殷 晨

(西北政法大學(xué) 法治學(xué)院，西安710063)

幾千年前，華夏先民就已經(jīng)開始塑造中華文明的基因，在締造華夏文明的道路上不斷前進(jìn)。天人合一、追求和諧之價(jià)值觀已經(jīng)深深烙印在中華文明之中，這種理念在法律思想中就形塑為對(duì)“無訟”目標(biāo)的不舍追求。無訟思想在中國薪火相傳，其作為中國傳統(tǒng)法律文化的基本價(jià)值追求及一般民眾的普遍法律心理幾乎貫穿了中國整個(gè)傳統(tǒng)社會(huì)。調(diào)解作為“無訟”理念的外化，以一種非正式的解紛方式成為國家治理體系的一個(gè)重要角色。今日中華法系已告解體，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系的要求開啟了構(gòu)建中國特色法學(xué)體系的大門，作為中國傳統(tǒng)法治學(xué)術(shù)思想的“無訟”傳統(tǒng)正是法治學(xué)重要的學(xué)術(shù)理論資源。

一、“無訟”傳統(tǒng)形成的社會(huì)歷史背景

一定的思想，總是需要生發(fā)在適宜的社會(huì)歷史土壤之中才能生長為一種共同的心理認(rèn)知。漢武時(shí)期，引禮入法，獨(dú)尊儒術(shù)，中國禮法之體系開始形成，“無訟”傳統(tǒng)正是發(fā)源于儒家倫理法的傳統(tǒng)，在傳統(tǒng)社會(huì)治理能力與不斷膨脹的人口與疆域之間矛盾的作用下，形成在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的背景之上。

(一)儒家倫理法的傳統(tǒng)

儒家倫理法是一個(gè)把宗法家族倫理奉為至尊，待之如圭臬的法文化體系。[1]150在這個(gè)體系中，毋庸置疑，宗法家族倫理高居于至上之地位，是根本的大經(jīng)大法，統(tǒng)攝了法的價(jià)值、法的心理及法的運(yùn)行，以倫理為衡量、評(píng)價(jià)人們行為的最高準(zhǔn)則。儒家倫理法以血緣關(guān)系為根基，以家庭單位為載體，以維護(hù)和強(qiáng)化宗法家族倫理為實(shí)現(xiàn)王道政治的邏輯起點(diǎn)，建立“父父、子子”的“齊家”關(guān)系，推至“君君、臣臣”的“平天下”關(guān)系，得以形成等級(jí)森嚴(yán)卻又不失以溫情修飾的家國一體之宗法社會(huì)。家國同治這一古代中國特有之情形自然是家國一體之結(jié)構(gòu)的直接推論——以國政作為家務(wù)，國法視作家規(guī)，以百姓爭(zhēng)訟比作家中不睦。行政領(lǐng)域中，君為君父，官為父母官，訴訟為斷理家務(wù)，正如日本法制史學(xué)者滋賀秀三所說：“探索中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調(diào)停兄弟姐妹間的爭(zhēng)執(zhí)這種家庭的作為中來尋求?！盵2]18-26民間長久以來以“父母官”指稱地方為政者，而地方為政者也正以地方“家主人”的身份自居，這也印證了滋賀秀三的判斷。地方為政者是地方的“家主人”，君王自然是一國的“家主人”。一國猶如一家，和睦穩(wěn)定為第一要義，采用調(diào)處的手段最有利于和諧。

此外，家國一體的宗法社會(huì)都以嚴(yán)格的父權(quán)家長制進(jìn)行組織系統(tǒng)與權(quán)力配置，國家的建立以統(tǒng)治者家族之宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，很容易將國家理解為擴(kuò)大化的家族。法律保障了家族的穩(wěn)定以及政權(quán)、神權(quán)、族權(quán)、夫權(quán)的牢固結(jié)合。家國的一體構(gòu)成，家族即最小的主權(quán)單位，父權(quán)即專制王權(quán)在家族中的投影，家長即家族內(nèi)部的君王。國家出于統(tǒng)治的需要，賦予家長在家族內(nèi)部的最高權(quán)力。例如，漢時(shí)違反占租律直接由家長承擔(dān)罪責(zé)，家長好似家族這個(gè)“法人”的“法定代表人”。封建國家同時(shí)承認(rèn)家法、族規(guī)的有效性，作為國法在家族里的補(bǔ)充，反映出家法與國法的一致性。

