朱 嫄

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 長寧 200042)

當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，國際競爭態(tài)勢日趨激烈，競爭領(lǐng)域日益廣泛。隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步，作為企業(yè)競爭“法寶”的商業(yè)秘密，成為國內(nèi)不法分子與境外勢力挖空心思打探的對象。近年來，商業(yè)間諜案件頻發(fā)。2021年8月30日，董經(jīng)緯在全國政法隊(duì)伍教育整頓第二次新聞發(fā)布會上表示，2020年，中國國家安全部破獲的經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域間諜案件是5年前的7倍[1]。商業(yè)間諜犯罪嚴(yán)重侵害了我國企業(yè)利益，破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，威協(xié)到我國經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化、生態(tài)、軍事等多方面國家安全利益。雖然《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，但對商業(yè)間諜行為的規(guī)制卻不夠健全，打擊侵犯商業(yè)秘密的行為效果有限，因而，對于商業(yè)間諜犯罪迫切需要從理論內(nèi)涵上進(jìn)一步深化探討。本文從刑法犯罪構(gòu)成理論視角，結(jié)合國家經(jīng)濟(jì)安全治理工作實(shí)際，對商業(yè)間諜行為的規(guī)制談幾點(diǎn)看法。

一、保護(hù)商業(yè)秘密的必要性與重要性

(一)維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全是國家安全的重要內(nèi)涵

經(jīng)濟(jì)安全是整個(gè)社會生活有序運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，更是國家安全最重要的原生要素之一。冷戰(zhàn)結(jié)束后，國力較量開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的競爭，經(jīng)濟(jì)成為國際競爭的重心。經(jīng)濟(jì)安全在整個(gè)國家安全體系中的地位，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和日益激烈的國際競爭，逐漸變得更加基礎(chǔ)與關(guān)鍵。

在中觀維度上，國家經(jīng)濟(jì)安全指的是主權(quán)國家的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)利益能夠抵御外部威脅與內(nèi)部失衡的影響，繼而確保穩(wěn)定、均衡、可持續(xù)發(fā)展的理想產(chǎn)業(yè)狀態(tài)[2]。企業(yè)作為發(fā)展產(chǎn)業(yè)的重要支撐載體，其國際競爭力對于保持國家中觀維度的經(jīng)濟(jì)安全具有重要意義。黨的十六大報(bào)告提出：“在擴(kuò)大對外開放中，要十分注意維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全”，這是第一次把“維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全”寫進(jìn)黨的代表大會文件中，充分體現(xiàn)黨中央維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全的決心和信心，順應(yīng)了新形勢下維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的現(xiàn)實(shí)需要[3]。2014年4月，習(xí)近平總書記在中央國家安全委員會第一次全體會議會上明確提出了總體國家安全觀這一概念,并且論述了其內(nèi)涵和外延?？傮w國家安全觀強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)安全，將保障經(jīng)濟(jì)安全作為維護(hù)國家安全的重要基礎(chǔ)。

(二)保護(hù)企業(yè)利益是經(jīng)濟(jì)安全的重要組成部分

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國也更多地參與到經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程之中。在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，各國的企業(yè)都在爭奪資源市場、搶占科技優(yōu)勢、擴(kuò)張資本，這就導(dǎo)致企業(yè)在國際上的競爭愈發(fā)激烈，與之相伴而來的就是國家經(jīng)濟(jì)安全面臨的不安全因素日益增加。

美國作為世界上最大的經(jīng)濟(jì)體，其經(jīng)濟(jì)安全戰(zhàn)略以“加強(qiáng)自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力、確保經(jīng)濟(jì)霸權(quán)地位”為內(nèi)核，“將競爭力思維貫徹到維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的全過程，通過把企業(yè)競爭力與國家競爭力聯(lián)系在一起，為美國國家經(jīng)濟(jì)安全增添了強(qiáng)烈的民族主義色彩”[4]。美國的經(jīng)濟(jì)安全戰(zhàn)略勢必造成對我國企業(yè)的沖擊乃至對我國企業(yè)的攻擊不斷加劇。因此，我們必須保持警惕、加強(qiáng)防范，在更大程度上保護(hù)我國企業(yè)利益，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中,市場的競爭實(shí)際上就是科學(xué)技術(shù)和經(jīng)營信息的競爭,商業(yè)秘密泄露將摧毀企業(yè)的競爭優(yōu)勢,從而給企業(yè)造成重大的經(jīng)濟(jì)損失。尤其是為境外利益而刺探我國企業(yè)核心商業(yè)秘密的行為,勢必給被泄密企業(yè)帶來嚴(yán)重危害，更有甚者還會危及經(jīng)濟(jì)安全乃至國家安全。因此，有必要通過刑法規(guī)制這種危害行為。

