王士昭

一、證券違法行為民事權利優(yōu)先救濟的困惑

（一）證券違法行為的民事責任機制不足現(xiàn)狀

民事權利優(yōu)先救濟，就是民事私權利救濟優(yōu)先于行政罰款、刑事財產(chǎn)刑的承擔，優(yōu)先受償民事賠償金。但民事責任機制本身就存在一些問題，隨著2019 年新修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）的出臺，多年來一些亟待解決的問題也許迎刃而解，對于內(nèi)幕交易等證券欺詐違法犯罪行為，行政責任、刑事責任的認定及處罰標準進行了全面的詳盡的規(guī)定，這使得行政執(zhí)法、刑事定罪量刑在實踐中的執(zhí)行和操作有了明確的依據(jù)。但是遺憾的是，新《證券法》對于民事賠償?shù)闹贫仍O計依然一帶而過，含糊不清。僅在《證券法》第五十三條第三款提到籠統(tǒng)含糊的概括性救濟條款。

目前，受疫情影響經(jīng)濟形勢不容樂觀，在疫情防控與經(jīng)濟建設兩手抓的態(tài)勢下，優(yōu)化營商環(huán)境更顯得尤為重要，國務院頒布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》降低市場準入門檻，加大靈活性和自由度，但是政府創(chuàng)造的優(yōu)惠便利條件絕不能讓違法者“偷吃”，加強監(jiān)管完善法律制度要同時并舉，營造良好的投資環(huán)境，才能增加普通投資者的信心，內(nèi)幕交易等違法犯罪的證券交易行為，只能對證券交易市場的健康發(fā)展產(chǎn)生不利的影響，法律的生命在于斗爭，德國著名的法學家耶林曾在《為權利而斗爭》一書中舉例農(nóng)民、軍官和商人的例子，三類群體都非?？粗芯S持自己特殊生存條件的正確情感，因為注重自身的特殊生存條件的價值觀才會為之斗爭，那么在證券交易領域，維持其自身特殊生存價值的應當是信用和公平，這正是證券交易領域所為之奮斗的目標。如果新法制定出來，受害的投資人因為實踐的操作難度遠高于能獲得賠償?shù)臄?shù)額，那么這樣的條文就像法律機器中一根無用的彈簧。因為這樣對商事主體來說，都是不劃算的。責任機制的不完善仿佛像“缺少牙齒的老虎”，只有完善責任機制才能對證券交易違法者造成法律威懾。雖然刑事及行政責任較為完備，但民事責任嚴重不足，這與立法目的的出發(fā)點有著密切的關系，其出發(fā)點在于利用行政手段和刑事手段的強制性法律維護證券市場正常交易秩序，確保交易市場的安全有序發(fā)展，但是對于在證券違法行為中受到損失的相對投資方的民事權利救濟卻無從彌補。證券市場的交易活動本質(zhì)上就是民商事活動，倘若民事責任的不彰，當私權利被侵犯時，民事權利得不到有效的優(yōu)先救濟，必然大大挫傷投資者的積極性，阻礙交易安全和影響效率，使理性的經(jīng)濟人黯然退出，從而重創(chuàng)證券交易市場的健康發(fā)展，并垮實體經(jīng)濟。

（二）證券違法行為民事責任制度缺失情由

證券違法行為民事責任制度的缺失的情由，可以從客觀制度缺失和當前投資者的主觀心態(tài)為出發(fā)點，主要有以下幾點：

第一，在實體法律制度上內(nèi)幕交易等證券違法行為的民事救濟機制就存在缺陷，同時在程序法上的救濟機制同樣不完備，在民事訴訟領域集團訴訟和代表人訴訟的制度還存在很大問題，一旦發(fā)生大規(guī)模的集團訴訟，其漏洞將暴露無疑，尤其在證券交易市場中，中小型投資者人數(shù)眾多，雖然在新《證券法》下，投資者可以以單獨訴訟、共同訴訟、代表人訴訟和集團訴訟不同的訴訟方式進行維權，但是其瓶頸依然可見。與國外的證券違法行為的民事訴訟方式不同，國外的代表人訴訟往往被委托的是律師事務所，從而形成強大的專業(yè)力量。而我國被委托的是投資者保護機構(gòu)，《證券法》第九十五條規(guī)定投資者可委托投資者保護機構(gòu)進行代表人訴訟。此條雖然相較之前的《證券法》有了新的改進，但是投資者保護機構(gòu)性質(zhì)為何呢。目前，我國的投資者保護機構(gòu)一般指位于北京的中國證券投資者保護基金有限公司和位于上海的中證中小投資者服務中心有限公司。中國證券投資者保護基金有限公司是國有獨資公司，受證監(jiān)會管理，而中證中小投資者服務中心有限公司是證券金融類公益機構(gòu)，也由證監(jiān)會批準和直接管理。那么歸根到底，依然證監(jiān)會是背后的操盤手，雖然投資者保護機構(gòu)同時也被賦予了特別股東地位。但這依然不禁讓人懷疑，其為被侵害的投資者謀求訴訟利益是否可以盡心竭力，全力為訴訟利益，為投資者形成強大的專業(yè)力量。