由于封建國家對(duì)于家長的承認(rèn)和重視，家長得以獲得擔(dān)任國家各等官職之便利，從而達(dá)到宗族的倫理權(quán)力與國家的行政權(quán)力集于一身的效果。(1)此種家族權(quán)威也并非存在于整個(gè)傳統(tǒng)社會(huì)時(shí)期，秦漢和唐初的編戶齊民小家庭時(shí)代確不存在此種權(quán)威。因此族長的權(quán)威不僅僅源于家族內(nèi)部的血緣關(guān)系，還源于政治國家中的權(quán)力關(guān)系。因此，人與人之間血緣和尊卑關(guān)系的明晰確保了社會(huì)之和諧穩(wěn)定，若產(chǎn)生糾紛，就需以“禮”將其納入上下、尊卑、親疏的關(guān)系網(wǎng)格中觀察。

(二)封建政府管理能力的有限性

司法的運(yùn)行要以一定的社會(huì)資源作為支撐，封建政府對(duì)于司法成本的極大關(guān)注當(dāng)然為題中應(yīng)有之義。封建政府的運(yùn)行，自然受到賦稅征收的限制。自秦漢形成中央集權(quán)政府以來，無論儒家的教化型權(quán)力抑或法家的管理型權(quán)力都試圖建立一個(gè)威權(quán)政府。但是，中國傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，其產(chǎn)出能力非常有限；而且，儒家借鑒了此前法家過度榨取的失敗經(jīng)驗(yàn)，始終秉承“愛民”的政治理想，堅(jiān)持推行“薄賦輕徭”的稅收政策。這種背景下，封建政府不得不以克制和精簡(jiǎn)的官員數(shù)量管理如此一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的帝國(或許宋代是個(gè)例外,與其他朝代相比，宋代官員的數(shù)量較多，這是古今學(xué)者一直予以批評(píng)的弊病)。此中原因，怕是很難與稅收這一瓶頸脫離干系。農(nóng)業(yè)社會(huì)的生產(chǎn)力水平加上“薄賦輕徭”的稅收政策制約了國家官僚機(jī)構(gòu)的規(guī)模。在封建社會(huì)的絕大多數(shù)時(shí)期，衙門的常態(tài)都是經(jīng)費(fèi)短缺、人員緊張，能維持正常運(yùn)行已是萬幸。而民間大量訴累，無疑是對(duì)官府本就捉襟見肘的資源的挑戰(zhàn)，使地方官無法顧及征稅、治安這些更為緊迫的任務(wù)。時(shí)至乾隆年間，中國人口已達(dá)到三萬萬之眾，在政府規(guī)模基本不變的情況下，如何應(yīng)對(duì)不斷增長的“萬家訴訟”成為一個(gè)嚴(yán)峻的問題。在這種情況下，州縣長官常常難以應(yīng)付不斷增長的訴訟，“五分銀物，亦來打攪，衙門一處雖設(shè)十個(gè)官，亦理不得許多事”[3]170。連如此微小之標(biāo)的都需要啟動(dòng)訴訟程序，衙門的壓力可想而知。對(duì)此，康熙認(rèn)為：“若庶民不畏官府衙門且信公道易伸，則訟事必劇增。若訟者得利則爭(zhēng)端必倍加。屆時(shí)，即以民之半數(shù)為官為吏，也無以斷余半之訟案也。”[3]487為了避免這一尷尬，康熙進(jìn)而主張：“朕意以為，對(duì)好訟者宜嚴(yán)，務(wù)期庶民視法為畏途，見官則不寒自栗?！盵3]487盡管康熙之觀點(diǎn)難逃偏狹之詰難，但也足以說明封建政府管理能力相較訴訟體量的有限性。辦公經(jīng)費(fèi)不足也限制了封建政府的管理能力。朱元璋所定《教民榜文》如是說：“假若法司得人，審理明白，隨即發(fā)落，往來也要盤纏?！?/p>

封建政府管理能力的有限性使中央政府權(quán)力的觸手末梢通常只能觸及州縣一級(jí)。因此，封建政府不得不借助社會(huì)自治能力，政府與民間之間的緩沖地帶——地方秩序由士紳或地方精英的勢(shì)力來調(diào)整，就不難理解了。同時(shí)，此種模式降低了民眾與政府打交道的交易成本，于是官府尤其是基層的州縣衙門自然努力引導(dǎo)宗族處理其內(nèi)部事務(wù)。

