張曉輝

（云南大學(xué) 法學(xué)院，云南·昆明 650091）

法律多元理論是當(dāng)代法律人類學(xué)的重要研究范疇，但該理論并不是一種被整合的大一統(tǒng)理論，而是由多種揭示、論證和解釋法律規(guī)范、法律經(jīng)驗(yàn)、法律觀念或法律模式多樣性的理論構(gòu)成的理論范疇。除了國內(nèi)學(xué)界熟悉的“地方性知識(shí)”“半自治社會(huì)領(lǐng)域”理論之外，法律多元理論還包括“法律層次論”“法律三層結(jié)構(gòu)理論”“嚴(yán)格的法律多元理論”“全球性法律多元理論”等等，[1](P282-293)其中，由美國耶魯大學(xué)教授波斯比西提出的“法律層次論”是較早的一種法律多元理論。以現(xiàn)在的視角來看，“法律層次論”似乎是很容易被接受的理論，可是該理論自提出以來卻長期伴隨著不同意見的爭(zhēng)論。本文試圖以波斯比西的論著為分析對(duì)象，探尋“法律層次論”的由來、理論內(nèi)核和爭(zhēng)論，從學(xué)術(shù)史的視角反思“法律層次論”在理論和方法上的得失，從中汲取法律人類學(xué)研究的經(jīng)驗(yàn)。

一、“法律層次論”的由來

波斯比西1923年出生于現(xiàn)捷克共和國的奧洛莫烏茨，青年時(shí)期在布拉格的查爾斯大學(xué)學(xué)習(xí)法律，后又到德國學(xué)習(xí)哲學(xué)，1948年移民到美國，在俄勒岡州大學(xué)學(xué)習(xí)社會(huì)學(xué)，后轉(zhuǎn)學(xué)人類學(xué)，獲得碩士學(xué)位后，又考入耶魯大學(xué)人類學(xué)系讀博士，1956年獲得博士學(xué)位后留校任教[2]，曾任耶魯大學(xué)人類學(xué)教授和皮博迪波人類學(xué)博物館館長，1983年退休后擔(dān)任過美國總統(tǒng)的高級(jí)人權(quán)顧問，并在全球50多所大學(xué)發(fā)表過演講。波斯比西著述頗豐，在1956 年至1993年間，共出版和發(fā)表著作和專題研究報(bào)告17部，論文73篇，書評(píng)33篇[3](P107-118)，其中影響較大的著作有《卡波庫巴布亞人和他們的法律》 （1958年）、《新幾內(nèi)亞西部的卡波庫巴布亞人》 （1963年） 和《法律人類學(xué)：一種比較研究的理論》 （1971年），正是在這些著作和相關(guān)的論文中，波斯比西提出并論證了“法律層次論”。

“法律層次論”的理論觀點(diǎn)和個(gè)案分析最早發(fā)表于波斯比西的博士論文修改版《卡波庫巴布亞人和他們的法律》 一書和同時(shí)期的數(shù)篇論文中。與大多數(shù)剛?cè)腴T的人類學(xué)博士生不一樣，波斯比西并不是茫然地開始做田野調(diào)查，而后在田野調(diào)查中獲得靈感而提出理論的。早在波斯比西讀人類學(xué)碩士時(shí)，鑒于其曾經(jīng)學(xué)習(xí)過法律的受教育經(jīng)歷，指導(dǎo)教授就建議他選擇法律作為論文的研究主題。當(dāng)他讀了盧埃林和霍貝爾的《夏安人的方式》后，這部著作帶給他的強(qiáng)烈震撼，不僅改變了他原有的觀念，而且重塑了他的思想。為了在人類學(xué)中找到理論平衡，也為了獲得一種法律理論的歷史進(jìn)路，波斯比西嘗試借鑒朱利葉斯·斯通的綜合法理學(xué)的構(gòu)想，將羅馬法、人類學(xué)和法理學(xué)加以整合。在其1952年撰寫的碩士論文《法律的性質(zhì)》中，波斯比西利用在亞利桑那州Hopi印第安人部落獲得的田野材料初步檢驗(yàn)了理論整合的構(gòu)想。在耶魯大學(xué)學(xué)習(xí)期間，波斯比西參加了對(duì)多地方多群體的田野調(diào)查和不同地區(qū)文化的比較研究，并于1954—1955年將文化發(fā)展理論和跨學(xué)科理論整合的構(gòu)想帶入其在新幾內(nèi)亞西部卡波庫巴布亞人地區(qū)的田野調(diào)查點(diǎn)進(jìn)行檢驗(yàn)，并在其博士論文和其后的著作中進(jìn)行了全面的闡述，最終形成以“法律層次論”為核心的理論框架[2]。