(三)商業(yè)秘密是企業(yè)的“核武器”，保護(hù)商業(yè)秘密就是保護(hù)企業(yè)利益

當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，國家提出“延鏈強(qiáng)鏈固鏈”的新要求[5]，產(chǎn)業(yè)鏈變得更加緊密，上下游企業(yè)交流更加頻繁，產(chǎn)業(yè)走向集群化發(fā)展。在產(chǎn)業(yè)間高頻度交流與高密度發(fā)展的大背景下，大量商業(yè)秘密泄露事件將會不可避免地發(fā)生。

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)競爭中，商業(yè)秘密是市場制勝的決定性“核武器”，是企業(yè)相互競爭的重要內(nèi)容。根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條和《刑法》第219條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。由此可見，商業(yè)秘密實(shí)際上是企業(yè)的一種無形資產(chǎn)。這種“看不見的資產(chǎn)”耗費(fèi)了企業(yè)大量的人力、財(cái)力、物力、精力，一旦不慎外泄，將會給企業(yè)帶來難以彌補(bǔ)的巨大損失，不僅如此，還可能將會如同“蝴蝶效應(yīng)”般，給整個(gè)行業(yè)或產(chǎn)業(yè)帶來無法預(yù)知的一系列廣泛反應(yīng)。例如在力拓案中，上海市第一中級人民法院認(rèn)定該案中的商業(yè)秘密包括中國鋼鐵行業(yè)協(xié)會涉及鐵礦石價(jià)格談判策略的會議信息，以及中國鋼鐵企業(yè)購買鐵礦石的價(jià)格信息等重要行業(yè)、產(chǎn)業(yè)秘密。該案所涉的商業(yè)秘密影響了整個(gè)中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)，也影響了中國在全球鋼鐵產(chǎn)業(yè)中的國際競爭力。力拓案反映的就是商業(yè)秘密對企業(yè)的重要意義與對市場的巨大影響，以及商業(yè)秘密對國家乃至國際范圍的影響。

二、我國刑法對商業(yè)間諜行為的規(guī)制與不足

(一)立法起步晚，基礎(chǔ)薄

我國商業(yè)秘密立法起步較晚，在《刑法》1997年修訂版頒布以前，對于商業(yè)秘密的法律保護(hù)僅停留在私法領(lǐng)域與行政法領(lǐng)域。此外，我國法律并未特別規(guī)定商業(yè)間諜行為，而是通過保護(hù)商業(yè)秘密的法律予以規(guī)制。

與發(fā)達(dá)國家相比，我國的商業(yè)秘密立法明顯有較大差距，立法基礎(chǔ)薄弱。在德國反不正當(dāng)競爭法中，第17部分規(guī)定了商業(yè)秘密犯罪的刑罰，商業(yè)間諜被當(dāng)作商業(yè)秘密犯罪而加重處置：“……一個(gè)特別嚴(yán)重的情形就是商業(yè)秘密盜竊或泄露的行為人在實(shí)施該犯罪行為時(shí)已經(jīng)知道該商業(yè)秘密將會被在外國使用或者其自身意圖在國外使用該被竊的商業(yè)秘密。”德國側(cè)重從普通商業(yè)秘密侵權(quán)的角度來看待商業(yè)間諜行為[6]。而我國則是從私法角度及行政法角度來規(guī)制商業(yè)秘密侵權(quán)與商業(yè)間諜行為，與德國相比有所欠缺。美國對侵犯商業(yè)秘密理論研究全面且深入，其保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系構(gòu)建較為健全，其中最具代表性的當(dāng)屬《反經(jīng)濟(jì)間諜法》。美國對侵犯商業(yè)秘密的行為打擊力度非常嚴(yán)厲。在行為表現(xiàn)方式上，不僅打擊刺探、竊取商業(yè)秘密的行為，也嚴(yán)懲被動接受商業(yè)秘密者；不僅懲罰實(shí)行行為，也懲罰預(yù)備行為和共謀行為；不僅處罰自然人犯罪，也處罰組織犯罪[7]。而我國的“侵犯商業(yè)秘密罪”相較于美國的“侵犯商業(yè)秘密罪”，量刊較為寬松，打擊不夠嚴(yán)厲。

