蔡志鵬

摘?要：當(dāng)今社會是信息化社會，將信息進行采集，形成數(shù)據(jù)對了解事物、研究事物起著非常重要的作用。隨著基于對信息研究的大數(shù)據(jù)運用技術(shù)的成熟，大數(shù)據(jù)運用變得越來越普遍。尤其在商業(yè)領(lǐng)域，商家運用基于個體識別的大數(shù)據(jù)既能為自身帶來巨大的經(jīng)濟價值，也一定程度方便了消費者。但實踐中也有相當(dāng)部分商家在運用基于個體識別的大數(shù)據(jù)的時候沒有把握好，從而破壞了市場秩序。包括侵犯消費者個人隱私，損害公平競爭、誠信交易?；诖耍疚臄M通過對當(dāng)前市場上商家基于個體識別的大數(shù)據(jù)運用對市場秩序的破壞分析來提出一些對策。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)運用;個體識別;市場秩序;運用對策

中圖分類號：D9?文獻標(biāo)識碼：A?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.04.058

1?基于個體識別的大數(shù)據(jù)運用的內(nèi)涵

個體識別最開始是一個醫(yī)學(xué)上的概念，指的是基于每個人身體的特征的唯一性，把一個人的身體的特征與他的身份對應(yīng)起來，指紋識人就屬于個體識別的一種，當(dāng)前社會處在信息爆炸時代，能夠用于識別個人的信息已不再限于身體特征，個體識別也不再局限于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，更多的被用于生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域。本文所指的基于個體識別的大數(shù)據(jù)運用即是指商家根據(jù)消費者留下的信息，識別出消費者的個人身份，挖掘出其性格喜好，以為其推送產(chǎn)品和服務(wù)做指導(dǎo)。

2?生產(chǎn)經(jīng)營者基于個體識別的大數(shù)據(jù)運用對市場秩序的破壞

商家運用基于個體識別的大數(shù)據(jù)為自己的生產(chǎn)經(jīng)營提供指導(dǎo)，為消費者提供便利，但運用不當(dāng)?shù)脑拕t會破壞市場秩序，主要如下幾點。

2.1?侵犯消費者的個人隱私

生產(chǎn)經(jīng)營者為了了解消費者而運用的基于個體識別的大數(shù)據(jù)，從信息采集到分析處理都可能侵犯消費者的個人隱私。信息采集上，商家采集的很多與消費者有關(guān)的信息或多或少都會包含有消費者不愿讓他人知道的信息，這無疑會侵犯消費者的個人隱私，分析處理上，商家采集的相當(dāng)部分信息在分析處理的過程中會被挖掘出指向消費者的個人隱私。而這種挖掘行為往往是在消費者不知情的情況下進行，無疑又會侵犯消費者的個人隱私。

2.2?破壞公平競爭秩序

市場中，消費者在接受商家服務(wù)時留下的信息對商家非常重要，商家往往將其處理形成一個系統(tǒng)化的數(shù)據(jù)并對其進行一定程度的保密，這些系統(tǒng)化的涉及個人信息的數(shù)據(jù)整體是在商家提供的服務(wù)的基礎(chǔ)上形成的。他人對這種信息的獲取不僅要經(jīng)過消費這個人同意也要經(jīng)過服務(wù)商家的同意，實踐中一些生產(chǎn)經(jīng)營者運用基于個體識別的大數(shù)據(jù)技術(shù)獲得競爭對手的這類數(shù)據(jù)整體，屬于不正當(dāng)競爭行為，破壞了市場的公平競爭秩序。

2.3?破壞誠信交易秩序

有些商家在掌握了消費者的個人信息后，會根據(jù)消費者對價格的意愿程度而就同一個商品對不同的消費者給予不同的價格，最典型的就是“殺熟”，商家通過對老客戶隱瞞其對新客戶給予更低價的事實，或者故意在與新客戶首次交易時報低價，誘導(dǎo)新老客戶與其交易或繼續(xù)交易。這無疑是一種價格欺詐，侵犯了消費者的公平交易權(quán)，破壞了誠信交易秩序。