在《卡波庫巴布亞人和他們的法律》一書的“前言”中，波斯比西指出，這項(xiàng)研究要驗(yàn)證一種基于比較研究和多種文化調(diào)查之上提出的綜合性理論。該理論認(rèn)為，傳統(tǒng)上將具有權(quán)力、普遍適用的意愿、義務(wù)和制裁四個(gè)特征的社會(huì)現(xiàn)象稱為法律，具備這些特征的法律區(qū)別于諸如政治決定、宗教禁忌和習(xí)慣等其他社會(huì)現(xiàn)象，通過對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的分析，當(dāng)研究聚焦于法律的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)，尤其是被法律維護(hù)的小群體與社會(huì)整體的關(guān)系時(shí)，要證明小群體中也存在具有四個(gè)屬性的法律，而且法律與習(xí)慣的相關(guān)性理論得以成立，即在動(dòng)態(tài)的法律發(fā)展過程中，習(xí)慣和法律會(huì)發(fā)生相互轉(zhuǎn)化。特定社會(huì)中的習(xí)慣如果不被其子群體認(rèn)可并內(nèi)在化，那么站在這個(gè)子群體的立場(chǎng)上，這樣的習(xí)慣實(shí)際上是一種專制的法律[4](P3)。在之后的一篇論文《社會(huì)中的法律層次和法律的多樣性》 （1967年）中，波斯比西進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要檢驗(yàn)的理論假說有兩個(gè)，其一，社會(huì)關(guān)系中的他人與自我的關(guān)系和社會(huì)各階層之間的關(guān)系，對(duì)于一個(gè)社會(huì)的政治和法律制度作出有意義的分析具有重要價(jià)值。所謂“整體社會(huì)”是由相互作用的個(gè)人組成的，而不是一個(gè)由包容不同成員的子群體組成的復(fù)雜社會(huì)。其二，人類社會(huì)沒有一個(gè)統(tǒng)一的法律體系，統(tǒng)一的法律體系只存在于子群體中，有多少個(gè)實(shí)在的子群體就有多少個(gè)法律體系。反之，社會(huì)中每一個(gè)實(shí)在的子群體都用他自己的法律制度來調(diào)節(jié)其成員之間的關(guān)系，而這個(gè)法律制度至少在某些方面必然與其他小群體的法律制度有所不同。所以，在特定社會(huì)中法律制度具有多樣性的特征[5](P2-3)。

波斯比西在1954—1955年調(diào)查的卡波庫人居住在新幾內(nèi)亞西伊里安中部高地西域，約45000人，實(shí)行父系繼嗣和一夫多妻制度?？ú◣烊藘?nèi)部為了實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)和其他政治目的組成了若干部族聯(lián)盟。作為田野調(diào)查點(diǎn)的Ijaaj-Pigome聯(lián)盟位于Kamu 山谷南邊，這個(gè)600多人的聯(lián)盟由7個(gè)村子組成，其中有5個(gè)村子是Ijaaj-Gepouja血緣宗族和Pigome-Obaaj 血緣宗族的居住區(qū)，他們?nèi)藬?shù)最多，是聯(lián)盟的核心。Ijaaj-Gepouja宗族居住在Botukebo，Aigii，Jagawaugii，Kojogeepa和Obajbegaa村；人數(shù)較少的Pigome-Obaaj宗族只居住在Obajbegaa村一半的區(qū)域。該聯(lián)盟的另外兩個(gè)血緣宗族Ijajj-Notito 宗族和Dou宗族的成員分別居住在各自獨(dú)立的村莊——Notiito村和Bunauwobado村，其中，Dou 宗族與該聯(lián)盟中的其他3個(gè)宗族沒有血緣關(guān)系。每個(gè)村子有自己的首領(lǐng)——村長，村長享有管理村莊事務(wù)的立法和司法權(quán)力[5](P9-11)。

波斯比西之所以選擇Kamu山谷作為田野調(diào)查點(diǎn)，其中一個(gè)重要原因是這個(gè)地區(qū)基本沒有受到西方文化的影響，仍然保留著古老的傳統(tǒng)文化。他認(rèn)為，這樣一個(gè)非西方文化的環(huán)境更能有效地檢驗(yàn)其提出的理論。1954年11月，在荷屬新幾內(nèi)亞荷蘭殖民當(dāng)局的護(hù)送下波斯比西進(jìn)入了Kamu山谷，開始了為期12個(gè)月的田野調(diào)查。當(dāng)?shù)氐目ú◣烊藢?duì)波斯比西的到來很是歡迎，他們?cè)贐otukebo 和Kojogeepa村莊之間選擇了一塊土地幫助波斯比西建造了一所房屋供他居住，允許村民去訪問，也允許波斯比西到周圍的村莊拜訪村民。經(jīng)過3個(gè)月的學(xué)習(xí)，波斯比西學(xué)會(huì)了卡波庫人的語言，并能夠流利地用卡波庫人的語言與當(dāng)?shù)卮迕襁M(jìn)行交談。在田野調(diào)查中，波斯比西積極地參與當(dāng)?shù)氐娜粘Ｉ?，廣泛地與村民交朋友，收集到了176 個(gè)案例和很多關(guān)于卡波庫人法律的材料，以及卡波庫人的神話、傳說、歌曲、魔法、宗教儀式、咒語祈禱詞和涉及政治或裁判的演講等材料，這些材料奠定了其寫作卡波庫人法律民族志的基礎(chǔ)[4](P4-5)。通過對(duì)其在卡波庫人地區(qū)收集的176個(gè)裁判案例的歸納、分類和分析，波斯比西有以下一些發(fā)現(xiàn)：其一，盡管對(duì)法律的概念進(jìn)行了更嚴(yán)格地定義（法律具有4個(gè)屬性），但是卡波庫人的部族聯(lián)盟、群體和村莊中仍然存在著這個(gè)意義上的法律。法律不是一套規(guī)則，而是從裁判中抽象出來的適用原則。其二，社會(huì)中的每一個(gè)具有社會(huì)控制功能的小群體都有自己的法律，這種法律在某些方面必然與其他小群體的法律不同。其三，社會(huì)雖然是由個(gè)人組成的，但個(gè)人在社會(huì)中往往是一個(gè)小群體的成員，他通常不直接參與整個(gè)社會(huì)的生活，而是通過小群體參加社會(huì)生活。所以，社會(huì)是一個(gè)有組織的小群體的集合體。其四，有多少具有社會(huì)控制功能的群體存在，就有多少種法律體系。按照各個(gè)群體的包容性來分類，就形成了一種不同等級(jí)的法律層次。其五，規(guī)范分為兩類，一類是依靠行為人內(nèi)心認(rèn)可（內(nèi)化）而被自覺遵守的習(xí)慣；另一類是依靠外部強(qiáng)制讓行為人被動(dòng)遵守的強(qiáng)制法，即法律。從動(dòng)態(tài)的視角觀察，這兩類規(guī)范在不同的社會(huì)層次會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，同一條規(guī)范在具有包容性的大群體中可能是習(xí)慣，而在處于不同層次的社會(huì)中，它可能是依靠社會(huì)制裁得以強(qiáng)制執(zhí)行的法律，這就是法律與習(xí)慣的相對(duì)性[4](P249-289)。

