所侵害的公共安全以及國(guó)家安全，很難也沒有必要從中剝離出生物安全法益內(nèi)容。

綜上所述，筆者認(rèn)為，生物安全法益可以概括為公共衛(wèi)生安全、實(shí)驗(yàn)室生物安全、生物技術(shù)安全、人類遺傳資源安全、生物多樣性等內(nèi)容。在立法和司法層面，刑法應(yīng)當(dāng)以此為靶向，構(gòu)建妥當(dāng)?shù)摹⒅苎拥纳锇踩Ｗo(hù)體系，維護(hù)人民群眾的生命健康安全。就其具體含義來(lái)說(shuō)，公共衛(wèi)生安全是指人類免受重大新發(fā)突發(fā)傳染病、疫情威脅的狀態(tài)；實(shí)驗(yàn)室生物安全是指在研究和使用具有潛在感染性的微生物時(shí)，實(shí)驗(yàn)室操作、實(shí)踐、實(shí)驗(yàn)設(shè)施和儀器設(shè)備的安全性；生物技術(shù)安全是指人類免受生物技術(shù)謬用所帶來(lái)的威脅的狀態(tài)；人類遺傳資源安全是指人類免受非法人類基因采集、運(yùn)用等帶來(lái)的威脅的狀態(tài)；生物多樣性是指人類生活的環(huán)境免受生物物種減少所威脅的狀態(tài)。

（二）生物安全法益保護(hù)的必要性

刑法的目的在于保護(hù)法益，生物安全法益的刑法保護(hù)不但具備理論上的可能性，還具備現(xiàn)實(shí)中的必要性。筆者認(rèn)為，在生物安全威脅集聚的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，生物安全的法益化回應(yīng)了其地位重要性和保護(hù)緊迫性的雙重需求。

首先，生物安全法益具有地位上的重要性。確保生物安全就是守護(hù)生命安全，生物安全是國(guó)家的生命工程，涉及人類最基本的生命權(quán)利與保障⑨，具有公民安全和國(guó)家安全上的雙重重要意義。第一，生物安全事關(guān)人的生命健康安全。誠(chéng)如前述，生物安全雖以“生物”冠名，但它體現(xiàn)的卻是人的利益訴求，是以人類安全利益為中心的自然延伸，并且，生物安全法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是每一社會(huì)個(gè)體最根本、最懇切的身體健康和生命安全，正如霍布斯所言，“人民的安全乃是至高無(wú)上的法律”⑩。在刑法視野下，生物安全本身并不是根本目的，而只是保護(hù)個(gè)人更自由、更美好生活所需要的身體健康和生命安全的一種手段，它從更為宏觀性和整體性的層面為身體健康和生命安全的實(shí)現(xiàn)提供了前置性條件。第二，生物安全事關(guān)國(guó)家安全。生物安全風(fēng)險(xiǎn)是事關(guān)國(guó)家安全和發(fā)展、事關(guān)社會(huì)大局穩(wěn)定的重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)。習(xí)近平總書記于2020 年2 月14 日在中央全面深化改革委員會(huì)第十二次會(huì)議上的講話中指出：“要從保護(hù)人民健康、保障國(guó)家安全、維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安的高度，把生物安全納入國(guó)家安全體系?！?020 年3 月2 日，國(guó)務(wù)院聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制召開的新聞發(fā)布會(huì)再次聲明，我國(guó)從保護(hù)人民健康、保障國(guó)家安全、維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安的高度，決定把生物安全納入國(guó)家安全體系。由此，生物安全成為繼政治安全、國(guó)土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全等11種國(guó)家安全之外的新型國(guó)家安全。此外，憲法規(guī)定還為生物安全法益的刑法保護(hù)提供了憲法依據(jù)。我國(guó)《憲法》第二十八條明確規(guī)定，“國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)”，這為我國(guó)刑法打擊危害國(guó)家安全犯罪提供了憲法依據(jù)。如前所述，生物安全隸屬于國(guó)家安全體系，《憲法》中打擊危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)的規(guī)定既為生物安全法益化保護(hù)提供了根本法依據(jù)，也對(duì)《刑法》充分保護(hù)生物安全法益提出基本要求，因此，《刑法》應(yīng)當(dāng)積極貫徹國(guó)家意志，積極參與到生物安全保護(hù)過(guò)程中去。

其次，生物安全法益化是回應(yīng)生物安全風(fēng)險(xiǎn)緊迫威脅的現(xiàn)實(shí)需求。20世紀(jì)80年代以來(lái)，由于生物資源的大量開發(fā)和生物技術(shù)的廣泛應(yīng)用，重大新發(fā)突發(fā)傳染病、生物技術(shù)謬用、實(shí)驗(yàn)生物事故等非傳統(tǒng)威脅一直牽動(dòng)著人們的神經(jīng)，生物安全問題日益突出。例如，在重大新發(fā)突發(fā)傳染病方面，近年暴發(fā)的H1N1 流感、埃博拉病毒病等重大傳染病事件造成人員的大量傷亡和經(jīng)濟(jì)的巨大損失；在生物技術(shù)謬用方面，轉(zhuǎn)基因技術(shù)、基因編輯技術(shù)等非傳統(tǒng)科學(xué)的不當(dāng)利用也使得人們對(duì)未來(lái)充滿擔(dān)憂；在實(shí)驗(yàn)生物安全方面，近年不斷暴發(fā)的病毒實(shí)驗(yàn)室感染、擴(kuò)散事件也為人類社會(huì)的和諧穩(wěn)定帶來(lái)巨大威脅；最為可怕的是，威力巨大的生物技術(shù)極易被圖謀不軌的覬覦者運(yùn)用于罪大惡極的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)與恐怖襲擊，給人類社會(huì)帶來(lái)顛覆性的、不可逆轉(zhuǎn)性的災(zāi)難?？傊?，生物威脅憑借其復(fù)雜性、多樣性、毀滅性特征，嚴(yán)重危及人們的重大生存利益和國(guó)家安全利益，且該威脅還會(huì)因技術(shù)運(yùn)用的廣泛化和資源開發(fā)的深入化而處在不斷現(xiàn)實(shí)化發(fā)展的進(jìn)程之中。因此，將生物安全納入刑法保護(hù)的法益圈之內(nèi)，進(jìn)而為刑法介入創(chuàng)造基礎(chǔ)性條件，是回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中生物安全風(fēng)險(xiǎn)緊迫威脅的必然要求。