(二)現(xiàn)行刑法無法精準(zhǔn)有效打擊商業(yè)間諜行為

我國現(xiàn)行刑法只規(guī)定了一個(gè)罪名，用于規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為，這種方式較為籠統(tǒng)單一。單憑一個(gè)簡單罪名，無法精準(zhǔn)打擊多種類型的侵犯商業(yè)秘密類犯罪。

1997年的“新刑法”首次將保護(hù)商業(yè)秘密提高到刑事保護(hù)的高度，在《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，其中構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的行為具體包括以下四種情形：(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲得權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(2)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；(4)明知或者應(yīng)知前三項(xiàng)所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論[8]。這一規(guī)定，是大力推動商業(yè)秘密法律保護(hù)立法的信號。

在商戰(zhàn)頻發(fā)、境內(nèi)外企業(yè)之間競爭激烈的當(dāng)代，“為境外侵犯商業(yè)秘密”的案件相較于“非為境外侵犯商業(yè)秘密”的案件而言，往往牽一發(fā)而動全身，可能影響到整個(gè)市場的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的安全，社會危害性更強(qiáng)。但我國現(xiàn)行刑法沒有區(qū)分是否“為境外侵犯商業(yè)秘密”“非為境外侵犯商業(yè)秘密”，兩種情形都只適用侵犯商業(yè)秘密罪這一輕罪處罰，無法區(qū)分輕罪重罪，無法將定罪量刑與社會危害性相互匹配。

雖然力拓案是近些年來最為轟動的商業(yè)間諜案件，其所涉及的商業(yè)秘密關(guān)系中國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)，但最終該案以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑。正因此案，使“為境外侵犯商業(yè)秘密”的法律規(guī)制問題得到前所未有的高度關(guān)注。在該案中，胡士泰等四人為掌握中國鋼鐵企業(yè)2009年度國際鐵礦石價(jià)格談判策略，利用職務(wù)之便，在對華貿(mào)易中使用多種不正當(dāng)手段，刺探、獲取中國鋼鐵行業(yè)的商業(yè)秘密，以便澳洲力拓公司制定相應(yīng)政策，在國際鐵礦石貿(mào)易中獲取優(yōu)勢地位，帶來更多銷售利潤。最后，檢方以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪、非國家工作人員受賄罪對四人做出批捕決定。

在經(jīng)濟(jì)全球化復(fù)雜性加劇、中國經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的大背景下，許多國有企業(yè)成為境外企業(yè)競爭打壓的對象。境外企業(yè)通過調(diào)查摸底、金錢引誘、安插人員、刺探內(nèi)情等方式獲取我國企業(yè)的經(jīng)營情況、內(nèi)部政策、技術(shù)工藝等重要秘密，使自身競爭優(yōu)勢最大化，從而實(shí)現(xiàn)排擠我國企業(yè)獲取更大經(jīng)濟(jì)利益的目的。例如宣紙制造工藝泄密案、景德鎮(zhèn)制瓷技術(shù)被盜案等頻頻出現(xiàn)，可是法院辦理的商業(yè)秘密的案件數(shù)量非常少。在商業(yè)秘密頻頻被侵犯、商業(yè)間諜頻出的當(dāng)下，我國的公法救濟(jì)未能與高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)水平相適應(yīng)，對商業(yè)秘密的刑法保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。實(shí)際上，力拓案已為我國經(jīng)濟(jì)安全領(lǐng)域打擊防范商業(yè)間諜的刑事立法疏漏敲響了警鐘。

(三)定密針對性弱，程序繁，立法忽視對民營企業(yè)的保護(hù)

《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)是國有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的重要法律依據(jù)?！稌盒幸?guī)定》第3條規(guī)定：“中央企業(yè)經(jīng)營信息和技術(shù)信息中屬于國家秘密范圍的，必須依法按照國家秘密保護(hù)?！边@一規(guī)定將中央企業(yè)的重要商業(yè)秘密提高到保護(hù)國家秘密的層面，有利于更大力度地保護(hù)商業(yè)秘密。但與此同時(shí)，《暫行規(guī)定》第11條規(guī)定：“因國家秘密范圍調(diào)整，中央企業(yè)商業(yè)秘密需要變更為國家秘密的，必須依法定程序?qū)⑵浯_定為國家秘密。”商業(yè)秘密若要被認(rèn)定為國家秘密，無法依其自身的重要性及其特殊性，自下而上地被確認(rèn)為國家秘密，以尋求更高一級的保護(hù)，而只能自上而下地根據(jù)所設(shè)定的國家秘密范圍而被動改變。除此之外，這種自上而下的改變還需要通過嚴(yán)格且耗時(shí)的法定程序。許多符合國家秘密要求的商業(yè)秘密都是行業(yè)內(nèi)的最新科研成果,但在未辦理國家秘密程序前將面臨無保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。這種嚴(yán)格調(diào)整程序帶來的保護(hù)滯后,導(dǎo)致無法及時(shí)保護(hù)新興商業(yè)秘密。對于商業(yè)秘密的分級,《暫行規(guī)定》第13條規(guī)定:“中央企業(yè)商業(yè)秘密的密級、根據(jù)泄露會使企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益受損害的程度,確定為核心商業(yè)秘密、普通商業(yè)秘密兩級,密級標(biāo)注統(tǒng)一為‘核心商秘’‘普通商秘’。”由此來看，雖然國有企業(yè)商業(yè)秘密的法律保護(hù)有一定基礎(chǔ),但仍存在較大疏漏[9]。