上述發(fā)現(xiàn)和分析環(huán)環(huán)相扣，邏輯線索清晰，構(gòu)成了波斯比西博士論文的主要內(nèi)容和支撐“法律層次論”的論據(jù)，該博士論文經(jīng)修改后于1958年以《卡波庫巴布亞人和他們的法律》的書名出版，成為“法律層次論”正式面世的標(biāo)志。波斯比西在后來寫的一篇回顧文章中說，這部著作不僅檢驗(yàn)了我提出的理論假說，也對(duì)當(dāng)?shù)氐闹趁癞?dāng)局和傳教士理解和尊重卡波庫人的生活方式起到了幫助作用。同時(shí)，這部著作還被當(dāng)成卡波庫文化的文字表述，被殖民當(dāng)局作為卡波庫法典適用于案件裁判，也被卡波庫人引以為傲，因?yàn)闀袑⑺麄兊姆膳c荷蘭人、印尼人和澳大利亞人的法律相媲美[6](P3-7)。

二、“法律層次論”的內(nèi)核

現(xiàn)代法律人類學(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，其理論觀點(diǎn)必須建立在田野調(diào)查獲得的實(shí)證材料基礎(chǔ)上，因此，經(jīng)典的法律人類學(xué)理論總是以法律民族志的形式呈現(xiàn)。在法律民族志里，法律人類學(xué)家在整體論的指導(dǎo)下，將實(shí)證材料按照一定的秩序以敘事的方式加以展示和闡釋，并從中抽象出相關(guān)的理論觀點(diǎn)。在這個(gè)過程中，法律人類學(xué)家的敘事能力和理論抽象能力尤為重要，敘事能力使法律人類學(xué)家能夠?qū)?shí)證材料通過講故事的方式為理論的出現(xiàn)奠定經(jīng)驗(yàn)和文學(xué)基礎(chǔ)；理論抽象能力使法律人類學(xué)家能夠?qū)⑸⒁娪趯?shí)證材料中點(diǎn)點(diǎn)滴滴的理論匯聚且形成一般性的理論。

波斯比西是個(gè)講故事的能手，在闡釋“法律層次論”的著作和論文中，他都用人類學(xué)講故事的手法，描繪了卡波庫社會(huì)的許多實(shí)例。在這些實(shí)例中，有一個(gè)故事反復(fù)出現(xiàn)，只要講到社會(huì)法律多樣性和法律層次，這個(gè)故事必定會(huì)作為證據(jù)和理論隱喻出現(xiàn)。以下就是這個(gè)故事：