（三）生物安全法益的體系定位

法益的體系定位需通過(guò)觀察該法益在刑法法益體系中的從屬關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)縱截面的剖析視角。我國(guó)《刑法》分則共規(guī)定了十類犯罪，它們分別對(duì)應(yīng)了刑法保護(hù)的國(guó)家安全、公共安全、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等十大同類法益。刑法是力求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)科學(xué)的法律，這要求分則中的每一個(gè)條文所保護(hù)的具體法益都能歸結(jié)到這十大同類法益之中，從而與之形成對(duì)應(yīng)的從屬關(guān)系。筆者認(rèn)為，生物安全法益可以劃歸至公共安全法益當(dāng)中，原因在于二者具有同質(zhì)性和相當(dāng)性。一方面，生物安全與公共安全具有同質(zhì)性。危害生物安全的犯罪行為表面上侵害的是具體的公共衛(wèi)生安全等內(nèi)容，但最終侵害的是公民的健康和生命安全，這與公共安全“不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全，以及其他公共利益的安全”的本質(zhì)內(nèi)容相吻合，具有實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上的兼容性。另一方面，危害生物安全的行為與危害公共安全的行為具有相當(dāng)性。具體而言：其一，危害生物安全的犯罪行為既可以造成有形的物質(zhì)性危害，也可以使社會(huì)民眾產(chǎn)生生存恐懼感、危機(jī)感，造成惡劣的社會(huì)影響，其與危害公共安全的行為一樣，都能造成物質(zhì)、精神的雙重危害，具有危害樣態(tài)上的相當(dāng)性；其二，危害生物安全行為造成或者可能造成的后果極其嚴(yán)重并且難以控制，可能隨時(shí)擴(kuò)大，這與危害公共安全行為具有侵害結(jié)果上的相當(dāng)性；其三，危害生物安全的行為對(duì)公眾生命健康安全的危害具有綜合性、全局性和廣泛性，其與危害公共安全的行為具有危害對(duì)象和范圍上的相當(dāng)性。總而言之，無(wú)論從本質(zhì)上判斷，還是從相當(dāng)性上考察，生物安全法益都應(yīng)當(dāng)被劃入公共安全法益范圍之中。

二、生物安全刑法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)圖景

法律既在社會(huì)當(dāng)中運(yùn)行，也是社會(huì)控制的一種方式。倘若作為法律制定依據(jù)的社會(huì)實(shí)踐發(fā)生變化，以追求良好社會(huì)控制效果為目的的法律也該隨之變遷。面對(duì)日益凸顯的生物安全問題，作為社會(huì)調(diào)整規(guī)范的刑法應(yīng)當(dāng)作出積極姿態(tài)，以便盡快完善我國(guó)的生物安全刑法保障體系。明確現(xiàn)狀是改良和完善的基本前提，因此，在討論生物安全刑法保障體系的優(yōu)化之前，有必要對(duì)生物安全刑法保護(hù)的現(xiàn)行體系和不足進(jìn)行分析。

（一）生物安全刑法保護(hù)體系

若以前述的生物安全法益的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)，我國(guó)《刑法》已初步形成了經(jīng)緯交融、縱橫結(jié)合的生物安全刑法規(guī)范保障圈。一方面，《刑法》借助其規(guī)范評(píng)價(jià)圈的拓展，搭建起了囊括公共衛(wèi)生安全、實(shí)驗(yàn)室生物安全保障的外圍框架；另一方面，《刑法》又通過(guò)在公共衛(wèi)生安全、實(shí)驗(yàn)室生物安全保障領(lǐng)域的罪名、罪狀設(shè)置形成了保護(hù)圈基礎(chǔ)上的縱深拓展格局。詳言之，在公共衛(wèi)生安全保障上，《刑法》通過(guò)設(shè)置妨害傳染病防治罪、傳染病防治失職罪、妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪等內(nèi)容對(duì)相關(guān)主體的傳染病防治職責(zé)和防治義務(wù)加以明確，以事前預(yù)防的思路和措施來(lái)避免傳染病傳播，或者降低傳播的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)；在實(shí)驗(yàn)室生物安全保障上，《刑法》不僅通過(guò)設(shè)置傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪，明確和強(qiáng)化了從事傳染病菌種、毒種實(shí)驗(yàn)、保藏、攜帶、運(yùn)輸?shù)娜藛T的安全保障義務(wù)，又通過(guò)設(shè)置搶劫危險(xiǎn)物質(zhì)罪等明確了故意侵害實(shí)驗(yàn)室生物安全行為的定性與處罰……可見，我國(guó)立法者早已意識(shí)到刑法保護(hù)生物安全的必要性，并且通過(guò)條文化的方式加以實(shí)現(xiàn)，只是還未進(jìn)入自覺階段，相關(guān)規(guī)范內(nèi)容還呈現(xiàn)出保護(hù)目的不明朗的模糊性特征，范圍局限于公共衛(wèi)生安全保障和實(shí)驗(yàn)室生物安全保障，規(guī)范排列具有分散性特征。具體《刑法》規(guī)范情況如表1所示。

