余 麗

(北京市豐臺區(qū)人民檢察院，北京 100071)

21世紀(jì)，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，給人類社會帶來重大進(jìn)步與便利的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象也洶涌而來、野蠻增長。伴隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)用戶的普及，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介和連結(jié)地位日益重要，可謂文明安全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的“守門人”[1]。為防控網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)犯罪風(fēng)險(xiǎn)，各國在尋求不同手段對網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者的行為加以規(guī)制，其中包括刑事歸責(zé)路徑。2015年我國《刑法修正案(九)》新增的第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪①，即為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者設(shè)定了不純正不作為的刑事責(zé)任。

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益普及，網(wǎng)絡(luò)空間充斥著大量的未成年人，未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)逐漸進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)治理視域。其中關(guān)注最多的是未成年人免受侵害的權(quán)利。比如打擊兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品、網(wǎng)絡(luò)性侵兒童犯罪等，網(wǎng)絡(luò)空間未成年人權(quán)益保護(hù)的特殊性與重要性日益受到重視。2021年6月1日實(shí)施的《未成年人保護(hù)法》設(shè)置“網(wǎng)絡(luò)保護(hù)”專章，細(xì)化未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)的救濟(jì)路徑。為更好貫徹和實(shí)現(xiàn)“最有利于未成年人”原則和未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益，有必要加大對借助網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯未成年人權(quán)益犯罪行為的刑事打擊力度。各國采取了許多措施防范網(wǎng)絡(luò)侵害未成年人權(quán)益，相比技術(shù)、行政、教化措施，刑事歸責(zé)路徑更為嚴(yán)厲與直接。我國將情節(jié)較為嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為納入刑法的視野，新增“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”是犯罪化體現(xiàn)，是立法的必要擴(kuò)張。在未成年人權(quán)益保護(hù)視角下，如何對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪各要素加以認(rèn)定，是未成年人網(wǎng)絡(luò)用戶地位特殊性，維護(hù)未成年人網(wǎng)絡(luò)空間權(quán)益重要性及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“守門人”職責(zé)的體現(xiàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)空間未成年人權(quán)益保護(hù)的特殊性與重要性

網(wǎng)絡(luò)給人們提供巨大便利和創(chuàng)造大量財(cái)富的同時(shí),它造成的消極影響也越來越明顯，其中侵害未成年人權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)犯罪問題日益突出,需要引起社會和學(xué)界的重視。

(一)未成年人是網(wǎng)絡(luò)空間的重要參與者

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到9.04億，學(xué)生群體占總網(wǎng)民數(shù)的26.9%，其中10周歲以下占3.9%，10-19周歲占19.3%[2]?？梢?，未成年人是網(wǎng)絡(luò)空間的重要參與者。習(xí)近平總書記指出，網(wǎng)信事業(yè)發(fā)展必須貫徹以人民為中心的發(fā)展思想，把增進(jìn)人民福祉作為信息化發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，讓人民群眾在信息化發(fā)展中有更多獲得感、幸福感、安全感[3]。面對如此龐大的未成年人上網(wǎng)群體，保障未成年人文明健康運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)、遠(yuǎn)離網(wǎng)絡(luò)侵害的意義重大。

(二)網(wǎng)絡(luò)空間未成年人權(quán)益保護(hù)的特殊性

網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)空間遭遇的不確定因素很多，面臨侵害可能性也很大，對未成年人更是如此。未成年人是網(wǎng)絡(luò)用戶中最特殊的主體，他們生理、心理發(fā)育上的不成熟決定了網(wǎng)絡(luò)用戶的特殊性，對未成年人網(wǎng)絡(luò)空間權(quán)益保護(hù)也更具特殊性。