3?對破壞市場秩序的基于個體識別的大數(shù)據(jù)運用的對策

3.1?對侵犯消費者的個人隱私進行規(guī)制

立法上對個人信息進行細化分類，進行不同程度的保護。與消費者有關(guān)的個人信息比較多，既有直接指向個體身份的原始數(shù)據(jù)，比如消費者的姓名，以及與其相對應(yīng)的聯(lián)系電話、家庭住址、身份證等，也有不能直接指向、識別消費者的間接數(shù)據(jù)，比如某人的購買清單，某人的消費金額。既有關(guān)于消費者個人敏感信息的，比如某人的特殊喜好、某人的政治觀點、某人的性生活，也有不被認為是敏感信息的，比如某人某次的購物清單，某人某次的消費金額。不同的個人信息，對消費者個人而言具有不同的重要性。立法上應(yīng)該對這些信息在進行分類界定后進行不同程度保護，主要是：對不同的個人信息，對商家的采集分析處理提出不同的要求，賦予消費者的自我救濟保護的權(quán)利也不同。首先在界定上，什么是個人信息？能夠單獨或與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的各種信息就是個人信息。什么是可直接識別的個人信息？能夠單獨確定個人身份的信息就是可直接識別的個人信息。不能夠單獨識別需要結(jié)合其他信息才能指向個人身份的信息就是間接識別的個人信息。什么是個人敏感信息，公開會對個人的生活、社會評價造成巨大影響的個人信息就是個人敏感信息。什么是個人非敏感信息？公開不會對人造成重大影響的個人信息就是個人非敏感信息。對于可直接識別的個人信息，商家在采集時必須經(jīng)過消費者同意，在使用過后必須進行銷毀處理。采集后，若再進行分析處理必須再征得消費者的同意授權(quán)，且只能在消費者授權(quán)的范圍內(nèi)分析處理。對于不能直接識別的消費者的個人信息，商家在分析處理時必須經(jīng)過消費者的同意授權(quán)，同樣也只能在授權(quán)范圍內(nèi)進行分析處理。對于個人敏感信息，個人敏感信息一定是個人隱私，甚至比個人隱私范圍還少，商家通常是在分析挖掘消費者個人信息的基礎(chǔ)上得來，立法上應(yīng)規(guī)定：商家在分析處理消費者個人信息得到消費者個人敏感信息后必須向告知消費者，嚴禁商家對消費者個人敏感信息進行使用，違反規(guī)定，消費者有權(quán)要求其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。對于個人非敏感信息，則根據(jù)其是可直接識別還是間接識別的個人信息來定。除個人敏感信息外，商家在使用信息的過程中不管是可直接識別個人身份的還是經(jīng)過分析處理后可直接識別個體身份的，使用過程中必須采取匿名化或去識別化的方式，并且在使用完畢后必須進行銷毀處理。立法上還應(yīng)賦予消費者享有從采集到最終處理，全程跟蹤商家對信息分析處理過程的權(quán)利。明確消費者在商家使用完個人信息后依然保留或未經(jīng)其同意采集個人信息后行使正當(dāng)請求刪除的權(quán)利。

3.2?對破壞公平競爭秩序進行規(guī)制

（1）立法上區(qū)分純個人信息和用戶數(shù)據(jù)整體。

實踐中之所以出現(xiàn)基于個體識別獲取其他生產(chǎn)經(jīng)營者的用戶數(shù)據(jù)整體，就是因為立法上沒有把生產(chǎn)經(jīng)營者控制的用戶數(shù)據(jù)整體與純個人信息數(shù)據(jù)明確區(qū)分開來，導(dǎo)致他們的界限模糊，事實上，與個人有關(guān)的信息中只有純個人信息才獨屬于消費者個體。如消費者注冊某某平臺生成的賬號、密碼，以及在網(wǎng)絡(luò)活動中留下的行為痕跡，包括但不限于微信朋友圈。這些個人數(shù)據(jù)因為具有非常明顯的個人信息屬性，是純個人信息數(shù)據(jù)，獨屬于用戶個人。而基于平臺搭建形成的個人數(shù)據(jù)集對，即平臺控制的批量數(shù)據(jù)，比如用戶基于Facebook等社交平臺搭建的社交網(wǎng)絡(luò)，這類數(shù)據(jù)集的形成離不開經(jīng)營者所提供的服務(wù)，經(jīng)營者為提供服務(wù)在對平臺功能進行完善、宣傳、不斷改善用戶體驗以及平臺日常維護等方面投入了巨大的人力物力財力，此時在其社交平臺上形成的數(shù)據(jù)集整體，就不僅僅只是一項與平臺用戶個人有關(guān)的信息數(shù)據(jù)，還是能為經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢的無形資產(chǎn)數(shù)據(jù)。其他個人或企業(yè)要想獲得此數(shù)據(jù)，不僅要取得單個用戶的同意，還需取得平臺同意。立法應(yīng)該明確這兩者之間的界限，防止市場中有些生產(chǎn)經(jīng)營者以經(jīng)過消費者同意為由通過基于個體識別的大數(shù)據(jù)技術(shù)盜取同行的用戶數(shù)據(jù)整體，破壞公平競爭秩序。

（2）明確將利用基于個體識別的大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取同行客戶數(shù)據(jù)整體的行為列入不正當(dāng)競爭行為中。