相較于國有企業(yè),法律對民營企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)更為欠缺。民營企業(yè)是我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支撐力量,是市場經(jīng)濟(jì)最富活力、最具潛力、最有創(chuàng)造性的重要力量，但我國并沒有專門的法律法規(guī)對民營企業(yè)的商業(yè)秘密予以針對性的保護(hù)。民營企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯后，只能適用一般法律予以保護(hù),立法空白更大。

三、對規(guī)制商業(yè)間諜行為的刑法完善及犯罪構(gòu)成分析

隨著經(jīng)濟(jì)全球化程度不斷加深，我國將更廣泛地參與國際經(jīng)濟(jì)競爭，這將加劇我國與經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國之間的拉鋸戰(zhàn)，商業(yè)間諜行為也因此頻發(fā)。所以，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善對商業(yè)間諜行為的法律規(guī)制。2020年通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》在《刑法》第219條下增加一款，作為219條之一：“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的；……情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”以下，筆者將從犯罪構(gòu)成層面探討關(guān)于該條款的實(shí)踐適用問題。

(一)犯罪主體

一般主體包括一切向境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人竊取、刺探、收買、非法提供我國企業(yè)商業(yè)秘密的單位或人員，無論行為人是否是基于職務(wù)、業(yè)務(wù)等關(guān)系而已經(jīng)知悉商業(yè)秘密(現(xiàn)實(shí)中，由于具有一定身份的人員，具有知悉商業(yè)秘密的便利條件，更容易在利益的驅(qū)動下非法提供企業(yè)商業(yè)秘密)。行為人能否構(gòu)成為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供商業(yè)秘密罪并不以其具有一定身份為前提[10]。只要行為人實(shí)施了為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供其掌握或獲取的企業(yè)商業(yè)秘密的行為，不管行為人是否具有一定的身份都構(gòu)成為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供商業(yè)秘密罪。

(二)犯罪客體

有學(xué)者認(rèn)為，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的犯罪行為所侵犯的客體是復(fù)雜客體，其侵害多種社會關(guān)系(法益)，包括商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益、社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和國家經(jīng)濟(jì)安全和利益[11]。為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密所產(chǎn)生的侵犯的客體實(shí)際上分為三個(gè)層面。

首先，在宏觀維度上，產(chǎn)業(yè)震蕩將毀壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，隨之在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域產(chǎn)生安全隱患，從而對經(jīng)濟(jì)安全乃至國家安全產(chǎn)生影響。其次，在中觀維度上，商業(yè)秘密的泄露可能帶來連鎖反應(yīng)。例如，在某些通過刺探獲取并披露企業(yè)商業(yè)秘密從而惡意做空企業(yè)股價(jià)的案例中，企業(yè)對該商業(yè)秘密的合法權(quán)益被侵害只是危害結(jié)果的前端表現(xiàn)，秘密釋出后或?qū)ζ髽I(yè)信譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面影響，使得企業(yè)在社會的商業(yè)評價(jià)降低，從而導(dǎo)致企業(yè)股價(jià)驟降。由此，企業(yè)輕則收益受損，重則破產(chǎn)倒閉。值得一提的是，民營企業(yè)更是境外某些組織、機(jī)構(gòu)企圖打壓的“眼中釘”，例如“華為”“中興”等大型企業(yè)，其巨大損失將導(dǎo)致該領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)的大幅震蕩，從而對市場經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生影響。最后，在微觀維度上，將會侵害權(quán)利人對于該商業(yè)秘密所具有的合法權(quán)益。