第二，證券違法行為的民事責任認定難度較大，例如內(nèi)幕交易的隱蔽性極強，其違法行為人的專業(yè)水平極高，普通投資者維權之路可謂難上加難。不論是債券內(nèi)幕交易還是股票內(nèi)幕交易都存在相同的問題，其投資者面對的是具有極強專業(yè)性的違法者，同時投資者的舉證責任難度系數(shù)更大，普通投資者要舉證具有市場優(yōu)勢地位的違法者的過錯十分艱難。另外，債券的流動性不如股票，影響其價格的因素是多方面的。債券成交價格的變動是否是由于內(nèi)幕交易行為導致的，內(nèi)幕交易行為是否實際給投資者造成了經(jīng)濟損失，損害賠償金額如何認定是民事責任認定的一個難題。

第三，中小型投資者的“搭便車”心態(tài)嚴重，如前所述客觀的維權的現(xiàn)實之艱難，使大量的中小型投資者在經(jīng)過“理性的思考成本”后，選擇了放棄維權，連帶著黯然退出證券交易市場。當沒有人站出來維權時，相當多的民眾就選擇沉默，感到訴累，當有人委托投資者保護機構(gòu)維權時，他們又站出來，這就是所謂的搭便車心態(tài)。在私法領域，為了權利而同不法行為的斗爭，屬于整個民族的共同事業(yè)，需要所有人緊密團結(jié)，共同斗爭。逃跑者無論是誰，都是對為權利而斗爭的共同事業(yè)的背叛。

（三）證券違法行為民事權利優(yōu)先保護機制缺乏具體配套制度

證券違法行為的后果，勢必會引發(fā)民事責任，同時也會引發(fā)行政責任，構(gòu)成犯罪還要承擔刑事財產(chǎn)刑，此時三大法律責任的財產(chǎn)清償如何排序，毫無疑問的應是民事私權利救濟優(yōu)先，本次出臺的《民法典》第一百八十七條就確立了這一原則?！睹穹ǖ洹返囊?guī)定固然體現(xiàn)了私權利救濟優(yōu)先進步，但是諸多配套法律制度仍有待完善和銜接，協(xié)調(diào)各法律部門完成這一原則并非易事，這還涉及法律責任的競合問題、訴訟執(zhí)行問題以及創(chuàng)設新的制度和拋棄舊的觀念。《民法典》所確立的民事賠償優(yōu)先原則是一定需要程序法進行配合的。民事賠償優(yōu)先的關鍵就在于執(zhí)行優(yōu)先，但根據(jù)現(xiàn)行的刑事、行政訴訟法律規(guī)定，行政責任、刑事責任的裁決和執(zhí)行在時效上都優(yōu)先于民事賠償責任，公法上我國一直奉行都是實事求是、有錯必究、一追到底的精神，看似刑法行政法領域有二十年的追訴時效，但在證券領域并不存在違法犯罪行為二十年還未發(fā)現(xiàn)的情形，然而在民事領域具體到證券法部門當然要受民事訴訟時效的節(jié)制，同時公法領域有國家強制力做保障，其執(zhí)行效率遠不是民事私權利救濟所能比擬的。民事救濟與刑事罰金、行政罰款還是有本質(zhì)區(qū)別的，證券交易的違法者不是向受害人給付賠償金而是向制度支付罰款，民事責任的權利救濟可以激發(fā)市場監(jiān)督的違法違規(guī)的積極性，可使違法者陷入人民群眾的汪洋中，而不是政府單憑自己的行政刑事手段做固化刻板的監(jiān)督。

總之，因為多重的因素，證券法律制度的民事責任法律適用機制依然不完備，在此情形下民事權利優(yōu)先救濟更加流于表面形式。行政手段和刑事手段刻板僵化遠不如民事責任機制的完備帶來的靈活多變有效。同時，三種法律責任存在著責任競合的情形，相較于行政責任和刑事責任，往往是民事責任的承擔較為薄弱，民事賠償責任之債不能優(yōu)先得到清償，公權力時常妨礙私權利的實現(xiàn)，私權利得不到優(yōu)先救濟，這與現(xiàn)代法治國家的理念不符。

