雷泓薈

（中南大學(xué)法學(xué)院 湖南長沙 410083）

毒品犯罪近年來逐漸成為打擊預(yù)防犯罪工作的重點(diǎn)，我國刑法典與相關(guān)司法解釋中存在大量的規(guī)制毒品犯罪的條款，而一直以來奉行的關(guān)于毒品犯罪的刑事政策是“毒品再犯從重處罰”。然而未成年人參與毒品犯罪的數(shù)據(jù)卻逐年上升，筆者認(rèn)為，由于未成年人自身的身體、心理的脆弱性、易受誘導(dǎo)性，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于成年人毒品再犯的情形。

一、未成年人毒品再犯的適用條件探析

毒品再犯制度的法律依據(jù)是《刑法》第356條之規(guī)定:因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。被告人此前因五種毒品犯罪被判過刑，但無視此前的刑事處罰，再次觸犯第365條規(guī)定的毒品犯罪，較之初次犯有毒品犯罪更具有可懲罰性。[1]有關(guān)毒品犯罪再犯制度的適用條件核心在于對(duì)“被判過刑”的理解。

（一）被判過刑是否要求前罪刑罰執(zhí)行完畢。2008年12月1日最高法在《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確表示不論在刑罰執(zhí)行完畢之后還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間再次犯有毒品犯罪的應(yīng)當(dāng)根據(jù)毒品犯罪再犯制度的規(guī)定從重處罰。2015年5月18日最高法在《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中再次明確緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行期間再次實(shí)施毒品犯罪的應(yīng)當(dāng)從重處罰。因此，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為最高法院的態(tài)度說明毒品再犯不再是累犯的特殊形式，而是專門針對(duì)毒品犯罪的從重處罰的規(guī)定。

第一，刑罰的核心目的在于兩個(gè)：一是表達(dá)國家的非難態(tài)度；二是使被告人承擔(dān)違反法律的責(zé)任。雖然刑罰展現(xiàn)的形式是施與被告人一定的痛苦，但是比起刑罰實(shí)施于被告人，認(rèn)定其有罪、國家對(duì)于犯罪行為的非難是更為核心的刑罰含義。德雷斯勒曾經(jīng)指出刑罰的本質(zhì)存在于因犯罪而被認(rèn)定為有罪本身，并不是有罪結(jié)果本身被科處的痛苦。[2]在毒品犯罪再犯制度中前罪即使并未執(zhí)行完畢，但是通過宣告已經(jīng)確認(rèn)被告人有罪，已經(jīng)明晰國家對(duì)于此種行為的非難態(tài)度。而被告人在經(jīng)過刑事訴訟程序以及被宣告有罪之后已經(jīng)被刻上“犯罪人”的印記，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待此次刑事體驗(yàn)，改過自新，罪名宣告已經(jīng)起到了預(yù)防作用。在此情形下又犯有毒品犯罪，說明其后實(shí)施的犯罪行為具有更強(qiáng)的可懲罰性。故毒品犯罪無須前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢。

第二，毒品犯罪再犯制度以前罪刑罰執(zhí)行完畢作為條件會(huì)帶來刑罰執(zhí)行上的混亂。例如，甲以非法持有毒品罪被判處拘役五個(gè)月，因搶劫罪被判處四年有期徒刑。由于數(shù)罪并罰時(shí)有期徒刑的執(zhí)行吸收拘役的執(zhí)行，即只執(zhí)行有期徒刑。如果甲在出獄后再次實(shí)施毒品犯罪，如果毒品犯罪再犯制度要求前罪毒品犯罪的刑罰執(zhí)行完畢，則前罪執(zhí)行盜竊罪有期徒刑，并不能認(rèn)可四年的有期徒刑已經(jīng)包含對(duì)于拘役的執(zhí)行。此時(shí)，而后實(shí)施的毒品犯罪并不能因之前雖已經(jīng)宣告但未實(shí)際執(zhí)行的毒品犯罪而加重處罰。[3]再如，乙僅因非法持有毒品罪判處管制，而后因?yàn)閾尳僮锱刑幩哪暧衅谕叫?，有期徒刑與管制分別執(zhí)行。而后甲再次實(shí)施毒品犯罪，由于前罪非法持有毒品犯罪的管制刑罰實(shí)施完畢，而后的毒品犯罪應(yīng)當(dāng)加重懲罰。此時(shí)前文所述甲乙實(shí)施犯罪的兩種情形明顯得出甲先前實(shí)施的犯罪較之乙更為嚴(yán)重，但是之后實(shí)施的毒品犯罪的處罰卻乙較于甲更為嚴(yán)重，與罪責(zé)相適應(yīng)原則有明顯出入。只有將“被判過刑”理解為經(jīng)法院宣告有罪，前述罪刑才會(huì)相適應(yīng)。