Botukebo 村的村長Awiitigaaj，是一個(gè)成功的養(yǎng)豬人，也是一個(gè)勇敢的軍事首領(lǐng)，更是一個(gè)熱衷于追逐漂亮女人的男人。作為追逐女人的行家里手，他與Kamu山谷中最迷人的10個(gè)女人結(jié)了婚，還愛上了他美麗的表妹。不幸的是，表妹和他是具有血緣關(guān)系的近親。卡波庫人的法律對(duì)近親通婚有明確的規(guī)定：“不得與自己有血緣關(guān)系的人結(jié)婚，這是禁忌?！北M管如此，Awiitigaaj還是毫不猶豫地打破了禁忌，和表妹私奔了。被激怒的男女雙方親戚到處尋找這兩個(gè)觸犯禁忌的逃亡者。Awiitigaaj表妹的父親，是鄰村Kojogeepa的村長，他宣稱，根據(jù)卡波庫人的習(xí)慣法，他的女兒和誘騙她的人都應(yīng)當(dāng)受到被射殺的處罰。然而，諳熟當(dāng)?shù)氐姆珊湍信酵ㄇ闆r的逃亡者Awiitigaaj 將這種可能受到處罰的危險(xiǎn)作為一種挑戰(zhàn)，以他對(duì)這個(gè)禁忌的理解，通過巧妙的政治手段和聰明的親屬管控，不僅逃脫了處罰，而且還正式地娶了表妹為妻。亂倫禁忌被一個(gè)大村落的領(lǐng)袖成功改變，這開創(chuàng)了一個(gè)先例，隨著時(shí)間的推移，這個(gè)先例給部族聯(lián)盟的法律和社會(huì)結(jié)構(gòu)帶來了深遠(yuǎn)地變化。Awiitigaaj是一個(gè)不愿被視為違法者的村長。因此，為了給他的行為披上合法的外衣，他發(fā)布了一項(xiàng)新法律，允許在同一血緣親屬、同一世系、甚至同一村莊內(nèi)的男女結(jié)婚，只要雙方不是直系血親，即使是二代的旁系血親也可以結(jié)婚。從此之后，越來越多的年輕人打破了原有的亂倫禁忌，按新的法律結(jié)婚。新法律并不局限于Botukebo 村居住的Ijaaj-Enona宗族分支。另外兩個(gè)宗族分支首領(lǐng)，以及有依附關(guān)系村莊的6個(gè)村民，甚至是部落聯(lián)盟的首領(lǐng)Ekajewaijokaipouga，都從自己的血親中挑選妻子。最后，整個(gè)Ijaaj-gepouja 都接受了新的近親結(jié)婚規(guī)定，只是做了一些修改。在Ijaaj-Pigome聯(lián)盟中，亂倫的法律變得復(fù)雜起來，足以讓短暫停留的旁觀者感到困惑。在Ijaaj-Enona宗族分支中，連居住在同一村子的平表婚都是允許的，但在Ijaaj的其他宗族分支中，男子只有與有血緣關(guān)系但屬于不同宗族的女子結(jié)婚才是合法的。這些規(guī)定與Pigome-Obaaj宗族的法律是對(duì)立的，Pigome-Obaaj宗族的法律禁止族內(nèi)婚，違法者將受到嚴(yán)厲毆打的懲罰。Dou宗族也強(qiáng)烈抵制新的近親結(jié)婚規(guī)定，仍然按照傳統(tǒng)的禁忌，對(duì)族內(nèi)通婚者處以死刑。

一個(gè)政治聯(lián)盟內(nèi)各子群體之間關(guān)于亂倫的法律之間的這些顯著差異，會(huì)對(duì)司法權(quán)造成嚴(yán)重的問題，這是上述案例能提出的唯一合乎邏輯假設(shè)。畢竟，作為具有Ijaaj-Gepouja宗族血緣的聯(lián)盟首領(lǐng)，自己公開抵制并實(shí)際違反了禁止族內(nèi)通婚的舊規(guī)則，而他卻統(tǒng)治著那些以毆打或死刑來懲罰族內(nèi)通婚行為者的宗族。這一問題的解決可以從社會(huì)結(jié)構(gòu)和司法規(guī)則中找到答案。由于在Pigome或Dou 的血緣親屬中只有一個(gè)血統(tǒng)，一對(duì)夫婦只有在男性和女性都是兩個(gè)血緣親屬中任何一個(gè)的同一血統(tǒng)的成員時(shí)才構(gòu)成亂倫。因?yàn)榭ú◣烊擞幸粋€(gè)規(guī)則：個(gè)人只能由他所屬的群體的當(dāng)權(quán)者來審判，糾紛也要送交當(dāng)事人所屬群體的當(dāng)權(quán)者處理。因此，在Pigome和Dou宗族中，行使審判權(quán)的不是整個(gè)聯(lián)盟的首領(lǐng)，而是宗族的首領(lǐng)。由于在卡波庫人中沒有上訴機(jī)制，所以，宗族的決定是最終的，聯(lián)盟首領(lǐng)從來沒有修改過宗族的決定。當(dāng)然，同樣的司法原則也適用于ijaaj-gepouja宗族，因此，亂倫法則在該血緣群體的三個(gè)亞宗族中有不同內(nèi)容的規(guī)定[7](P832-837)。

波斯比西描述的上述個(gè)案確實(shí)包含著一些隱喻的理論：其一，社會(huì)不僅是由不同的個(gè)體組成，而且也是由不同的群體組成，人與人之間存在著社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)，群體之間也存在著社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)。其二，大群體有適用于整個(gè)群體的法律，組成大群體的各個(gè)小群體也有適用于自己內(nèi)部的法律。其三，小群體的法律總是或多或少地保持著與大群體或其他群體法律的差異。其四，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)（群體關(guān)系） 和社會(huì)控制的變遷，法律也會(huì)發(fā)生改變，舊的習(xí)慣或法律會(huì)被新的習(xí)慣或法律所替代。其五，在大群體中，法律的變遷不一定是統(tǒng)一的，它可能只發(fā)生在一個(gè)或幾個(gè)小群體中，而且，即使是針對(duì)同一社會(huì)事實(shí)的法律變遷，在不同的小群體之間也會(huì)出現(xiàn)不同的法律規(guī)定。其六，由此可以發(fā)現(xiàn)，法律具有多樣性的特點(diǎn)，同時(shí)由于存在不同的法律層次，且不同層次的法律在變遷和相互關(guān)系上呈現(xiàn)出各式各樣的差異，所以，法律還具有復(fù)雜性的特點(diǎn)。