當(dāng)然，我國(guó)生物安全法律法規(guī)體系的構(gòu)建歷程自從開啟就未停止過(guò)步伐。伴隨著《生物安全法》的制定，與之相關(guān)的刑法修訂也在緊鑼密鼓地進(jìn)行。目前，《刑法修正案（十一）》已發(fā)布，其中關(guān)于修改妨害傳染病防治罪、打擊非法基因采集行為、打擊非法基因編輯行為、禁食野生動(dòng)物、保護(hù)生物多樣性等內(nèi)容進(jìn)一步體現(xiàn)了立法者在生物安全刑法保障完善上的重視與努力。不可否認(rèn)，《刑法修正案（十一）》反映出的立法機(jī)關(guān)對(duì)生物安全刑法保護(hù)的重視和努力是非常值得肯定的，這有助于及時(shí)織密、織嚴(yán)防范生物安全犯罪的刑事法網(wǎng)，為打擊生物安全犯罪提供充分的刑法保障。但是，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的關(guān)于生物安全的相關(guān)條文還有進(jìn)一步完善的空間，具體的完善路徑將在后文詳述。

表1 《刑法》中涉及生物安全保護(hù)的主要條文

（二）生物安全刑法保護(hù)之不足

盡管我國(guó)現(xiàn)行《刑法》已有一些涉及生物安全保護(hù)的條文，同時(shí)立法機(jī)關(guān)也正在完善生物安全刑法立法，但這與當(dāng)前生物安全威脅的發(fā)展態(tài)勢(shì)和生物安全這一重大法益保護(hù)的緊迫性相比，實(shí)現(xiàn)生物安全法益的周延保護(hù)還有很長(zhǎng)的路要走。這主要是因?yàn)椋阂环矫?，生物安全法益的?nèi)涵豐富性和地位重要性要求刑法的周延保護(hù)、超前保護(hù)、體系保護(hù)，形成方法全面、措施超前、體系完整的保護(hù)系統(tǒng)；另一方面，現(xiàn)行《刑法》所給出的保護(hù)方案內(nèi)容狹隘、措施滯后、體系分散，仍需查漏補(bǔ)缺、轉(zhuǎn)變理念、構(gòu)建完善的體系。具體而言，現(xiàn)行《刑法》對(duì)生物安全保護(hù)的不足之處，突出表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.規(guī)制范圍上缺乏嚴(yán)密性

法律具有滯后性雖是毋庸置疑的事實(shí)，但我們不能借此否定刑法完善的可能性。刑法對(duì)于生物安全的保護(hù)首先需要考慮的就是周延性的問題，這應(yīng)當(dāng)是我國(guó)當(dāng)前生物安全法律保障體系完善的重要內(nèi)容。如表1所示，侵害公共衛(wèi)生安全、實(shí)驗(yàn)室生物安全等行為已經(jīng)被納入《刑法》規(guī)制的范疇，相關(guān)規(guī)范起到了一定的法益保護(hù)作用，但無(wú)論從大方向上的生物安全保護(hù)面來(lái)講，還是從小方向上的具體行為規(guī)制上來(lái)說(shuō)，我國(guó)當(dāng)前的刑法規(guī)定都缺乏一定的嚴(yán)密性。

首先，在生物安全保護(hù)面上，當(dāng)前《刑法》缺乏嚴(yán)密性。生物安全的具體內(nèi)容會(huì)隨著生物資源的不斷開發(fā)以及生物科技的不斷運(yùn)用而豐富、變化，從當(dāng)前危害生物安全行為的特點(diǎn)和形勢(shì)來(lái)看，我國(guó)《刑法》仍遺漏了一些新出現(xiàn)且較為嚴(yán)重的犯罪行為。例如，以基因編輯為代表的生物技術(shù)在給人類帶來(lái)生存條件改觀與生活水平提高的同時(shí)，也面臨著健康危害風(fēng)險(xiǎn)、科學(xué)正確性、受試者選擇公平性、人類工具化等問題的拷問。雖然有學(xué)者以技術(shù)中立為由為基因編輯行為的刑法正當(dāng)性辯護(hù)，但筆者認(rèn)為，生物技術(shù)并無(wú)絕對(duì)中立，只有目的與運(yùn)用的得當(dāng)與否。一方面，相關(guān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)是否能夠被人類控制尚不可知；另一方面，相關(guān)的技術(shù)濫用行為不但具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而且該類行為一旦失控，給人類造成的危害往往不可逆轉(zhuǎn)。因此，生物技術(shù)是否違法不應(yīng)“一刀切”，但相關(guān)技術(shù)濫用行為值得刑法處罰。此外，人類遺傳資源安全、生物多樣性也是生物安全法益中的重要內(nèi)容，《刑法》應(yīng)當(dāng)設(shè)立規(guī)范對(duì)其加以保障。具體而言，遺傳資源材料、信息的獲取和采集不僅涉及隱私權(quán)等一般人格權(quán)保護(hù)，還可能被用來(lái)開發(fā)基因武器，危及廣大人民群眾的生命健康安全；而生物多樣性則涉及人類健康生活的基本環(huán)境保障問題。但我國(guó)《刑法》目前尚未構(gòu)建對(duì)危及生物技術(shù)安全、人類遺傳資源安全、生物多樣性的行為的規(guī)制體系，在嚴(yán)密性上存在一些缺失。