第三，將毒品犯罪再犯制度適用條件限定在前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢實(shí)質(zhì)上是將毒品再犯視為累犯的一種特殊形式。但是較之兩制度的懲罰效果，累犯除了加重懲罰的效果外，還有不得減刑、假釋的限制，但是毒品犯罪再犯制度僅以加重刑罰作為適用后果。累犯和毒品犯罪再犯制度本意是對(duì)需要特殊預(yù)防的犯罪人科以更重的刑罰，但是即使兩者目的相像，但也無法證明兩者需要預(yù)防的犯罪人的特殊預(yù)防性程度一致。根據(jù)法條規(guī)定的構(gòu)成要件，毒品犯罪再犯適用后果較輕，其適用條件理應(yīng)更為寬松，不要求前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢更為合理吧。

（二）被判過刑是否要求前罪判決已經(jīng)生效。實(shí)施毒品犯罪“被判過刑”根據(jù)其文字直譯應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只需要宣告刑罰即可。但是對(duì)此學(xué)者的認(rèn)識(shí)不同，有學(xué)者認(rèn)為被判過刑應(yīng)當(dāng)指生效的刑罰。如果被告人在一審后提起上訴，二審審理期間由于判決并未生效，在此期間再次實(shí)施毒品犯罪的不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為毒品犯罪再犯制度。[4]亦有學(xué)者表明被判過刑應(yīng)當(dāng)是前罪判決已經(jīng)生效，無需前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。[5]但是在司法實(shí)踐中有案例認(rèn)為“被判過刑”不需要判決已經(jīng)生效。在周崇敏販毒一案中，被告人在一審判決后提出上訴，由于羈押期已經(jīng)折抵刑期被取保候?qū)?，但在此期間又實(shí)施新的毒品犯罪，法院最終認(rèn)為周崇敏符合毒品犯罪再犯的規(guī)定，從重處罰。

結(jié)合不同學(xué)者的觀點(diǎn)以及司法實(shí)踐中的案例，筆者認(rèn)為毒品犯罪再犯制度的適用“被判過刑”應(yīng)當(dāng)理解為前罪判決已經(jīng)生效。毒品犯罪再犯制度設(shè)置的目的是因?yàn)槎酒吩俜副桓嫒说奶厥忸A(yù)防性較大，并無視前次刑事體驗(yàn)，理應(yīng)從重處罰。但是根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的未經(jīng)法院審判任何人都不能被認(rèn)定有罪原則，在法院未作出生效判決時(shí)不能認(rèn)定被告人實(shí)施的前次毒品犯罪成立，不能認(rèn)為此時(shí)被告人需要特殊預(yù)防的可能性大，因此“被判過刑”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是前罪判決已經(jīng)生效。

二、未成年人毒品犯罪再犯制度性質(zhì)探究

（一）對(duì)于未成年人毒品犯罪再犯制度性質(zhì)學(xué)說之考量。對(duì)于未成年人是否適用毒品犯罪再犯制度的討論，首先應(yīng)當(dāng)明確該制度的性質(zhì)，從而在內(nèi)核中探究未成年人毒品再犯的適用問題。觀之對(duì)于此問題的討論，對(duì)于毒品犯罪再犯制度的理解主要有四種理解。