在對(duì)“法律層次論”的理論概括中，波斯比西認(rèn)為，由于法律屬于特定群體這一事實(shí)的存在，所以如果這個(gè)社會(huì)不是一個(gè)政治性的組織，我們將不能期望發(fā)現(xiàn)屬于整個(gè)社會(huì)的法律。當(dāng)然，這也不是說這樣的社會(huì)缺失法律。無論是部落社會(huì)還是現(xiàn)代社會(huì)，它們都不是沒有差異的群體混合體。社會(huì)是一個(gè)由許多子群體組成的模式化的拼圖，它屬于確定的、通常被以社會(huì)成員的差別為標(biāo)準(zhǔn)很好地定義了類型的、合成的和具有包容度的實(shí)體。每一個(gè)子群體應(yīng)當(dāng)把它在更大的社會(huì)共同體中的存在歸功于這樣一個(gè)法律體系，該法律體系是這個(gè)社會(huì)自有的，它具有規(guī)范社會(huì)成員行為的功能。這個(gè)群體的違法行為不能沒有懲罰，糾紛也不能被允許長期處于未決狀態(tài)，這樣才能使社會(huì)免受失范和群體被侵害之苦。所以，社會(huì)控制的存在，也就是我們通常說的法律的存在，對(duì)于任何具有功能的社會(huì)群體或子群體都是十分必要的。在一個(gè)給定的社會(huì)中，將會(huì)有與這個(gè)社會(huì)正在發(fā)揮功能的實(shí)體相一致的法律體系存在[2](P125)。

波斯比西指出，這種法律體系的法律規(guī)范必然呈現(xiàn)出一個(gè)與另一個(gè)相區(qū)別的多樣性，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)彼此間的矛盾，它精確地反映著社會(huì)的子群體的模式——即社會(huì)結(jié)構(gòu)，或者說一個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)。根據(jù)相關(guān)群體的模式和包容性，法律體系就能被認(rèn)為屬于不同的法律層次，它們是一個(gè)高于另一個(gè)的疊加模式，一個(gè)包含多個(gè)群體的大群體的法律體系將被適用于其統(tǒng)轄的子群體。所以，個(gè)體往往要同時(shí)面對(duì)幾個(gè)法律體系，因?yàn)椋诘淖尤后w也得面對(duì)多種法律體系。作為一個(gè)模式化的由若干子群體的拼圖組成的社會(huì)，與子群體特殊的法律體系相關(guān)，也與動(dòng)態(tài)的權(quán)力中心相關(guān)，這個(gè)權(quán)力中心帶來了統(tǒng)合的局面，也帶來了具有基本法律特征的程序，這種法律特征會(huì)被置入與非法律的分類中，也會(huì)被當(dāng)作確定差別的標(biāo)準(zhǔn)。法律層次的觀點(diǎn)，可以幫助我們理解為什么一個(gè)社會(huì)中的個(gè)體首先應(yīng)當(dāng)是其氏族或村社的成員，其次才是部落或國家的成員，因此，在另一個(gè)具有更大包容性的社會(huì)中，政治性的、有組織的實(shí)體（部落或國家） 控制著作為個(gè)體的人。一個(gè)歹徒的行為不是“絕對(duì)的非法”，當(dāng)他在國家層面或國家法律層次上被這樣定義的同時(shí)，也可能被行為人所屬群體的法律定義為合法。顯然，法律領(lǐng)域均不能回避這種相對(duì)性[2](P125-126)。

波斯比西得出的結(jié)論是：眾多的個(gè)案和分析表明，對(duì)初民社會(huì)或是公民社會(huì)法律的有洞察力的分析，只有與相關(guān)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和法律層次聯(lián)系起來才能獲得，只有對(duì)社會(huì)中法律體系的多樣性有充分地認(rèn)識(shí)才能獲得。總之，法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象的類型，它不能被認(rèn)作是與社會(huì)的有組織的原則無關(guān)的東西[2](P126)。

三、“法律層次論”的爭(zhēng)論

對(duì)于波斯比西提出的“法律層次論”，法律人類學(xué)界的評(píng)價(jià)與波斯比西的預(yù)期有些不一樣，學(xué)界的名流并沒有給出特別的贊許或肯定其創(chuàng)新性的評(píng)價(jià)。即使是波斯比西時(shí)常掛在嘴邊的霍貝爾對(duì)《卡波庫人和他們的法律》一書的好評(píng)，霍貝爾也僅僅是說這部著作對(duì)于跨文化研究有若干好處，并沒有對(duì)“法律層次論”進(jìn)行評(píng)價(jià)[8](P705-706)。只是弗倫奇在一篇題為《波斯比西與法律人類學(xué)》（1993年） 的文章中對(duì)波斯比西贊譽(yù)有加，夸他是精致的民族志田野工作、完美的方法論技巧和扎實(shí)的理論構(gòu)架之人類學(xué)傳統(tǒng)的代表，是學(xué)者的楷模，并認(rèn)為波斯比西的理論構(gòu)建圍繞著一些具體問題展開，這些問題存在于本土的層面和跨文化的層面。從本土的層面看，為了描繪一個(gè)運(yùn)行于整個(gè)系統(tǒng)中的子系統(tǒng)的精確圖像，波斯比西發(fā)展了若干定義和分類。從跨文化的層面看，為了提供法律如何跨文化運(yùn)行的完整圖像和發(fā)展有關(guān)研究相似法律現(xiàn)象的理論，波斯比西重新定義改進(jìn)了相關(guān)定義。總之，波斯比西在這一領(lǐng)域的精準(zhǔn)論述對(duì)法律人類學(xué)產(chǎn)生了巨大的影響[9](P1-8)。

與此相反，一些法律人類學(xué)家在肯定波斯比西關(guān)于法律多樣性研究的同時(shí)，對(duì)“法律層次論”作出了批判性評(píng)價(jià)。概括起來，這些批判性評(píng)價(jià)主要涉及以下4個(gè)方面：