(三)鄉(xiāng)土社會(huì)人際關(guān)系的穩(wěn)固性

中國的傳統(tǒng)社會(huì)進(jìn)程幾乎始終保持在農(nóng)耕社會(huì)的象限之中，在長達(dá)兩千多年的歷史發(fā)展過程中，農(nóng)業(yè)和家庭手工業(yè)相結(jié)合的、一家一戶為生產(chǎn)單位的、男耕女織為自然分工的、自給自足的自然經(jīng)濟(jì)是中國傳統(tǒng)社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)形式。精耕細(xì)作的生產(chǎn)方式，受限于狹小的生產(chǎn)規(guī)模，每個(gè)農(nóng)民注定被那一小塊土地世世代代束縛著。宗法時(shí)代下以血緣聯(lián)結(jié)的宗族關(guān)系，加之世代毗鄰的地緣關(guān)系，使得社會(huì)成員置身于一個(gè)相互交織、結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的熟人社會(huì)之中。再加之儒家倫理法傳統(tǒng)的潛移默化，在這個(gè)狹小的熟人社會(huì)中就形成了推崇和諧、鄙夷爭(zhēng)訟的民間準(zhǔn)則。如勒內(nèi)·達(dá)維德所言：“他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則，他們不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。”[4]487熟人社會(huì)中，任何人之間的矛盾和沖突都會(huì)上升為宗族之間的關(guān)系，最終兩人之間的小小矛盾就匯聚成宗族間巨大的風(fēng)暴。因而權(quán)利背后的是非曲直相較于和睦相處自然是可以犧牲甚至理所當(dāng)然犧牲的了?！芭c宗族訟，則傷宗族之恩；與鄉(xiāng)黨訟，則損鄉(xiāng)黨之誼。幸而獲勝，所損已多?！?《名公書判清明集(卷一)》)既如此，唯有“和鄉(xiāng)黨以息爭(zhēng)訟，明禮讓以厚風(fēng)俗”(《康熙政要》)，維系著宗族、熟人社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定的秩序，個(gè)人的私利之爭(zhēng)也就讓位于更大群體的利益。

二、“無訟”傳統(tǒng)形成的思想根源

“無訟”一詞源于《論語·顏淵》，子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”在中華大地上，儒、法、道三大顯學(xué)，都有對(duì)理想社會(huì)藍(lán)圖的描繪。古人的價(jià)值體系形成在天道—自然—和諧的信仰之上，追求一個(gè)合乎自然的社會(huì)。在古人看來，這不僅是必要的，更是可能的，人只要依天性去生活，那就能達(dá)到理想中的和諧社會(huì)。古人相信自然的即完善的、自然的即和諧的。和諧是古代中國最為推崇的審美意識(shí)，追求矛盾的對(duì)立統(tǒng)一，極力避免打破均衡，產(chǎn)生矛盾和沖突，正是這些東西從根本上決定了古代中國人對(duì)訴訟的態(tài)度[5]213，即“無訟”。這不僅是道家的學(xué)說，同樣是儒家和法家建構(gòu)其理想社會(huì)的思想基礎(chǔ)。歸根結(jié)底，“無訟”體現(xiàn)了和諧，和諧就是最完美的，“無訟”是中國古代正統(tǒng)法律思想的體現(xiàn)，是統(tǒng)治者永久追求的理想統(tǒng)治狀態(tài),更是一個(gè)“幾千年的中國夢(mèng)”[6]193。

(一)儒家的“無訟”思想

孔子心目中的理想社會(huì)在《禮記·禮運(yùn)》中是這樣描繪的：“男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己。力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作?！边@正是一個(gè)“無訟”、無爭(zhēng)的社會(huì)，真正實(shí)現(xiàn)了其“仁”“禮”的理想。這種“無訟”的美好社會(huì)，可以在儒家典籍中所極力頌揚(yáng)的賢君時(shí)代找到。周文王在治理西歧時(shí)，“篤仁、敬老、慈少、禮下賢者”，流風(fēng)所及，境內(nèi)“耕者皆讓畔，民俗皆讓長”，“民和睦、頌聲興”，以至于諸侯之間的紛爭(zhēng)，都要去周國“決平”?！疤煜掳矊帲檀胨氖瓴挥谩?《史記·周本紀(jì)》)，正是儒家典籍稱頌成康之治的原因。