1.特別累犯說。支持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為根據(jù)1990年12月28日全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于禁毒的決定》的精神，毒品再犯應(yīng)當(dāng)被納入特別累犯之中，與危害國家安全、恐怖活動(dòng)犯罪等性質(zhì)一樣。因此《刑法》第356條規(guī)定的毒品再犯應(yīng)當(dāng)依舊要符合總則中有關(guān)于累犯的相關(guān)規(guī)定適用。未滿18周歲的未成年人不適用累犯制度，當(dāng)然不適用與毒品犯罪再犯制度。

2.毒品再犯說。該種觀點(diǎn)主張毒品犯罪再犯制度與累犯制度之間并無內(nèi)部關(guān)系，而是法律專門為了規(guī)制毒品犯罪再犯的情形而設(shè)置的特殊制度。毒品犯罪再犯制度屬于特殊法條而累犯的規(guī)定則屬于一般法條。在實(shí)際使用過程中，應(yīng)當(dāng)適用特殊法由于一般法的原則，符合毒品再犯的應(yīng)當(dāng)直接適用特殊法條，一般法條中限制適用條件則不再適用于毒品犯罪再犯制度。而此時(shí)，毒品犯罪再犯制度沒有其他限制條件，并未排除該制度對(duì)于未成年人的適用，那么未成年人多次實(shí)施毒品犯罪亦應(yīng)當(dāng)依舊《刑法》第356條的規(guī)定從重處罰。

3.從重情節(jié)說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第356條的規(guī)定僅僅是刑法規(guī)定的眾多從重處罰情節(jié)中的一種，與總則規(guī)定的一般累犯甚至特殊累犯制度并無關(guān)系。按照此種觀點(diǎn)，則任何符合該條規(guī)定的被告人均應(yīng)當(dāng)適用，而不論是否屬于未成年人。該觀點(diǎn)與上述“毒品再犯”說所得出的結(jié)論一致，即未成年人符合毒品犯罪規(guī)定是亦應(yīng)當(dāng)從重處罰。

4.法條競合說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為累犯與毒品犯罪再犯制度之間應(yīng)屬法條競合關(guān)系，在一行為符合上述兩法條發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用特殊法條、刑罰較重法條。此時(shí)某人的行為既符合毒品的累犯又符合毒品的再犯，該觀點(diǎn)認(rèn)可累犯較之毒品犯罪再犯制度的規(guī)定，累犯的規(guī)定應(yīng)屬特殊法條以及刑罰較重的法條。因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用累犯制度。而累犯對(duì)于未成年人并不適用，因此即使符合毒品再犯的規(guī)定也不再從重處罰。此觀點(diǎn)認(rèn)可未成年人不適用于毒品犯罪再犯制度的規(guī)定，但是其最本質(zhì)的缺陷在于僅僅解決當(dāng)毒品累犯與毒品再犯競合時(shí)的未成年人法律適用的問題，在一行為僅僅符合毒品再犯制度時(shí)未成年人法律適用問題并未解答。