（一） “法律層次論”不是新的理論觀點(diǎn)

納德在《法律的人類學(xué)研究》 （1965年） 一文中三次提到波斯比西，她認(rèn)為在每一個(gè)社會(huì)，或許法律結(jié)構(gòu)的多樣性類似于群體的多樣性（它們之間可能相互獨(dú)立、相互依賴、相互滲透，或者這3種情形同時(shí)具備）。這種觀點(diǎn)在涂爾干1893年的《社會(huì)分工論》中被反復(fù)提及。近年來，許多人類學(xué)家（包括波斯比西） 對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)闡述。人類學(xué)家不再是通過單一的法律定義來證明初民社會(huì)有沒有法律，而是把問題轉(zhuǎn)變?yōu)椋簽閷?shí)現(xiàn)研究目的，怎樣構(gòu)想法律才是最好的？[10](P7)從納德的述評(píng)中可以看出其對(duì)波斯比西的評(píng)價(jià)不高，認(rèn)為社會(huì)和法律的多樣性是一個(gè)早已被論述和證明了的問題，波斯比西等人類學(xué)家只是在構(gòu)想社會(huì)中的法律罷了。

（二） “法律層次論”揭示的法律現(xiàn)象不具有普遍性

在上述文章中，納德還指出，自馬林諾夫斯基以來，一些法律人類學(xué)家試圖從跨文化的視角，通過經(jīng)驗(yàn)材料證明法律的普遍性，如格拉克曼和霍貝爾，波斯比西提出的法的4個(gè)屬性，都是關(guān)于法的普遍性的研究。另外，波斯比西還對(duì)無文字社會(huì)的短期社會(huì)變遷作了研究，他記錄了一種婚姻“規(guī)則”是如何被一個(gè)人故意改變的事實(shí)。不過，英國人類學(xué)家利奇對(duì)此的評(píng)論是，這種法律變遷僅僅是描述了一個(gè)裂變社會(huì)的一種裂變現(xiàn)象而已[10](P14)。在納德看來，波斯比西關(guān)于法的4個(gè)屬性的研究只是諸多對(duì)法的普遍性研究中的一種觀點(diǎn)。而波斯比西關(guān)于法律多樣性的經(jīng)典個(gè)案，不過是有關(guān)短期社會(huì)變遷的研究，而且只是一個(gè)特殊社會(huì)現(xiàn)象，不具有普遍性。羅伊也是一位對(duì)波斯比西持批評(píng)態(tài)度的學(xué)者，他認(rèn)為，許多人類學(xué)家的田野調(diào)查證明波斯比西的法律定義不具有普遍性，在一些社會(huì)并不存在其定義中的法律。同時(shí)，法律如果僅僅存在于功能性的群體中，那么在一些重要的領(lǐng)域和復(fù)雜或簡(jiǎn)單社會(huì)的層面，如網(wǎng)格、派系、活動(dòng)、操作臺(tái)和不穩(wěn)定的人群，法律也會(huì)不復(fù)存在。另外，波斯比西并沒有把“法律層次論”貫徹到底，在對(duì)變遷、司法和實(shí)體法進(jìn)行比較時(shí)，他回避了法律層次的問題，對(duì)于其構(gòu)建的卡波庫人的繼承法和土地所有權(quán)，他明確指出這兩個(gè)領(lǐng)域中沒有法律層次存在[11](P953-957)。

（三） “法律層次論”難以解釋現(xiàn)代社會(huì)的法律多元

穆爾在數(shù)篇論文中評(píng)價(jià)了波斯比西和他的“法律層次論”。在《法律與人類學(xué)》 （1969年）中，穆爾介紹道：波斯比西關(guān)于法律屬性的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了社會(huì)控制的權(quán)威和強(qiáng)制力，其還描述了群體的內(nèi)部事務(wù)，認(rèn)為個(gè)人要服從多重的法律體系，而每一個(gè)法律體系都是特定群體組織的一部分[12](P196-197)。在《法律與社會(huì)變遷：以半自治社會(huì)領(lǐng)域作為適切的研究主題》 （1973年） 中，穆爾指出，在沒有國家的地方，廣泛存在的具有合法性的以及社會(huì)強(qiáng)制性的規(guī)則被人類學(xué)家視為法律。在有國家存在時(shí)，有兩類規(guī)則被法學(xué)家們視為法律，即國家強(qiáng)制實(shí)施的法律和含有社會(huì)強(qiáng)制約束力的規(guī)則。波斯比西主張上述所有的規(guī)則都應(yīng)被稱為“法律”，又加了一個(gè)限定詞：它是特定群體的法律。他認(rèn)為在社會(huì)中存在著多樣性的法律層次和法律體系，社會(huì)群體存在固有的具有多樣性和普遍性的規(guī)則創(chuàng)制和實(shí)施機(jī)制，這種論述無疑是正確的。然而，事實(shí)上他可能走得還不夠遠(yuǎn)。因?yàn)椴粌H團(tuán)體性群體，而且其他結(jié)構(gòu)松散而交往關(guān)系復(fù)雜的群體，也可能有這樣的規(guī)則創(chuàng)制和實(shí)施的能力。但在把所有這些都融為一體的“法律”這一點(diǎn)上，到底哪一個(gè)被融合的成分要重點(diǎn)分析則是個(gè)問題。穆爾認(rèn)為，有一些特殊的情形，此時(shí)盡管承認(rèn)在各個(gè)層次上存在具有共同特點(diǎn)的約束性規(guī)則，但區(qū)分規(guī)則的來源和有效的誘導(dǎo)與強(qiáng)制的來源還是十分重要的。這種情形在一定的時(shí)期更為重要，即立法和其他正式的手段（司法、行政和執(zhí)行手段） 常常被用來改變社會(huì)安排的時(shí)候。國家強(qiáng)制實(shí)施的法律在現(xiàn)行社會(huì)事務(wù)中的地位及其與其他有效規(guī)則的關(guān)系需要更多的學(xué)術(shù)關(guān)注[13](P80-81)。在《作為過程的法律：一種人類學(xué)的研究進(jìn)路》 （1983年） 一書的導(dǎo)論中，穆爾尖銳地指出，波斯比西的“法律層次論”存在著嚴(yán)重的問題，“法律層次”這一提法并沒有完全解決社會(huì)組織之間種類差異的問題，而且過分強(qiáng)調(diào)法律的包容性，似乎包容性就是判斷層次和差異的最重要的標(biāo)準(zhǔn)[13](P24)。穆爾的評(píng)論中隱含的批評(píng)是，波斯比西將人類學(xué)家眼中的法律與法學(xué)家眼中的法律混為一談，并強(qiáng)調(diào)特殊群體的法律，這導(dǎo)致那些結(jié)構(gòu)松散而關(guān)系復(fù)雜的群體中的法律被忽略了。另外，波斯比西只關(guān)注無國家的社會(huì)研究不足以解釋復(fù)雜社會(huì)的社會(huì)事實(shí)，在國家法的語境下，學(xué)術(shù)研究更應(yīng)當(dāng)關(guān)注國家法在社會(huì)管理中的地位，以及國家法與非正式規(guī)則之間的關(guān)系。