二、證券違法犯罪行為的法律責任競合

目前，我國的證券市場的違法行為的三種法律責任分散在各個部門法領域中，給司法適用也帶來不便，對于認定操縱證券市場的行為，行政法與刑法的都有不同的判斷標準。由于行政與刑法的標準不能相對應，這給刑法定罪量刑帶來困惑，并且刑事責任是承擔法律責任最嚴苛的責任，其適用門檻往往較高，因為刑法具有謙抑性，不能擴展其適用范圍和降低定罪標準，同時證券交易領域是典型的商事主體進行的商事行為，是私法行為，政府過分的使用行政手段進行干預會使得證券交易市場僵化，政府應該當更多是一個服務者的角色，所以通過民事賠償責任作為主要手段規(guī)制操縱證券市場的行為必定是未來研究的重要課題和發(fā)展趨勢。

（一）民事責任與行政責任的競合

行政管理具有高效便利的特點，各國行政責任制度無不體現(xiàn)其這類特質(zhì)，我國的《行政處罰法》、《行政處罰法實施細則》等行政法規(guī)，從行政處罰做出決定到執(zhí)行完畢，行政責任的實現(xiàn)效率是民事訴訟無法比擬的，而民事訴訟具有滯后性，證券民事訴訟實踐中大量存在當事人起訴難、法院審理難、責任人賠償難的問題，尤其是當責任人觸發(fā)多個責任形態(tài)時，民事責任的賠償更加不盡人意。

由于民事訴訟相對行政處罰程序具有滯后性，行政處罰行政責任的承擔由于政府的高效便捷的國家強制力手段早已經(jīng)完成行政處罰執(zhí)行程序，而證券民事訴訟往往人數(shù)眾多，金額過大，民事訴訟取得人民法院的執(zhí)行依據(jù)后，往往行政處罰的罰款已經(jīng)上繳國庫，這時責任人的財產(chǎn)已經(jīng)減少，有可能不足以清償投資者的損失，實踐中我國的證券交易市場存在著大量不規(guī)范的行為，投資者的損失有時是難以估量的，雖然政府的行政處罰無可厚非，但是大量的民眾的損失得不到賠償，是有可能激化社會矛盾的，而現(xiàn)階段民眾法治觀念淡薄的狀況下，又會衍生出一系列諸如惡性群體上訪問題，雖然本次《民法典》規(guī)定了民事責任優(yōu)先的原則，但其適用在實踐中有時的操作依然與當初的立法目的相違背。

（二）民事責任與刑事責任的競合

對于刑事財產(chǎn)刑與民事賠償責任的競合，其制度設計似乎相較于民事責任與行政責任成熟一些，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零一條據(jù)此有規(guī)定。同時，第一百零四條的規(guī)定也是具體規(guī)定，確保民事訴訟部分順利進行。據(jù)此規(guī)定，在刑事訴訟程序中，人民法院在追究被告人的刑事責任時，可以一并解決責任人的犯罪行為給被害人造成的民事賠償責任問題，此種制度設計是使得刑事部分與民事部分相結(jié)合，做到有效銜接，其立法目的就是在民刑交叉的案件中，使得民事賠償責任得到優(yōu)先實現(xiàn)。

但是制度設計的初衷是好的，從法條形式上看，民事訴訟像“粘”在刑事訴訟程序中，對民事的賠償責任問題及刑事定罪量刑問題一并處理，可是，實踐中往往又會出現(xiàn)如前所述民事責任與行政責任的競合時的類似問題，此時刑事裁決與民事判決一并做出，刑事責任的財產(chǎn)刑同樣由國家強制力為保證，刑事責任的財產(chǎn)刑因國家強制力保障變得高效便捷，責任人的財產(chǎn)有可能在刑事裁決之前就被沒收，或是行政處罰在刑事裁決前就被罰沒。這樣，在缺乏罰沒財產(chǎn)的財政回撥和暫緩入庫規(guī)制下，民事賠償優(yōu)先還是一紙空文。現(xiàn)實即是如此，《民法典》規(guī)定民事責任的承擔優(yōu)于行政責任、刑事責任的承擔，從立法的初衷目的到司法實踐，其理念都應是民事賠償優(yōu)先，但是，實踐中法律適用中均有意無意的破壞了這一原則，在證券違法犯罪行為中，一般是行政處罰會先于刑事財產(chǎn)刑，之后才是民事賠償問題。當證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)違法行為后進行行政處罰，之后再視情節(jié)輕重移交公安機關，如果構(gòu)成立案標準就進入刑事訴訟程序，行政處罰的效率比刑事財產(chǎn)刑和民事賠償效率都高?？梢?，要想通過刑事附帶民事訴訟達成民事賠償?shù)哪康幕蛟S也是實踐中的一大難題。