上述學(xué)說均一定程度上闡釋毒品犯罪再犯制度的性質(zhì)，雖然在理論認(rèn)知方面存在差異但是對(duì)于未成年人不適用于毒品犯罪再犯制度已經(jīng)達(dá)成相當(dāng)范圍的共識(shí)。學(xué)者試圖從刑法立法的思想以及目的方面以解讀毒品再犯不適用于未成年人尋找理論依據(jù)。事實(shí)上，司法實(shí)務(wù)之中有案例在刑事訴訟政策方面尋找可支撐依據(jù)。其中最典型的案例是安徽省黃山市對(duì)于某未成年人二次實(shí)施毒品犯罪否認(rèn)適用《刑法》第356條的規(guī)定，依據(jù)未成年犯罪記錄封存制度以及對(duì)未成年人犯罪教育感化的刑事政策來否定毒品犯罪再犯制度的適用。[6]但是依據(jù)未成年人犯罪記錄封存制度為否認(rèn)依據(jù)會(huì)出現(xiàn)邏輯無法自洽的問題，主要有兩方面的原因：一是未成年人犯罪記錄封存本意是盡可能消除未成年人在求學(xué)以及生活方面的不方便，但是司法機(jī)關(guān)辦案不受犯罪記錄封存的影響；再者，犯罪記錄封存并非否認(rèn)未成年人曾經(jīng)實(shí)施的犯罪行為，因此犯罪記錄封存制度無法否認(rèn)未成年人可以適用《刑法》第356條。二是免除前科報(bào)告義務(wù)以及犯罪記錄封存制度針對(duì)被判處有期徒刑五年以下的未成年人，對(duì)于被判處有期徒刑五年以上的實(shí)施毒品犯罪的未成年人無法解釋是否適用毒品犯罪再犯制度。

（二）未成年人毒品再犯規(guī)定與禁止雙重處罰原則之關(guān)系。禁止雙重處罰即一事不再罰原則，一開始產(chǎn)生于刑事法律中的規(guī)定，隨著人們認(rèn)識(shí)的提高，此原則在民事、行政領(lǐng)域同樣適用。在刑法中該原則的運(yùn)用主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。一是禁止重復(fù)起訴原則。即在審判確定后不允許因?yàn)橥焕碛稍傩衅鹪V；判決生效后亦不能因?yàn)橥皇掠善鹪V，從而在實(shí)體法上禁止重復(fù)懲罰。二是在罪數(shù)確定方面。同一行為造成多個(gè)結(jié)果出現(xiàn)“競合”問題時(shí)，一般“從一重”處罰，即在罪數(shù)確定問題上避免重復(fù)處罰的可能性。三是量刑方面。對(duì)于應(yīng)當(dāng)屬于定罪的構(gòu)成要素，不能在量刑時(shí)成為影響量刑的要素。[7]

毒品犯罪的再犯制度規(guī)定因之前實(shí)施過毒品犯罪，在而后實(shí)施的毒品犯罪中因前次毒品犯罪的行為加重處罰，有學(xué)者提出對(duì)于前次毒品犯罪存在重復(fù)評(píng)價(jià)甚至因?yàn)閷?duì)之后的毒品犯罪加重處罰存在重復(fù)處罰的情形。[8]但是此種理論會(huì)限于一種邏輯怪圈，即前次犯罪因禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則不再為后罪產(chǎn)生加重處罰的依據(jù)，而若前次違法行為未經(jīng)法院認(rèn)定有罪亦不能為后罪產(chǎn)生加重處罰的依據(jù)，否則存在間接評(píng)價(jià)的嫌疑。上述理論存在明顯的不合理，應(yīng)當(dāng)將前后罪所體現(xiàn)出的無視刑事體驗(yàn)加以區(qū)分比較，以特殊預(yù)防性大小作為是否加重處罰的依據(jù)。

對(duì)于禁止重復(fù)處罰而言并非單純是同一事件同一情節(jié)的要素的重復(fù)使用，而是本質(zhì)上同一事件同一情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)。[9]有學(xué)者提出對(duì)于是否屬于重復(fù)處罰的評(píng)價(jià)可以不從證明考量是否是實(shí)質(zhì)要素的重復(fù)評(píng)價(jià)，而是通過否定假設(shè)以相比較兩罪之間是否具有相互依賴的關(guān)系，具有則屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，不具有依賴關(guān)系則不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。