1.未成年人選擇判斷能力弱

未成年人身心發(fā)育尚不成熟，社會經(jīng)歷與人生閱歷有限，容易被人慫恿，盲目攀比冒進(jìn)、不顧及后果嘗試危險(xiǎn)行為。如前些年從境外傳入的“藍(lán)鯨死亡游戲”，很多未成年參與者出于獵奇戲謔心理加入，后在群主言語施壓、精神操縱下實(shí)施自殺行為，這所謂的游戲?qū)崉t是教唆引誘參與者自殺。此款游戲在互聯(lián)網(wǎng)上大肆流行，并迅速遍及全球，該游戲的參與者大多是10-14歲的未成年人，給多國青少年網(wǎng)絡(luò)用戶帶來不同程度危害。一般而言，此類教唆控制類游戲?qū)π睦斫】?、心智成熟的人并不起作用，但如果對象是三觀尚未成熟、心理脆弱，容易沖動被蠱惑的未成年人，則極有可能被引誘。此類在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的嚴(yán)重危害未成年人權(quán)益違法犯罪行為，僅依靠技術(shù)措施、教化措施、行政措施的效果是有限的，需要刑事手段對此加以規(guī)制。如對游戲組織者、開發(fā)商追責(zé)，同時(shí)對于“推波助瀾”，未盡到解散刪除這些群組，未即時(shí)監(jiān)控、及時(shí)記錄舉報(bào)，對游戲推廣起支持作用的網(wǎng)絡(luò)平臺也應(yīng)加大打擊力度。

2.未成年人網(wǎng)絡(luò)安全意識差

除上述教唆引誘未成年人自殺自殘的游戲外，網(wǎng)絡(luò)空間還充斥著很多內(nèi)容黑暗、暴力恐怖甚至危害國家安全的不良內(nèi)容和信息。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2019年6月約33.3%的未成年人在上網(wǎng)過程中接觸過暴力、賭博、吸毒、色情等不良信息[4]。未成年人自制能力弱，網(wǎng)絡(luò)安全意識不強(qiáng)，片面輕信網(wǎng)絡(luò)信息，容易受到鼓惑煽動，成為網(wǎng)絡(luò)空間受害人，未成年人的天真沖動還可能被人利用實(shí)施危害社會、國家的違法犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為中間方，對網(wǎng)絡(luò)有害于未成年人的網(wǎng)絡(luò)信息應(yīng)當(dāng)起到分級分化、監(jiān)控過濾作用，幫助未成年人網(wǎng)絡(luò)用戶隔離對其有害的信息。

(三)網(wǎng)絡(luò)空間未成年人權(quán)益保護(hù)的重要性

1.維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)治理體系化的需要

2013年11月，中共十八屆三中全會提出了“加大依法管理網(wǎng)絡(luò)力度”“確保國家網(wǎng)絡(luò)和信息安全”的網(wǎng)絡(luò)管理改革基本方針②。習(xí)近平總書記指出，沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全③。未成年人是網(wǎng)絡(luò)空間的重要參與者，基于自身特殊性，未成年人在網(wǎng)絡(luò)空間難以形成有效自我保護(hù)，國家、機(jī)關(guān)、社會、企業(yè)需要承擔(dān)更多的社會責(zé)任和法律責(zé)任，共同為未成年人營造一個(gè)充滿愛、自由和尊重的網(wǎng)絡(luò)成長環(huán)境，為未成年人提供網(wǎng)絡(luò)權(quán)益的綜合保護(hù)，致力實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

2.促進(jìn)未成年人安全健康成長的需要

我國約有3.67億未成年人，他們是伴隨網(wǎng)絡(luò)成長的一代，是網(wǎng)絡(luò)的原住民。通過網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)、交友、收集信息，網(wǎng)絡(luò)已然成為他們學(xué)習(xí)生活的重要組成部分。加強(qiáng)未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)與犯罪預(yù)防是未成年人權(quán)益保護(hù)的重要課題之一?；诰W(wǎng)絡(luò)技術(shù)與法律規(guī)制的發(fā)展限制，當(dāng)前對未成年人網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管重視不夠，監(jiān)督舉措有漏洞。如聯(lián)合國兒童基金會警告稱，全球70.6%的15-24歲的網(wǎng)民正面臨著網(wǎng)絡(luò)暴力、欺凌和騷擾的威脅，并呼吁采取行動解決、預(yù)防網(wǎng)絡(luò)上針對兒童與年輕人的暴力行為[5]。這些都提示我們保護(hù)未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益任重道遠(yuǎn)，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管、構(gòu)建文明網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是促進(jìn)未成年人安全健康成長的重要道路。