古德爾在《利奧波德·波斯比西：一個(gè)批評(píng)性的重新評(píng)估》中指出，波斯比西的著作雖然具有一定的現(xiàn)實(shí)性，但其的理論效用卻已大大消減，僅僅局限于“法律層次論”這樣一種理論。在社會(huì)-法律的研究語境中，波斯比西只是被當(dāng)作較早時(shí)期的作者或研究進(jìn)路的提倡者加以考察。波斯比西的“法律層次論”對(duì)法律多元的認(rèn)識(shí)是明確而有遠(yuǎn)見的，但法律層次的概念并不足以全面描述和闡明法律多元現(xiàn)象，以至于他一方面認(rèn)識(shí)到法律多元所呈現(xiàn)的復(fù)雜性；另一方面，又無法將這種理解貫徹到其理論邏輯的結(jié)論中[14](P130-131)。

（四） “法律層次論”的方法論有缺陷

斯奈德在對(duì)20世紀(jì)60年代中期以前的法律人類學(xué)著作（包括波斯比西的《卡波庫巴布亞人和他們的法律》） 評(píng)論時(shí)指出，這些研究，無論在其他方面有多么不同，都有一些共同的特點(diǎn)。它們主要是基于歸納經(jīng)驗(yàn)主義和案例方法的非歷時(shí)性的民族志描述。為了分析的目的，所有的關(guān)注集中于一個(gè)被認(rèn)為是相對(duì)同質(zhì)且能夠被分立的單一群體，以此作為一個(gè)“社會(huì)”進(jìn)行研究。大多數(shù)作者或明或暗地依賴于西方的法律概念，以功能主義為取向，關(guān)心社會(huì)秩序的維護(hù)，認(rèn)為糾紛是法律的主要指標(biāo)或基本場(chǎng)所。這些研究雖然是在殖民時(shí)期進(jìn)行的，但總體上卻抽象出了殖民統(tǒng)治的過程以及那個(gè)時(shí)期所發(fā)生的深刻的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變化。這些研究在方法論上的不足是只從結(jié)構(gòu)上考察法律而不從過程中考察法律[15](P143-144)。

科馬洛夫和羅伯茨在《規(guī)則與程序——非洲語境中爭(zhēng)議的文化邏輯》 （1981年） 一書中，把波斯比西作為以規(guī)范為中心研究范式和用西方法律知識(shí)來構(gòu)想非西方法律的法律人類學(xué)家加以評(píng)述，認(rèn)為波斯比西關(guān)于4個(gè)屬性的法律定義將法律直接與權(quán)威性的社會(huì)控制相聯(lián)系，使之很難適用于多元的社會(huì)。這樣的定義包括了一些不言而喻的假定，而這些假定經(jīng)常出現(xiàn)在以規(guī)范為中心范式的學(xué)者的研究成果中。波斯比西將卡波庫法呈現(xiàn)為規(guī)則的類別，并定性為土著的規(guī)則，也是“從司法決定中提取的原則”，而且這些規(guī)則是以類似于在英國法律體系中比較形式主義的方式運(yùn)行的。為了維持這樣的特性，卡波庫中干預(yù)爭(zhēng)議的“大人物”被要求符合一個(gè)比較嚴(yán)格的司法模式。在判定波斯比西的研究屬于以規(guī)范為中心的范式后，科馬洛夫和羅伯茨概括了學(xué)界對(duì)這個(gè)研究范式的主要批評(píng)。其一，使用英美法律的語言、概念和制度種類來分析那些在其他制度里發(fā)現(xiàn)的法律是不可行的。因?yàn)槠渌幕锬切╊悇e的可比性可能根本不存在，同時(shí)在比較中這些學(xué)者依賴的僅僅是對(duì)英美法律體系的幼稚解讀，而法人類學(xué)家根據(jù)西方法律的民間類型進(jìn)行的民族志描述，包含有嚴(yán)重的實(shí)用主義危險(xiǎn)，不僅會(huì)丟失研究主題，還會(huì)產(chǎn)生扭曲的問題和誤解的答案。其二，規(guī)則所具有的特定性和價(jià)值在一個(gè)系統(tǒng)里可能非常不同，從實(shí)證立場(chǎng)看，這些規(guī)則不能被同等地視為同種的“法律的規(guī)則”。即使能夠確定小規(guī)模社會(huì)的法律體系與西方的法律概念基礎(chǔ)有很大的相似性，但以規(guī)則為中心的范式卻還沒有為說明不同種類的規(guī)則和爭(zhēng)端解決程序之間的系統(tǒng)性關(guān)系，提供出一個(gè)有說服力的解答[16](P7-10)。