其次，在具體行為規(guī)制上，當(dāng)前《刑法》也缺乏一定的嚴(yán)密性。雖然現(xiàn)行《刑法》對(duì)重大公共衛(wèi)生安全等領(lǐng)域的保護(hù)有所涉足，但在相關(guān)具體行為的規(guī)制上仍存在漏洞。例如，妨害傳染病防治罪欲通過(guò)規(guī)定對(duì)違反傳染病防治法行為的定罪處罰，防止甲類傳染病傳播或者傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)發(fā)生，但在規(guī)制的行為類型上，《刑法》中構(gòu)成該罪的行為類型明顯滯后于《傳染病防治法》所規(guī)定的違法行為類型，部分《傳染病防治法》當(dāng)中所規(guī)定的違法行為未在《刑法》中得到體現(xiàn)，由此便形成了一定的保護(hù)真空。例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)正確履行職責(zé)是疫情、傳染病防控過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)，但其“未按照規(guī)定承擔(dān)本單位的傳染病預(yù)防、控制工作、醫(yī)院感染控制任務(wù)和責(zé)任區(qū)域內(nèi)的傳染病預(yù)防工作”等違反《傳染病防治法》的行為類型在《刑法》罪狀中并無(wú)體現(xiàn)。因此，對(duì)于危害重大公共衛(wèi)生安全的行為類型，《刑法》規(guī)制是否完整面臨質(zhì)疑。此外，野生動(dòng)物（特別是哺乳類野生動(dòng)物）極易成為傳染病病原體的自然宿主和中間宿主，一旦病毒變異后向人類傳染，形成人獸共患病，也會(huì)危及重大公共衛(wèi)生安全，給人民群眾的生命健康帶來(lái)極大的威脅。但是，現(xiàn)行《刑法》中規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪等相關(guān)罪名僅針對(duì)涉及珍貴、瀕危野生動(dòng)物的犯罪行為，而未將涉及非珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為囊括其中，并且，從規(guī)范解讀上看，相關(guān)規(guī)范目的也并不在于保護(hù)公共衛(wèi)生安全，而是“國(guó)家對(duì)野生動(dòng)物資源的管理制度”，這也從一個(gè)側(cè)面反映了生物安全刑法保護(hù)的規(guī)范空缺和理念空缺。

2.結(jié)構(gòu)體系上缺乏系統(tǒng)性

從系統(tǒng)的角度看，危害生物安全犯罪活動(dòng)的復(fù)雜性決定了刑法應(yīng)對(duì)的系統(tǒng)性，系統(tǒng)性的缺失就容易造成刑法上的應(yīng)對(duì)不力?？疾煳覈?guó)《刑法》規(guī)定可知，有關(guān)危害生物安全犯罪的規(guī)定極為零散，尚未形成集中的、系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)體系。我國(guó)《刑法》并無(wú)集中、專門的內(nèi)容來(lái)規(guī)定危害生物安全犯罪活動(dòng)，相關(guān)行為的定罪處罰散見于危害公共安全罪、危害公共衛(wèi)生罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)罪等之中，呈現(xiàn)系統(tǒng)性缺失的狀態(tài)。這不但反映了關(guān)于生物安全法益的把握失準(zhǔn)，也反映了當(dāng)初立法者對(duì)生物安全保護(hù)的重視不足。在危害生物安全犯罪日益猖獗的背景下，這種欠體系性的立法現(xiàn)狀會(huì)大大削弱生物安全保護(hù)的應(yīng)有力度，因?yàn)橥暾w系的缺失會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐者無(wú)從統(tǒng)籌認(rèn)知和踐行立法者的原意，這無(wú)疑會(huì)使《刑法》的實(shí)際懲治效果大打折扣。危害生物安全犯罪無(wú)論從其侵害法益上還是行為自身特征、樣態(tài)上，都區(qū)別于一般的刑事犯罪，要求集中化、系統(tǒng)化的罪刑設(shè)置，而當(dāng)前這種缺乏系統(tǒng)性的結(jié)構(gòu)體例和條文安排，根本無(wú)法體現(xiàn)生物安全保護(hù)的指導(dǎo)思想、刑事政策和適用原則。

三、生物安全刑法保護(hù)的立場(chǎng)選擇

在生物安全威脅不斷涌現(xiàn)和蔓延的當(dāng)下，生物安全作為新興法益，無(wú)論是前置性的法律規(guī)范，還是作為“最后一道防線”的刑法，都必須對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。就刑法層面的保護(hù)而言，選擇什么樣的立場(chǎng)來(lái)建構(gòu)生物安全刑法保護(hù)體系是一個(gè)非常重要的問題，在一定程度上決定了生物安全刑法立法的前瞻性和科學(xué)性。筆者認(rèn)為，考慮到生物安全作為新興法益的屬性和刑法作為保障法的定位，生物安全的刑法保護(hù)應(yīng)該秉持積極保護(hù)、預(yù)防性保護(hù)和理性保護(hù)三個(gè)立場(chǎng)。

（一）積極保護(hù)立場(chǎng)

刑法在社會(huì)治理當(dāng)中應(yīng)該發(fā)揮何種作用？扮演何種角色？立足何種立場(chǎng)？對(duì)這些問題的回答，無(wú)論采取何種理論，都可以回溯到消極刑法觀和積極刑法觀的立場(chǎng)選擇上來(lái)。本文認(rèn)為，從危害生物安全犯罪的特征及現(xiàn)狀來(lái)看，刑法在保護(hù)生物安全時(shí)應(yīng)當(dāng)采取積極介入的立場(chǎng)。正如考夫曼所言：“今天我們生活在一個(gè)科技革命時(shí)代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的、或許還是極不尋常的、其所有的后果完全無(wú)法估量的局面：生物科技革命。”由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題成為當(dāng)今社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的主要風(fēng)險(xiǎn)之一。同時(shí)，隨著人類社會(huì)的科技化、復(fù)雜化和一體化進(jìn)程，潛在的非技術(shù)性生物風(fēng)險(xiǎn)也被陸續(xù)釋放，原本與人類隔絕的病毒變得更易于與人類接觸，更易于變異，以及更易于大規(guī)模感染。而濫用、謬用生物技術(shù)所產(chǎn)生的危害，技術(shù)自身不確定性所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，以及自然生物風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)大化、實(shí)害化，往往是由人們基于貪婪本性和粗心大意的輕易舉動(dòng)所導(dǎo)致的。所以，刑法若再以實(shí)害犯作為犯罪行為的通常形式，提倡回應(yīng)型的治理態(tài)度，將會(huì)縱容一系列生物風(fēng)險(xiǎn)大行其道，從而置生物安全重大法益于不顧。況且，“控制風(fēng)險(xiǎn)與防御危害已經(jīng)成為刑法的重要功能之一，有效率的安全成為刑法追求的新的重大價(jià)值”，生物威脅所帶來(lái)的災(zāi)難性后果將會(huì)是無(wú)征兆的、無(wú)限定的、無(wú)差別的、不可逆的。在這樣的顛覆性威脅面前，刑法之外的其他社會(huì)控制手段很難妥善地保護(hù)生物安全法益，刑法在保護(hù)生物安全法益方面具有不可替代的作用。在突如其來(lái)的重大疫情面前，刑法制度需要及時(shí)強(qiáng)化供給。在生物安全保護(hù)領(lǐng)域，刑法應(yīng)當(dāng)秉持積極保護(hù)的立場(chǎng)，擴(kuò)大規(guī)制范圍，該入罪的堅(jiān)決入罪，將刑罰目的定位于積極的一般預(yù)防。