3.順應(yīng)國際網(wǎng)絡(luò)治理的趨勢

伴隨互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，未成年人作為特殊主體暴露在網(wǎng)絡(luò)空間所帶來的問題日益受到關(guān)注。國際社會逐步開啟未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)視角，如打擊兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品、網(wǎng)絡(luò)性侵兒童犯罪等侵害未成年人權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，完善國內(nèi)立法加強(qiáng)技術(shù)監(jiān)管，如通過對網(wǎng)絡(luò)企業(yè)規(guī)定嚴(yán)格的義務(wù)來強(qiáng)化企業(yè)的社會責(zé)任，努力從源頭上解決網(wǎng)絡(luò)有害信息對兒童的侵害等④。

三、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的認(rèn)定

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代保護(hù)未成年人權(quán)益的關(guān)鍵問題已經(jīng)從表達(dá)自由問題轉(zhuǎn)移到對互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的控制問題了[6]。未成年人網(wǎng)絡(luò)用戶的特殊性決定了對未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)的意義重大，已成為國際社會未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)的共識。

(一)未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)視角的特殊性

雖然網(wǎng)絡(luò)是虛擬、匿名和開放的，但本質(zhì)仍是人與人的聯(lián)接方式。網(wǎng)絡(luò)空間中參與溝通和信息連接的網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)質(zhì)仍是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶是最直接受損主體，因而在拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪認(rèn)定中，網(wǎng)絡(luò)用戶的主體特殊與差異性應(yīng)當(dāng)受到重視。在遵循罪刑法定原則基礎(chǔ)上，從未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)視角下，對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的各要素加以認(rèn)定，既能充分保護(hù)未成年人合法權(quán)益，也能發(fā)揮本罪立法原意。

(二)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的認(rèn)定要點(diǎn)

1.本罪所保護(hù)的法益

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪將情節(jié)較為嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為納入刑法規(guī)制。本罪保護(hù)的法益是“信息網(wǎng)絡(luò)安全”，根據(jù)國務(wù)院《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第10條規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)安全”主要是指信息內(nèi)容的安全，也包括信息系統(tǒng)本身的安全。從刑法的角度來看，刑法保護(hù)的信息法益就是基于刑法的規(guī)定，受刑法所保護(hù)的信息主體所享有的信息權(quán)利[7]。在網(wǎng)絡(luò)空間中享有信息權(quán)利的主體是網(wǎng)絡(luò)用戶，所以本罪所保護(hù)的法益是網(wǎng)絡(luò)用戶的信息權(quán)利。未成年人網(wǎng)絡(luò)用戶特殊，未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)具有重要意義，依法治理網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)注意側(cè)重對未成年人權(quán)益的特殊保護(hù)，社會組織應(yīng)在保護(hù)未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益方面發(fā)揮其重要作用[8]。在未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益視角下，具體說，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的保護(hù)法益是未成年人信息網(wǎng)絡(luò)安全，基于未成年人主體身份的特殊性，在維護(hù)其信息網(wǎng)絡(luò)安全時(shí)還應(yīng)堅(jiān)持有利未成年人成長與未成年人利益最大化理念，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更兼具社會責(zé)任和義務(wù)。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“未成年人信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”

刑事義務(wù)是決定行為在刑法上是否正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，而刑事義務(wù)本身也存在著是否正當(dāng)?shù)膯栴}[9]。從《刑法》第286條之一的規(guī)定來看，本罪是一個(gè)純正不作為的義務(wù)犯，只能由不作為構(gòu)成。雖然學(xué)界對不作為犯的義務(wù)來源類型及義務(wù)來源尚未達(dá)成共識，但對來自法律、法規(guī)的不作為義務(wù)來源已有共識，《刑法》第286條之一也明確將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)來源設(shè)置為法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。在未成年人信息網(wǎng)絡(luò)安全中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事義務(wù)集中體現(xiàn)于未成年人信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，其義務(wù)來源主要包括：