三、未成年人不應(yīng)當(dāng)適用毒品犯罪再犯制度的規(guī)定

可以確定的是未滿18周歲的人不適用于累犯是因?yàn)椤缎谭ā返?5條中明確排除未成年人的適用。之所以有人認(rèn)可對(duì)于毒品再犯制度不排除未成年人適用的原因是《刑法》第356條未排除未成年人的適用。但是法律并非是每一條文的單獨(dú)存在從而“聚沙成塔”，法律條文之間存在內(nèi)部的邏輯自洽性，相互聯(lián)系、相互影響從而形成完整的法律體系。德國學(xué)者曾指出體系中不允許出現(xiàn)明顯的矛盾，[10]因此如果僅因?yàn)榉梢?guī)定的字面意思機(jī)械理解而將毒犯罪再犯制度適用于未成年人是典型的孤立解釋法律條文。

（一）未成年人適用毒品犯罪再犯使得刑事政策邏輯矛盾?！缎谭ā返?7條規(guī)定八種惡性犯罪即使未成年人在14至18周歲亦需承擔(dān)刑事責(zé)任。在刑法明確累犯制度應(yīng)當(dāng)排除未成年人適用之前，累犯依舊適用于未成年人。隨著對(duì)未成年人的保障，以及在刑事訴訟中的引導(dǎo)、教育作用的重視，在《刑法修正案（八）》中明確規(guī)定不滿18周歲的未成年人不適用累犯的相關(guān)規(guī)定，直接體現(xiàn)保護(hù)未成年人的刑事政策。但是刑法對(duì)于毒品犯罪再犯的規(guī)定一直未作出改變明確排除未成年人的適用。

對(duì)于故意殺人、搶劫等惡性暴力犯罪已經(jīng)明確累犯不適用于未成年人，而前文已經(jīng)詳述累犯因?yàn)槠溥m用條件嚴(yán)格、適用后果嚴(yán)厲，較之毒品再犯對(duì)被告人的特殊預(yù)防性更大。上述惡性犯罪明顯比非暴力的毒品犯罪嚴(yán)重，具有更強(qiáng)特殊預(yù)防性的累犯明確排除未成年人，據(jù)“舉重以明輕”的刑事原則，而若毒品再犯的未成年人需要適用從重處罰明顯出現(xiàn)邏輯不自洽的情形。此種情形會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的指導(dǎo)，并各執(zhí)一詞；亦會(huì)導(dǎo)致刑法總則與分則條文適用不合理，體系混亂。因此明確排除排除未成年人適用《刑法》356條是刑法體系的內(nèi)部要求。

（二）未成年人適用毒品犯罪再犯制度導(dǎo)致其立法目不具合理性。我國1979《刑法》中并未設(shè)置有關(guān)毒品犯罪，究其原因應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)時(shí)我國毒品犯罪并不常見，毒品不算嚴(yán)重的社會(huì)會(huì)問題。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人民生活水平的不斷提高、對(duì)外開放程度不斷加大，毒品問題切實(shí)影響社會(huì)穩(wěn)定、個(gè)人幸福，為了應(yīng)對(duì)嚴(yán)峻的毒品犯罪形勢，1991年全國人大發(fā)布《關(guān)于禁毒的決定》，1997年《刑法》吸收上述決定的精神，以嚴(yán)懲毒品犯罪并規(guī)定毒品犯罪再犯制度，以適應(yīng)從嚴(yán)打擊毒品犯罪的社會(huì)需求。我們認(rèn)可毒品的危害以及國家打擊毒品犯罪的決心，因此不可否認(rèn)存在國家為嚴(yán)厲懲治毒品犯罪而加大處罰力度從而不排除未成年人的適用，但是此種觀點(diǎn)并未考慮未成年人的特殊性，略有偏頗。

未成年人在法律中一直是較為特殊的群體，由于心理以及生理上的發(fā)育不成熟，對(duì)于未成年人的各項(xiàng)政策應(yīng)當(dāng)保護(hù)為先。放眼至國際社會(huì)，不論是國際組織亦或是不同國家均認(rèn)為未成年人屬于法律需要特別保護(hù)的群體，未成年人與成年人具有實(shí)質(zhì)的不一樣。第一，未成年人在其犯罪案件表現(xiàn)出較多的易受誘惑性以及可重塑性，因此采取嚴(yán)厲打擊未成年人犯罪的刑事政策是不可取的。第二，如若未成年人適用《刑法》第356條從而加重處罰，極有可能使得本不需要判處監(jiān)禁的情形被判處監(jiān)禁罰，此時(shí)監(jiān)禁中極容易產(chǎn)生交叉感染，更不利于被告人回歸社會(huì)。與我國一直對(duì)未成年人奉行的堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針，教育為主、懲罰為輔的原則相違背。