（二）預(yù)防性保護(hù)立場(chǎng)

近年，為了應(yīng)對(duì)恐怖主義、重大傳染病等非傳統(tǒng)威脅，多國(guó)刑事立法都開始采取一種以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為導(dǎo)向的預(yù)防性刑法觀。在我國(guó)《刑法》分則中，這主要表現(xiàn)為刑罰處罰的早期介入，大量處罰抽象危險(xiǎn)犯和犯罪預(yù)備行為，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)早期化。應(yīng)當(dāng)肯定的是，貫穿這種立法趨勢(shì)的預(yù)防性刑法觀在“生產(chǎn)力的指數(shù)式增長(zhǎng)，使危險(xiǎn)和潛在威脅的釋放達(dá)到了一個(gè)我們前所未知的程度”的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的大背景下，具有法益保護(hù)的目的正當(dāng)性和手段正當(dāng)性。其在立法中所運(yùn)用的預(yù)備行為實(shí)行化、公民合作義務(wù)強(qiáng)化等手段，正好為重大安全法益的周全保護(hù)提供有利條件，較好地契合了國(guó)家的風(fēng)險(xiǎn)治理需要和公眾的安全期待。

生物安全法益的保護(hù)不僅需要刑法手段的積極介入，也需要刑法提供預(yù)防性保護(hù)措施，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的早期化，這是由傳統(tǒng)刑法觀的保護(hù)不足和生物安全法益的保護(hù)需要所決定的。

首先，傳統(tǒng)刑法觀對(duì)生物安全法益保護(hù)不夠充分。傳統(tǒng)刑法觀是以實(shí)害結(jié)果的發(fā)生為處罰原則的。生物安全對(duì)于任何個(gè)人、組織、國(guó)家乃至全人類而言，都是極度重要且侵害后難以恢復(fù)的重大安全利益，而復(fù)雜多變的生物安全威脅一旦產(chǎn)生就極可能暴發(fā)，一旦暴發(fā)就必然產(chǎn)生令人難以承受的、不可逆的重大災(zāi)難。遲來(lái)的正義不是正義，無(wú)效的預(yù)防也不是預(yù)防，僅僅依靠制裁實(shí)害犯所衍生的預(yù)防效果不能及時(shí)、有效地保護(hù)生物安全法益。因此，對(duì)于危害生物安全犯罪的打擊，不但要著眼于危害結(jié)果最小化，阻斷生物威脅的進(jìn)一步擴(kuò)張，而且還需通過(guò)行為規(guī)范和義務(wù)規(guī)范的設(shè)置，將刑事制裁手段提前到威脅產(chǎn)生前，實(shí)現(xiàn)提前控制，防患于未然。

其次，生物安全法益需要預(yù)防刑法為之提供超前保護(hù)。如前所述，按照傳統(tǒng)刑法觀的思路，即使窮盡一切諸如新設(shè)罪名、新設(shè)具體危險(xiǎn)犯等方法，也不能解決傳統(tǒng)刑法生物安全法益保護(hù)的滯后化和膚淺化問題。而預(yù)防性刑法觀主張通過(guò)增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯，以及在前行為時(shí)段設(shè)置間接危險(xiǎn)犯等措施，額外地提供前瞻性保護(hù)，以增強(qiáng)生物安全刑法保護(hù)的有效性。具體而言，抽象危險(xiǎn)犯超越實(shí)害結(jié)果認(rèn)定行為不法基準(zhǔn)的特質(zhì)，可以將生物安全法益的保護(hù)階段提前至產(chǎn)生危險(xiǎn)的純行為，從而一定程度上前置刑事不法認(rèn)定的涵攝邊界，典型地適應(yīng)了前述生物風(fēng)險(xiǎn)的提前預(yù)防需求。而間接危險(xiǎn)犯的設(shè)置則可以通過(guò)預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化兩種形式，在前行為階段處罰既先于法益侵害的因果流程，卻又與法益侵害之間具有密切聯(lián)系的危險(xiǎn)行為，阻止后繼犯的發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)真正的法益侵害預(yù)防功能。換言之，預(yù)防性犯罪化的立法措施可以將危害生物安全行為的預(yù)備行為（例如持有傳染病病原體等行為）、幫助行為（例如提供傳染病病原體等行為）予以正犯化，從而為生物安全法益提供超前保護(hù)。

（三）理性保護(hù)立場(chǎng)