對(duì)于上述批評(píng)，波斯比西寫了《法律人類學(xué)：對(duì)羅伊評(píng)論的反駁》 （1973年）[17](P1170-1173)和《對(duì)重新評(píng)估利奧·波斯比西的修正》 （2001年）[18](P115-120)兩篇針鋒相對(duì)的回應(yīng)性文章，認(rèn)為這些批評(píng)抹殺了“法律層次論”的理論貢獻(xiàn)，忽視了彌合法學(xué)與人類學(xué)理論間隙的重要性。不過，波斯比西的回應(yīng)只是表達(dá)了一位特立獨(dú)行的作者對(duì)自己論著的態(tài)度，并不能平復(fù)對(duì)其論著的質(zhì)疑。在后來的理論回顧中，法律人類學(xué)界在肯定“法律層次論”對(duì)法律多元理論發(fā)展做出貢獻(xiàn)的同時(shí)，仍然堅(jiān)持對(duì)該理論的批評(píng)。而法律多元的理論實(shí)踐證明，面對(duì)復(fù)雜多元的現(xiàn)代社會(huì)，一種理論并不能完美地解釋所有的法律事實(shí)。因此，構(gòu)建多樣性的理論從不同的視角解釋現(xiàn)代社會(huì)的法律事實(shí)，也不失為法律人類學(xué)理論發(fā)展的選擇。

四、結(jié)語

設(shè)身處地地考察波斯比西和他的“法律層次論”之由來、理論內(nèi)核和爭(zhēng)論，至少能夠得到3點(diǎn)啟示。首先，法律人類學(xué)理論和方法的拓展相當(dāng)不易。以“法律層次論”為例，從理論假設(shè)到田野發(fā)現(xiàn)，再到理論構(gòu)建，波斯比西經(jīng)歷了艱辛的探索和漫長的求證過程。盡管現(xiàn)在看來社會(huì)中存在不同的法律層次已經(jīng)屬于常識(shí)性的知識(shí)，但是，在20 世紀(jì)中葉對(duì)這個(gè)社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)并不清晰，波斯比西能夠明確地提出并用田野調(diào)查獲得的實(shí)證材料論證法律多樣性和法律層次的存在，算得上是當(dāng)時(shí)法律人類學(xué)界的翹楚。其次，小地方大問題的研究策略難以避免認(rèn)識(shí)的局限性。法律人類學(xué)的田野調(diào)查法所要求的參與觀察和深度訪談，使現(xiàn)代法律人類學(xué)不得不選擇小地方作為研究的空間。雖然法律人類學(xué)在研究中堅(jiān)持對(duì)具有普遍性的大問題進(jìn)行研究的學(xué)術(shù)抱負(fù)，但是小地方的有限空間仍然限制著研究者的理論視野和想象，使其難以提出具有普遍性特征的一般理論。好在當(dāng)法律人類學(xué)將研究對(duì)象轉(zhuǎn)移到大規(guī)模社會(huì)后，“小地方”的研究傳統(tǒng)終于被打破，由此帶來法律人類學(xué)在方法論上的一系列變革，有力地推動(dòng)了學(xué)科的發(fā)展。最后，研究無止境，學(xué)者當(dāng)努力。分析波斯比西的學(xué)術(shù)成果清單，不難發(fā)現(xiàn)其成果主要集中在對(duì)卡波庫人及其法律的研究上，令人矚目的理論貢獻(xiàn)也只有“法律層次論”，退休之后更是鮮有成果發(fā)表，顯得有點(diǎn)故步自封，進(jìn)取不夠。而與波斯比西年齡相仿的納德和穆爾自20世紀(jì)50 年代末以來一直潛心法律人類學(xué)的研究，始終處于學(xué)科研究的前沿，至今雖然年逾九旬仍然筆耕不輟，將法律人類學(xué)當(dāng)作一生追求的事業(yè)而為之奮斗。在社會(huì)發(fā)展的過程中，法律人類學(xué)亟需通過范式轉(zhuǎn)型和理論創(chuàng)新來應(yīng)對(duì)各種新問題，所以，法律人類學(xué)家應(yīng)當(dāng)以納德和穆爾為楷模，努力實(shí)現(xiàn)法律人類學(xué)正確認(rèn)識(shí)、解釋、反思社會(huì)中法律事實(shí)的學(xué)術(shù)抱負(fù)。