（三）未成年人適用毒品犯罪再犯制度的規(guī)定與未成年人從寬處罰政策矛盾。寬嚴(yán)相繼是我國基本刑事政策，對(duì)所有的犯罪案件均有指導(dǎo)意義。而寬嚴(yán)相濟(jì)的核心即是合理的區(qū)別對(duì)待。我們所追求的核心要義是相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待。而實(shí)質(zhì)上的平等真正需要不同情況下的區(qū)別對(duì)待?？v觀整個(gè)刑法亦或是刑事訴訟法的規(guī)定，始終堅(jiān)持對(duì)未成年人犯罪從寬處理的原則。主要體現(xiàn)在刑事責(zé)任年齡的劃分；死刑、累犯的排除適用；未成年人免除前科報(bào)告義務(wù)與犯罪記錄封存制度；設(shè)置特殊訴訟程序以及執(zhí)行機(jī)制。在處理未成年人犯罪的問題上，無論怎樣的惡性犯罪對(duì)于未成年人而言依舊存在從寬處理的政策。

毒品犯罪基于其嚴(yán)重的社會(huì)危害后果應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)治理，但是未成年人的特殊性決定應(yīng)當(dāng)對(duì)其從寬處理。毒品再犯是有關(guān)定罪的問題，未成年人身份有關(guān)量刑問題，二者并不處于同一維度，在案件中應(yīng)當(dāng)分別探討這兩個(gè)問題，而非混為一談。因此并不會(huì)因?yàn)樾枰獓?yán)打毒品犯罪而必須對(duì)未成年人一視同仁，同樣并不會(huì)因?yàn)閷?duì)未成年人毒品再犯從寬處理而使得喪失嚴(yán)打毒品本身立法目的。

綜上所述，我國《刑法》中雖然未明確指出第356條是否適用于未成年人，但是通過毒品再犯與累犯的比較，基于毒品再犯制度本身的性質(zhì)，結(jié)合對(duì)于未成年人從寬處罰的刑事政策，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可未成年人不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第356條之規(guī)定從重處罰。

結(jié)語

毒品犯罪因?yàn)槠鋸?qiáng)大的破壞力以及成癮性，在新時(shí)代經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的社會(huì)中，毒品犯罪的比例逐漸升高，尤其是近年來犯罪嫌疑人中未成年人所占比例逐漸增高。為了應(yīng)對(duì)迅猛發(fā)展的毒品犯罪，國家高度重視多次表明態(tài)度嚴(yán)厲打擊毒品犯罪，在適用刑法對(duì)于規(guī)定情形亦是加重處罰。但是未成年人作為特殊的法律群體，應(yīng)當(dāng)考慮其脆弱性易受教唆性以及易教育性，在毒品再犯制度適用時(shí)予以排除。秉承教育、感化、挽救的方針，為社會(huì)良性持續(xù)發(fā)展助力。法律應(yīng)當(dāng)明確《刑法》第356條中規(guī)定的內(nèi)容不適用于未成年人，從而杜絕實(shí)踐中模糊性。在法律修訂程序較慢的情形下，可以率先通過司法解釋的方式給予該問題明確的答復(fù)，而后再通過刑法修正案的方式修改刑法。使得刑法中關(guān)于未成年人保護(hù)以及毒品犯罪嚴(yán)厲打擊的條文相協(xié)調(diào)，減少法律的不確定性，真正維護(hù)法律的尊嚴(yán)以及對(duì)未成年人的保障。