無(wú)論是積極保護(hù)還是預(yù)防性保護(hù)，其背后所體現(xiàn)的都是刑事治理手段的擴(kuò)張趨勢(shì)。但正如有學(xué)者所言，現(xiàn)階段的刑法立法既應(yīng)當(dāng)是積極的，也應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的。刑法是一把“雙刃劍”，其在有力打擊違法犯罪、防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，不可避免會(huì)產(chǎn)生并且累積一些消極因素，甚至適得其反，威脅經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展和社會(huì)長(zhǎng)期穩(wěn)定，并且，刑罰作為一種公共懲罰手段，其運(yùn)行需要大量的社會(huì)成本加以投入，刑罰手段過(guò)度干預(yù)的社會(huì)既是一個(gè)令人恐懼的社會(huì)，也是一個(gè)不經(jīng)濟(jì)的社會(huì)。生物安全法益既需要刑法的積極保護(hù)、預(yù)防性保護(hù)，也需要為這種擴(kuò)張性的保護(hù)傾向設(shè)定理性保護(hù)的邊界，使其不至于落入忽視人權(quán)保障、背離刑法機(jī)能等社會(huì)治理過(guò)度刑法化的窠臼之中。筆者認(rèn)為，生物安全刑法理性保護(hù)立場(chǎng)的確立，需要從比例原則約束、實(shí)質(zhì)違法性堅(jiān)守兩個(gè)方向進(jìn)行展開。

首先，生物安全刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)以比例原則為理性邊界。比例原則是得到公法領(lǐng)域一致贊同并且廣泛適用的原則，其“在立法、司法與執(zhí)法過(guò)程中對(duì)國(guó)家的公權(quán)力與公民的基本權(quán)利之間的邊界劃分上起著指導(dǎo)與制約作用”。因此，在類似的犯罪邊界以及預(yù)防性立法邊界的劃定中，比例原則也應(yīng)當(dāng)起到積極作用。具體來(lái)說(shuō)，比例原則所包含的三個(gè)子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則，在生物安全刑法保護(hù)的理性邊界劃定中都有極大的指導(dǎo)意義。其一，適當(dāng)性原則可以解決何種行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，以及何種行為應(yīng)當(dāng)受到預(yù)防性規(guī)制的問題。一方面，必須考慮目的的正當(dāng)性，即刑罰手段的介入必須是為了保護(hù)生物安全法益，所以，那種以保護(hù)“動(dòng)物植物安全”為目標(biāo)的刑事立法主張不應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫澩涣硪环矫?，必須考慮手段的有效性，即在生物安全刑法保護(hù)領(lǐng)域中，預(yù)防性犯罪的立法必須是應(yīng)對(duì)生物風(fēng)險(xiǎn)的有效手段，否則立法就不具有合理性。其二，必要性原則可以回答行為在何種條件下需要受到刑罰處罰，以及在何種條件下應(yīng)當(dāng)受到預(yù)防性規(guī)制的問題。一方面，刑法在打擊危害生物安全行為時(shí)應(yīng)盡量采用對(duì)基本權(quán)利損害最小、不致給社會(huì)造成過(guò)度負(fù)擔(dān)的刑罰方法，以及必須符合“最后手段原則”；另一方面，在預(yù)防手段上，預(yù)防性的立法必須是應(yīng)對(duì)生物風(fēng)險(xiǎn)的必要手段，如對(duì)動(dòng)物多樣性等與人類生命健康安全沒有緊密聯(lián)系的內(nèi)容沒有必要進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。其三，相當(dāng)性原則要求保證刑罰的強(qiáng)度應(yīng)與犯罪的程度成比例關(guān)系，以及衡量生物安全法益保障達(dá)成與采取預(yù)防性犯罪化立法手段之間的比例關(guān)系。

其次，生物安全刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)違法性堅(jiān)守為理性邊界。對(duì)生物安全進(jìn)行預(yù)防性刑法保護(hù)，意味著刑法措施針對(duì)的是未然的風(fēng)險(xiǎn)，即處罰的是處于生物安全法益侵害邊緣地帶的間接危險(xiǎn)行為，例如預(yù)備、幫助、持有等不直接導(dǎo)致法益侵害結(jié)果產(chǎn)生的行為。為了保證行為違法性判斷的明確性，保證刑法的謙抑品性和人權(quán)保障機(jī)能，有必要對(duì)生物安全法益的預(yù)防性保護(hù)劃定界限。筆者認(rèn)為，基于刑法補(bǔ)充法的地位，可以通過(guò)實(shí)質(zhì)違法性原則來(lái)對(duì)危害生物安全的間接危險(xiǎn)行為進(jìn)行篩選，即必須能夠找出充足的證據(jù)和理由來(lái)說(shuō)明間接危險(xiǎn)行為與造成生物安全法益侵害的結(jié)果之間具有密切的關(guān)聯(lián)性。以重大公共安全保障為例，在以刑法立法的方式對(duì)相關(guān)妨害傳染病防治的行為進(jìn)行預(yù)防性規(guī)制時(shí)，“不能以實(shí)行行為的判斷取代危害結(jié)果的判斷”。換言之，行為違反《傳染病防治法》是違法性的形式判斷，不能直接據(jù)此進(jìn)行預(yù)防性犯罪化立法或者設(shè)置預(yù)防性罪名，必須以行為是否引起了傳染病傳播的結(jié)果，或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)來(lái)進(jìn)行違法性的實(shí)質(zhì)判斷。

四、生物安全刑法保護(hù)的實(shí)現(xiàn)路徑

對(duì)我國(guó)生物安全刑法保護(hù)的進(jìn)一步完善，既要考慮到現(xiàn)有不足，以及積極保護(hù)、預(yù)防保護(hù)和理性保護(hù)三個(gè)立場(chǎng)，又要顧及我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的立法體例及技術(shù)特點(diǎn)；既要立足于當(dāng)下的實(shí)際情況，又要適當(dāng)借鑒域外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，從而找到一條保護(hù)生物安全的最佳路徑。具體可從以下三個(gè)方面展開：