(1)《未成年人保護(hù)法(修訂草案)》的規(guī)定

為更好保障未成年人合法權(quán)益，《未成年人保護(hù)法》自1991年頒布至今歷經(jīng)多次修改，近期《未成年人保護(hù)法》又迎來新的修訂草案，此次修訂草案回應(yīng)社會關(guān)注的未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)熱點(diǎn)問題，新增“網(wǎng)絡(luò)保護(hù)”專章，草案對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對未成年人保護(hù)的職責(zé)做了詳細(xì)的規(guī)定⑤。2020年6月28日提請十三屆全國人大常委會二次審議未成年人保護(hù)法修訂草案，又增加規(guī)定：要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶和信息加強(qiáng)管理，發(fā)現(xiàn)違法信息或者侵害未成年人的違法犯罪行為，應(yīng)及時(shí)采取相應(yīng)的處置措施[10]?？梢姡段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》草案對未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)力圖作出全面規(guī)范，實(shí)現(xiàn)對未成年人的線上線下全方位保護(hù)。

(2)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定

《網(wǎng)絡(luò)安全法》作為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的一部專門法律，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)規(guī)定得更為系統(tǒng)和完整。該法第13條明確規(guī)定未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)的特殊性與重要性，強(qiáng)調(diào)維護(hù)未成年人健康成長是本法的任務(wù)之一，本法第24、41、42條中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)”義務(wù)，第25、47條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處置違法信息”義務(wù)等⑥，上述規(guī)定都為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對未成年人履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)提供詳細(xì)依據(jù)。

3.“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”

未盡到未成年人網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，甚至構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，成立本罪的實(shí)質(zhì)是違反作為義務(wù)，不僅要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有未成年人網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，還要求具備經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的行為。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條規(guī)定，監(jiān)管部門包括網(wǎng)信、電信、公安及其他負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)和監(jiān)督職責(zé)的部門⑦。上述部門向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者下達(dá)責(zé)令整改通知書或其他書面文書形式要求改正而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為履行整改措施即為拒不改正的行為表現(xiàn)。在未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)中，主要表現(xiàn)為監(jiān)管部門責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保護(hù)未成年人個(gè)人信息，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上有者侵害未成年人的違法犯罪行為或信息即時(shí)監(jiān)控、及時(shí)記錄舉報(bào)等。

4.危害結(jié)果的認(rèn)定

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是結(jié)果犯，只有造成相應(yīng)的危害后果或具備相應(yīng)嚴(yán)重情節(jié)才能構(gòu)成本罪。刑法第286條之一明確羅列“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露”“致使刑事案件證據(jù)滅失的入罪”及“其他嚴(yán)重情節(jié)”4種入罪情形。前3項(xiàng)規(guī)定了較為明確結(jié)果指向，為防止掛一漏萬，第4項(xiàng)規(guī)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”兜底規(guī)定。罪刑法定基本原則要求“其他嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)當(dāng)與“致使違法信息大量傳播”等前3項(xiàng)發(fā)生的結(jié)果危害性相當(dāng)，而不應(yīng)作擴(kuò)大解釋。為明確標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)司法可操作性，2019年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2019]15號)(以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)解釋》)。該司法解釋第3至5條對前3種情形明確羅列了危害結(jié)果的表現(xiàn)是違法信息傳播、泄露用戶信息、證據(jù)滅失，具體從違法信息數(shù)量、傳播范圍、后果嚴(yán)重程度、證據(jù)滅失次數(shù)等作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，第6條主要從拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的重要程度、前科情況、造成后果等7個(gè)方面對“有其他嚴(yán)重情節(jié)”作了明確，第7個(gè)方面是“其他嚴(yán)重違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的情形”的兜底規(guī)定?？梢姡谒痉ń忉屗星樾沃?，對于“其他嚴(yán)重情形”仍有進(jìn)一步解釋空間。