(三)犯罪主觀方面

主觀方面表現(xiàn)為故意，包括直接故意與間接故意，目的和動機(jī)不影響本罪的構(gòu)成。為境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人竊取、刺探、收買商業(yè)秘密行為是具有主觀目的的行為，在主觀心態(tài)上是“希望”結(jié)果發(fā)生，即直接故意。為境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人非法提供商業(yè)秘密行為在主觀心態(tài)上可能是“希望”也可能是“放任”結(jié)果的發(fā)生，包括直接故意和間接故意。

構(gòu)成本罪的故意，需滿足以下兩個(gè)條件：一是行為人明知竊取、刺探、收買、非法提供的是商業(yè)秘密；二是行為人明知對方是境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人而為其竊取、刺探、收買、非法提供。從本質(zhì)上看，為境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪是侵犯商業(yè)秘密罪的特殊形態(tài)，即經(jīng)濟(jì)間諜類犯罪。根據(jù)《最高人民法院審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條：“行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有標(biāo)明密級的事項(xiàng)關(guān)系國家安全和利益，而為境外竊取、刺探、收買、非法提供的，依照……”在現(xiàn)實(shí)中，行為人為境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為極度復(fù)雜，結(jié)合境外因素，手段方式也更為隱蔽多樣。因此，在具體司法認(rèn)定中，為提高司法效率，證明犯罪主觀心態(tài)故意中的“明知”應(yīng)包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。

(四)犯罪客觀方面

為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪是行為犯，以侵害行為的實(shí)施為構(gòu)成要件，而不需要侵害行為產(chǎn)生相應(yīng)的法定結(jié)果。筆者認(rèn)為，本罪的行為方式表現(xiàn)包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲得權(quán)利人的商業(yè)秘密的；向境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人披露或允許其使用非法獲取的商業(yè)秘密的；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，向境外機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人披露或允許其使用的；明知、應(yīng)知有關(guān)商業(yè)秘密是非法獲取的，而向境外機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人披露或允許其使用的。

以上四種情形可以分別概括如下：為境外非法獲取商業(yè)秘密的行為、為境外濫用非法獲取的商業(yè)秘密的行為、為境外濫用合法獲取的商業(yè)秘密的行為以及第三人為境外侵犯商業(yè)秘密的行為。第一種情形強(qiáng)調(diào)的是為境外不正當(dāng)?shù)孬@取商業(yè)秘密；第二種情形強(qiáng)調(diào)的是非法處置為境外獲取的商業(yè)秘密，是對第一種行為的自然延伸與補(bǔ)充。這兩種行為因獲取商業(yè)秘密的手段本身就具有非法性與不正當(dāng)性，屬于嚴(yán)重的侵權(quán)行為，因此必須以犯罪行為將其規(guī)制。第三種情形是指行為人違反約定或要求，向境外泄露其所掌握的商業(yè)秘密的行為；第四種情形，行為人雖不是自己采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，但卻在明知應(yīng)知他人通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的情況下，仍為境外對該商業(yè)秘密實(shí)施獲取、使用、披露等行為[12]。

不同的行為方式所反映出的社會危害性各不相同，為境外非法獲取商業(yè)秘密和為境外濫用非法獲取的商業(yè)秘密，這兩個(gè)行為本身就會導(dǎo)致商業(yè)秘密喪失價(jià)值，毀壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，甚至影響經(jīng)濟(jì)安全。因此，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的行為方式采取罪刑相適應(yīng)的原則，區(qū)別對待，匹配與之社會危害性相適應(yīng)的刑罰。由于為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪的社會危害性程度高于侵犯商業(yè)秘密罪，低于為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪，因此，對于此罪的刑罰應(yīng)界定在兩者之間為宜。

經(jīng)濟(jì)間諜侵害的利益屬于國家安全利益，國家屬性是經(jīng)濟(jì)間諜與普通商業(yè)秘密侵權(quán)之間的本質(zhì)差別。進(jìn)一步完善《刑法》第219條，將會加強(qiáng)立法對我國企業(yè)利益的保障，對維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)揮重要作用。但從消除國家經(jīng)濟(jì)安全隱患，更大程度促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展來看，仍應(yīng)區(qū)分普通侵犯商業(yè)秘密罪與商業(yè)間諜罪。應(yīng)當(dāng)單設(shè)商業(yè)間諜罪名，區(qū)分是否為境外侵犯我國企業(yè)商業(yè)秘密的兩種不同情形，分別進(jìn)行規(guī)定并統(tǒng)一司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。這樣可以更有效地打擊各類商業(yè)間諜行為，為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供有利的法治保障。