（一）補(bǔ)充危害生物安全犯罪中遺漏的相關(guān)罪名

為了踐行積極保護(hù)生物安全的立場(chǎng)，應(yīng)對(duì)規(guī)制范圍嚴(yán)密性缺乏的問題，當(dāng)務(wù)之急是將現(xiàn)實(shí)存在但卻沒有被現(xiàn)行《刑法》規(guī)制的危害行為納入規(guī)制范圍，以增強(qiáng)《刑法》保護(hù)生物安全的完整性和周全性。具體而言，應(yīng)當(dāng)將以下行為納入《刑法》打擊范圍，并增設(shè)相關(guān)罪名予以規(guī)制：（1）違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法采集人類遺傳資源，非法運(yùn)送、郵寄國(guó)家人類遺傳資源材料出境，以及非法向境外組織、個(gè)人提供、開放國(guó)家人類遺傳資源等行為；（2）違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法制造、植入非法制造的基因編輯的胚胎、克隆的胚胎的行為；（3）違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)，非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物的行為；（4）非法引入、釋放或者丟棄外來(lái)入侵物種的行為。當(dāng)然，生物資源開發(fā)和生物技術(shù)運(yùn)用是一個(gè)無(wú)止境的過(guò)程，刑法需要新規(guī)制何種行為以及新設(shè)置什么罪名才能實(shí)現(xiàn)生物安全的周延保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐發(fā)展來(lái)進(jìn)一步總結(jié)和完善。

此外，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，妨害傳染病防治罪的適用范圍僅限于“甲類傳染病”，這在本次新冠肺炎疫情防控工作當(dāng)中暴露出一定的疫情防控的滯后性問題，因而有必要將其擴(kuò)展至“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”。同時(shí)，妨害傳染病防治罪所規(guī)定的四種行為方式直接來(lái)源于1989 年制定的《傳染病防治法》第三十五條和第三十七條，這實(shí)際上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)踐發(fā)展以及《傳染病防治法》的立法現(xiàn)狀，不利于重大新發(fā)突發(fā)傳染病、疫情防控工作的展開。對(duì)此，筆者建議，可以通過(guò)新增典型客觀行為內(nèi)容和明確兜底條款的方式擴(kuò)大妨害傳染病防治罪的涵攝半徑，增強(qiáng)適用的明確性，從而改善《刑法》與《傳染病防治法》的銜接現(xiàn)狀，以及更加周全地保護(hù)人民群眾的生命健康安全。

值得肯定的是，《刑法修正案（十一）》也對(duì)此作出了一定的積極回應(yīng)，但仍存在不足。例如：其第三十七條雖然提出在妨害傳染病防治罪中增加“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理”的行為方式，但仍未規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)等主體的防治義務(wù)等內(nèi)容，在行為方式上并不能跟上實(shí)踐發(fā)展趨勢(shì)。又如：其第三十九條提出禁止將基因編輯、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)，擬處罰相關(guān)的“植入”行為，但卻未將危害同樣巨大的“制造”基因編輯的胚胎、克隆的胚胎的行為納入刑法規(guī)制范圍。對(duì)于前者，筆者建議將相關(guān)主體的重大疫情、傳染病防控義務(wù)等內(nèi)容列入妨害傳染病防治罪的行為類型之中，以實(shí)現(xiàn)對(duì)該罪規(guī)制范圍的擴(kuò)容；對(duì)于后者，筆者建議借鑒《德國(guó)胚胎保護(hù)法》同時(shí)處罰制造、植入基因編輯或克隆的胚胎行為的做法，將制造基因編輯、克隆的人類胚胎或者動(dòng)物胚胎的行為也納入刑法的打擊圈之中，以實(shí)現(xiàn)對(duì)于生物安全的前置性保護(hù)。

（二）完善相關(guān)刑法規(guī)范的體例結(jié)構(gòu)

生物安全法律法規(guī)體系的建設(shè)，不但要求在法律之間形成系統(tǒng)關(guān)系，而且要求具體法律的內(nèi)部也應(yīng)形成系統(tǒng)格局。危害生物安全犯罪雖然與傳統(tǒng)犯罪一樣被稱為犯罪，但其又在犯罪構(gòu)成要素、規(guī)制現(xiàn)實(shí)性和執(zhí)行舉措等方面具有自身的獨(dú)特之處。因此，與其將之零散地規(guī)定在傳統(tǒng)刑法的體系中，不如正視其特殊性，并對(duì)其進(jìn)行集中規(guī)定。正如前所述，生物安全本質(zhì)上是一種公共安全，將相關(guān)犯罪規(guī)定在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”當(dāng)中更為合適，否則，將弱化公共安全這一法益類型在刑法體系中的價(jià)值與地位，淡化此類犯罪的社會(huì)危害性及其程度，甚至還不利于刑法的懲罰與預(yù)防功能的發(fā)揮，不便于刑法的準(zhǔn)確適用。在系統(tǒng)化的具體路徑上，有兩種可能的選擇：一種是集中規(guī)定兼采分散規(guī)定的模式，另一種是統(tǒng)一設(shè)置獨(dú)立的“危害生物安全罪”章?？紤]到危害生物安全犯罪侵害法益的復(fù)合性以及刑法結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取第一種形式，即將危害生物安全的中心行為集中規(guī)定在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”當(dāng)中，而將邊緣性行為分散在各章節(jié)中加以規(guī)定。具體而言，除了已經(jīng)位于“危害公共安全罪”中的投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，盜竊、搶劫危險(xiǎn)物質(zhì)罪等，還可以將處于其他章節(jié)中的妨害傳染病防治罪等納入“危害公共安全罪”之內(nèi)，進(jìn)行集中規(guī)定。還值得討論的是，對(duì)于排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物的行為，現(xiàn)行《刑法》將其置于第三百三十八條污染環(huán)境罪中加以規(guī)制，這不但混淆了法益層面的生物安全和生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容，也忽略了排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物的巨大危害性。鑒于此，有必要在刑事立法層面將排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物的行為獨(dú)立成罪，并且規(guī)定在“危害公共安全罪”一章中，以體現(xiàn)生物安全法益保護(hù)的特殊性和重要性。