筆者認(rèn)為，有必要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的特殊性及其因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而使網(wǎng)絡(luò)用戶受到損害的可能性與危害大小作為本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)與情形。基于未成年人特殊性，未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益更容易受到侵害，且受侵害的危害結(jié)果更嚴(yán)重。未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)具有重要意義，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)依賴性強(qiáng)，伴隨網(wǎng)絡(luò)犯罪的大眾化與低齡化趨勢，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者容易對未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益造成嚴(yán)重影響，且危害范圍與結(jié)果容易泛化與惡化。如“藍(lán)鯨死亡游戲”被引誘自殺的未成年人，“韓國N號房”事件受到性侵害的未成年人等。因此，將造成不特定多數(shù)未成年人權(quán)益損害的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

四、余論

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是刑法新設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪新的發(fā)展態(tài)勢。刑事立法和司法需要在維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的秩序安全和保障信息網(wǎng)絡(luò)中介的創(chuàng)新發(fā)展之間保持平衡，避免偏袒一方從而引發(fā)社會風(fēng)險(xiǎn)或者阻礙技術(shù)進(jìn)步，需要切實(shí)貫徹罪刑法定原則，對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的各要素加以認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)用戶是網(wǎng)絡(luò)空間主體，也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的對象，未成年人主體特殊性決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對該主體的特殊義務(wù)與職責(zé)。筆者認(rèn)為，基于網(wǎng)絡(luò)空間網(wǎng)絡(luò)用戶的特殊性出發(fā)可以對新設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名提供新的研究思路，從未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)視角對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的研究也有待進(jìn)一步擴(kuò)大。

注釋：

①《刑法修正案(九)》第286條之一規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！?/p>

② 參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。

③ 參見2014年2月27日習(xí)近平總書記在中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組第一次會議上的講話。

④ 目前，美國、日本和新加坡、德國等國家在這方面的立法走在前列，如美國1998年《美國兒童網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法》、《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)法》和2002年《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》，日本2003年的《對利用英特網(wǎng)異性介紹企業(yè)誘引兒童的行為進(jìn)行規(guī)制法》及其實(shí)施細(xì)則和德國的《廣播電視與電信媒體中人格尊嚴(yán)保護(hù)及少年保護(hù)國家合同》等。

⑤ 具體可參見2019年10月第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會公布的《未成年人保護(hù)法(修訂草案)》第60、63、64、66條等規(guī)定。

⑥ 參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第13條規(guī)定，國家支持研究開發(fā)有利于未成年人健康成長的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，依法懲治利用網(wǎng)絡(luò)從事危害未成年人身心健康的活動，為未成年人提供安全、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。第24條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為用戶辦理網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布、即時(shí)通訊等服務(wù)，在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實(shí)身份信息。用戶不提供真實(shí)身份信息的，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得為其提供相關(guān)服務(wù)。第25條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)制定網(wǎng)絡(luò)安全事件應(yīng)急預(yù)案，及時(shí)處置系統(tǒng)漏洞、計(jì)算機(jī)病毒、網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)侵入等安全風(fēng)險(xiǎn)；在發(fā)生危害網(wǎng)絡(luò)安全的事件時(shí)，立即啟動應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，并按照規(guī)定向有關(guān)主管部門報(bào)告。第41條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個(gè)人信息，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用個(gè)人信息，并應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和與用戶的約定，處理其保存的個(gè)人信息。第42條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個(gè)人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個(gè)人信息。但是，經(jīng)過處理無法識別特定個(gè)人且不能復(fù)原的除外。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保其收集的個(gè)人信息安全，防止信息泄露、毀損、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生個(gè)人信息泄露、毀損、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施，按照規(guī)定及時(shí)告知用戶并向有關(guān)主管部門報(bào)告。第47條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報(bào)告等。

⑦《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條第1款規(guī)定：“國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。國務(wù)院電信主管部門、公安部門和其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)和監(jiān)督管理工作。”