現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有對基于個體識別的大數(shù)據(jù)運用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭做出規(guī)定，但實踐中一些生產(chǎn)經(jīng)營者利用此技術(shù)獲取同行的客戶數(shù)據(jù)整體確實給同行造成了損失，這明顯是一種不正當(dāng)競爭，為對這種行為進行處罰，實踐中司法機關(guān)往往引用“適用不正當(dāng)競爭手段，擾亂市場競爭秩序，侵犯合法權(quán)益就是不正當(dāng)競爭”這一條，將生產(chǎn)經(jīng)營者基于消費者個人信息建立的用戶數(shù)據(jù)整體當(dāng)作是競爭法上的獨立的新型的財產(chǎn)權(quán)益給予保護，這種情況下，司法機關(guān)無須在知識產(chǎn)權(quán)法和物權(quán)法上對生產(chǎn)經(jīng)營者的用戶數(shù)據(jù)整體進行論證。但這難免會架空反不正當(dāng)競爭法上明確規(guī)定的行為，膨脹法定類型之外的但應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法規(guī)范救濟的不正當(dāng)競爭行為，鑒于此，應(yīng)將用基于個體識別的大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取其他生產(chǎn)經(jīng)營者的用戶數(shù)據(jù)整體的行為列入反不正當(dāng)競爭法明確規(guī)定的行為中，反不正當(dāng)競爭法第九條規(guī)定：經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：

以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密……

前文提過，用戶數(shù)據(jù)整體能給商家?guī)砀偁巸?yōu)勢，是無形資產(chǎn)，可類比于商業(yè)秘密，未來反不正當(dāng)競爭法應(yīng)將生產(chǎn)經(jīng)營者基于個體識別運用大數(shù)據(jù)獲取用戶數(shù)據(jù)整體的行為明確規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密，或規(guī)定按照侵犯商業(yè)秘密來處理。

3.3?對破壞誠信交易秩序進行規(guī)制

商家在利用大數(shù)據(jù)識別個體的基礎(chǔ)上進行“殺熟”破壞了誠信交易秩序，對此必須進行規(guī)制。具體如下：

（1）細化大數(shù)據(jù)殺熟的具體方式，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)對其進行全面化規(guī)制，應(yīng)將所有大數(shù)據(jù)殺熟方式盡可能規(guī)定出來，不能只認定以搜索方式進行的“殺熟”才是大數(shù)據(jù)殺熟，事實上大數(shù)據(jù)殺熟的實現(xiàn)形式多種多樣，搜索方式只是其中的非關(guān)鍵環(huán)節(jié)。但我國的《電子商務(wù)法》其作為一部電商領(lǐng)域的綜合性法律，對于大數(shù)據(jù)“殺熟”這一平臺經(jīng)濟中普遍存在的現(xiàn)象，卻并未做出具體規(guī)定。因此在《電子商務(wù)法》未來的修改中，應(yīng)當(dāng)將大數(shù)據(jù)“殺熟”的所有行為方式列出來、進行細化并做出進一步解釋，為大數(shù)據(jù)殺熟行為的認定提供可行性操作，比如規(guī)定對歷史訂單的分析、個人信息的收集達到何種程度視為是大數(shù)據(jù)殺熟，只有對其作出這種明確具體的限制，《電子商務(wù)法》才能在這方面發(fā)揮更加充分的作用。

（2）提高相應(yīng)的罰款幅度。大數(shù)據(jù)殺熟之所以普遍，與當(dāng)前法律對其的處罰不當(dāng)有關(guān)，對大數(shù)據(jù)行為的處罰，應(yīng)與其需要承擔(dān)的責(zé)任相適應(yīng)，對大數(shù)據(jù)殺熟行為的處罰具體要根據(jù)經(jīng)營者通過“殺熟”所獲收益的數(shù)額來定，但《電子商務(wù)法》僅規(guī)定“由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。”本來對通過大數(shù)據(jù)“殺熟”而獲得的利益并不容易計算。首先，“殺熟”的對象是使用平臺服務(wù)的大多數(shù)用戶，這些用戶龐雜而分散，難以對其進行統(tǒng)計;其次，大數(shù)據(jù)“殺熟”中的價格歧視主要是根據(jù)用戶通常的消費水平來定，經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)“殺熟”從用戶身上獲得的利益不同，這種差價不統(tǒng)一也增加了計算的難度。加上《電子商務(wù)法》七十七條處罰規(guī)定的不具體，所以實踐中對大數(shù)據(jù)殺熟行為的處罰往往失之過輕，鑒于此，有必要在《電子商務(wù)法》第七十七條的責(zé)任條款中，適當(dāng)加重對大數(shù)據(jù)“殺熟”的處罰程度，適度提高最高罰款限額。

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