總之，從證券法律責任的功能看，三大法律責任的設置都以修復證券市場上被違法行為破壞而失衡的社會關系為宗旨，只是重心有所不同：行政責任和刑事責任側(cè)重于修復國家與違法行為人失衡的社會關系，責任設置的重心在于懲罰違法行為的實施者，具有鮮明的公法規(guī)范屬性；民事責任側(cè)重于修復作為證券市場參與者的違法行為人與受害人彼此之間失衡的社會關系，責任設置的重心在于補償遭受違法行為之害的投資者，具有鮮明的私法規(guī)范屬性，因而被認為是對投資者權益的直接保護。但是民事賠償責任的優(yōu)先原則必定是協(xié)調(diào)三大法律責任的關鍵原則和重要底線，從而指導理論創(chuàng)新和實踐中的法律適用。

三、實現(xiàn)證券民事責任權利救濟優(yōu)先機制的對策

對于證券法律責任懲戒機制要想使得民事權利救濟優(yōu)先，首先要以民事責任救濟為基石，使民事責任的追究成為證券違法行為的先鋒，而刑事責任的承擔則是最后一道責任機制，就像達摩克利斯之劍備而不用。行政責任機制則在民事責任與刑事責任之間，永遠民事救濟是第一位的。這就要求正確引導投資人、證券公司等相關主體的民事私權利救濟理念。其次，是對證券管理機構(gòu)、證券監(jiān)督機構(gòu)等團體和協(xié)會，在行政法規(guī)的授權下，對于行政處罰做妥善處理，最后刑事處罰要謹慎適用，保持刑法的謙抑性。注重實體法責任機制的銜接的同時，也要注意實體與程序的相互配合，建立民事權利救濟優(yōu)先的配套制度。

（一）確立行政罰款、刑事罰金暫緩入庫機制

如前面所述，行政處罰和刑事財產(chǎn)刑的高效率執(zhí)行以及民事訴訟的滯后性、復雜性使得民事救濟優(yōu)先的原則難以實現(xiàn)，同時還出現(xiàn)責任競合情形。是否考慮建立行政罰款、刑事罰金的暫緩入庫機制，以此確保民事賠償全面的優(yōu)先實現(xiàn)。在收取罰金和執(zhí)行財產(chǎn)刑時，在一定的合理期限內(nèi)，先暫緩上繳國庫，由相應的機構(gòu)進行暫時的管理，待出現(xiàn)民事賠償情形且責任人無法清償時，由暫緩保管的機構(gòu)根據(jù)受害人的申請進行審查，賠付受害人。據(jù)此設想帶來兩個問題，一是暫緩保管的財產(chǎn)由哪些主體進行保管。二是暫緩入庫的合理期限如何確定。暫緩入庫機制可確保民事賠償優(yōu)先的實現(xiàn)，是民事賠償優(yōu)先機制的配套制度，這一機制將有效化解行政責任和刑事責任被高效率執(zhí)行給民事賠償帶了的負面影響，逐步掙脫“重公法，抑私權”的思想牢籠。

（二）確立行政罰款、刑事罰金國庫或收取主體財政返還機制

當暫緩入庫的合理期限經(jīng)過后刑事財產(chǎn)刑和行政罰款納入國庫，財產(chǎn)歸公法制度的責任框架下所有，然而，有可能存在進行刑事訴訟程序或行政執(zhí)法過程中，民事訴訟未被提起或者民事訴訟程序正在進行的情形。一概認為入庫即為國家所有，與私權保護的理念相悖，同時也不利于民事責任優(yōu)先的實現(xiàn)。此時，行政罰款、刑事罰金返還機制尤為重要，只要民事?lián)p害賠償之債未過訴訟時效就應當?shù)玫絻?yōu)先救濟。在私權因為公權力的影響得不到救濟時，觸發(fā)財政返還機制使公權力讓利于私權利，實現(xiàn)受害者的損害賠償之債權。到了具體操作環(huán)節(jié)，鑒于當事人作為民事主體在國家公權力面前是弱小的，此時如果需要行政罰款及刑事財產(chǎn)刑的返還，且取得民事訴訟的執(zhí)行依據(jù)，可以由當事人向人民法院提出申請，再由人民法院向同級的財政部門提起比較穩(wěn)妥。