（三）明確犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)

生物安全法律保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)防范原則要求，如果對(duì)某種活動(dòng)有導(dǎo)致生物安全侵害后果的極大懷疑，那最好在該后果發(fā)生之前采取行動(dòng)，而不是等到獲得不容置疑的因果關(guān)系的科學(xué)證據(jù)之后才進(jìn)行規(guī)制。在刑法層面，應(yīng)當(dāng)通過(guò)預(yù)防性立法來(lái)實(shí)現(xiàn)生物安全法益保護(hù)的早期化。具體而言，應(yīng)當(dāng)通過(guò)設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯、間接危險(xiǎn)犯來(lái)實(shí)現(xiàn)生物安全法益的提前保護(hù)。

一方面，通過(guò)設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯實(shí)現(xiàn)生物安全法益保護(hù)的早期化。針對(duì)當(dāng)前《刑法》生物安全法益保護(hù)滯后的困境，有必要設(shè)置一些抽象危險(xiǎn)犯來(lái)加以完善。例如：現(xiàn)行《刑法》要求行為構(gòu)成妨害傳染病防治罪，必須符合“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的條件，這無(wú)疑遲滯了對(duì)相關(guān)犯罪打擊的及時(shí)性。為此，可以在引起“傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”情節(jié)前再加一檔基礎(chǔ)情節(jié)，并且將該罪定性為抽象危險(xiǎn)犯，以實(shí)現(xiàn)對(duì)重大公共衛(wèi)生安全的及時(shí)、有效保障。又如：《刑法》在對(duì)非法制造、植入非法制造的基因編輯的胚胎、克隆的胚胎的行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將該罪的入罪情節(jié)設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯，從而實(shí)現(xiàn)法益的提前保護(hù)。即該行為一經(jīng)實(shí)施即可入罪，而不需要對(duì)其危險(xiǎn)程度進(jìn)行具體判斷，更不以造成嬰兒及其后代死傷、人類社會(huì)倫理秩序?qū)嶋H被顛覆等實(shí)害結(jié)果為必要。

另一方面，通過(guò)設(shè)置間接危險(xiǎn)犯實(shí)現(xiàn)生物安全法益保護(hù)的超前化。設(shè)置生物安全間接危險(xiǎn)犯，即基于預(yù)防性保護(hù)的立場(chǎng)，將間接威脅生物安全法益的行為直接入罪。舉例而言，非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物以外的陸生野生動(dòng)物的行為并沒有直接威脅重大公共衛(wèi)生安全，而本次《刑法修正案（十一）》第四十一條將其納入刑法打擊范圍，其正當(dāng)性在于通過(guò)間接危險(xiǎn)行為入罪來(lái)實(shí)現(xiàn)“從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)”。但是，仍然值得改進(jìn)的是，該條中“以食用為目的”的表述限制了擬設(shè)新罪的規(guī)制范圍，進(jìn)而減損了刑法的預(yù)防性保護(hù)效能。事實(shí)上，傳染病病毒的傳播、變異并不以人的意志為轉(zhuǎn)移，人獸共患病除食源性人獸共患病之外，還有經(jīng)呼吸道傳播、經(jīng)其他媒介傳播的人獸共患病，刑法在禁止食用高危野生動(dòng)物的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)禁止其他相關(guān)的獵捕、接觸活動(dòng)。換言之，“以食用為目的”的限定不僅有悖于客觀實(shí)際情況，也無(wú)法妥善達(dá)到預(yù)期的保護(hù)目的。因此，筆者建議在該條中刪除“以食用為目的”的表述。

除此之外，生物安全法益預(yù)防性保護(hù)還有一定缺口亟須填充。特別是重大公共衛(wèi)生事件的防控，其與人民群眾的生命健康安全聯(lián)系最為密切，如何追根溯源、厘清因果流程，并且在先于重大公共衛(wèi)生安全侵害的因果流程中設(shè)置間接危險(xiǎn)犯，強(qiáng)化前瞻性保護(hù)效能，值得進(jìn)一步思考。例如：傳染病、疫情暴發(fā)可能源自犯罪人故意投放、傾倒、泄漏或者過(guò)失投放、傾倒、泄漏傳染病病原體以及含有傳染病病原體的物質(zhì)，刑法在先于重大公共衛(wèi)生安全侵害結(jié)果發(fā)生的環(huán)節(jié)禁止非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、搶劫傳染病病原體的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)禁止非法持有傳染病病原體以及含有傳染病病原體的物質(zhì)，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防性保護(hù)的全面化。因此，可以考慮在《刑法》第一百二十八條非法持有、私藏槍支、彈藥罪的行為對(duì)象中增加“傳染病病原體”，并增設(shè)“非法持有傳染病病原體罪”，將非法持有傳染病病原體的行為也納入打擊范圍。

注釋：

①中國(guó)科學(xué)院武漢文獻(xiàn)情報(bào)中心：《生物安全發(fā)展報(bào)告——科技保障安全》，科學(xué)出版社2014年版，第78頁(yè)。

③弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第4頁(yè)。

④穆斌：《生態(tài)環(huán)境的法益觀研究》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期。

⑤孫國(guó)祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，《法學(xué)研究》2018年第6期。

⑥蔡守秋：《論生物安全法》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期。

⑦張輝：《生物安全法律規(guī)制研究：經(jīng)濟(jì)法視域的解讀》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第9—10頁(yè)。

⑧具體參見《中華人民共和國(guó)生物安全法》第二條。

⑨朱康有：《確保生物安全就是守護(hù)生命安全》，《光明日?qǐng)?bào)》2020年3月10日，第2版。

⑩轉(zhuǎn)引自博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998 年版，第293頁(yè)。