禮樂崩壞之后，儒家設(shè)計(jì)的恢復(fù)理想社會(huì)的方案就是要求道德自覺，即修身、反省、內(nèi)求。在儒家看來，“反求諸己”可以凈化內(nèi)心，唯此才能完善人格，進(jìn)而成圣成賢。而“反求諸己”這一方法，核心便是“克己”與“忠恕”?？鬃釉疲骸翱思簭?fù)禮為仁。”(《論語·顏淵》)社會(huì)之和諧、人際之親善都系于人們奉禮守信，修身養(yǎng)性，平息止?fàn)帲詫?shí)現(xiàn)“克己”之內(nèi)省。此外，義利之辯同樣是“克己”的重要內(nèi)涵。所謂“見得思義”(《論語·季氏》)，沒有義就無所謂得，因此在義利之爭(zhēng)時(shí)，要無理由地舍利取義。孟子的“仁政”、荀子的“隆禮”，程朱理學(xué)的“存天理、滅人欲”，都是表達(dá)了此種義利觀?？鬃釉疲骸熬佑饔诹x，小人喻于利?！?《論語·里仁》)當(dāng)義的價(jià)值凌駕于得的價(jià)值，利益就自然退縮到了邊角，不值一提。這種義利觀塑造了古代士民恥于談利的心理，更無須談及以訴訟手段爭(zhēng)利了。所謂“忠恕”則是要求人們推己及人，將心比心，即“己所不欲，勿施于人”(《論語·衛(wèi)靈公》)。進(jìn)而人們應(yīng)當(dāng)成人之美，寬恕容忍，“不念舊惡，怨是用?！?《論語·公冶長》)。“忠恕”觀極力反對(duì)念舊惡，哪怕是不仁之人?？鬃釉疲骸叭硕蝗?，疾之已甚，亂也?！?《論語·秦伯》)對(duì)待不仁的人尚且如此，參與訴訟獲得對(duì)方賠償之念更是天方夜譚。足見，正心、誠意、修身、養(yǎng)性等儒家倡導(dǎo)道德觀推動(dòng)了“無訟”傳統(tǒng)的形成。

(二)法家的“無訟”思想

法家的顯著特征是嚴(yán)刑峻法，法術(shù)勢(shì)相結(jié)合，維護(hù)君主統(tǒng)治，但這并不表明法家不追求和諧，相反，法家同樣追求穩(wěn)定的社會(huì)秩序。“凡仁者以愛利為務(wù)，而賢者以相出為道。民眾而無制，久而相出為道，則有亂。”(《商君書·開塞》)商鞅認(rèn)為，人性中“愛私”的弱點(diǎn)決定了人們不能離開制度、國家、王者的管理。“愛私”的弱點(diǎn)會(huì)產(chǎn)生“亂”，“亂”進(jìn)而衍生出“爭(zhēng)”與“訟”。此時(shí)社會(huì)若是想要有序，必須有一個(gè)“賢者”為人們制定制度、設(shè)立官職、成為君王。這種自天而降“賜予”制度、官職，自立為君王的做法正能夠說明法家思想的濫觴——遏制紛爭(zhēng)、克服人性的弱點(diǎn)。遏制“爭(zhēng)”就是法家的制度目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，法家也同樣追求“無訟”。

法家達(dá)到“無訟”的方案是“以刑去刑”。以嚴(yán)刑峻法之“法治”實(shí)現(xiàn)“無刑”正是商、韓法家心目中的理想社會(huì)，產(chǎn)生了一條“以刑去刑”“殺刑之反于德”的特殊道路。商鞅曰：“治國刑多而賞少，故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一……此吾以殺刑之反于德而義合于暴也?！?《商君書·開塞》)韓非發(fā)展了商鞅重刑的理論，他強(qiáng)調(diào)：“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑?！?《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說上七術(shù)》)法家重刑是為了使民無爭(zhēng)，將刑、賞二柄作為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)最有效的手段，從另一個(gè)角度實(shí)現(xiàn)了“無訟”。

(三)道家的“無訟”思想

《易經(jīng)·訟卦》對(duì)“訟”字如此描述：“上乾下坎。訟，言之于公也，訟為爭(zhēng)訟之意?？矠殡U(xiǎn)陷，乾為剛健，喻人若內(nèi)懷險(xiǎn)陷之心，而外有剛健之行，乃致訟之道?！逼渌磉_(dá)的就是戒惕謹(jǐn)慎，能不爭(zhēng)訟便不爭(zhēng)訟。在迫不得已非爭(zhēng)訟不可時(shí)，亦須保持冷靜不過激，方可得吉。若把爭(zhēng)訟進(jìn)行到底，無論勝敗皆兇。

《老子》曰：“不尚賢，使民不爭(zhēng)。不貴難得之貨，使民不為盜。不見可欲，使民心不亂。是以圣人之治，虛其心，實(shí)其腹，弱其志，強(qiáng)其骨，常使民無知無欲?！痹诶献涌磥?，奢侈、珍奇的物件只會(huì)使人們產(chǎn)生邪念，產(chǎn)生紛爭(zhēng)，他構(gòu)想的理想社會(huì)狀態(tài)便是“使民不爭(zhēng)”?！笆姑癫粻?zhēng)”正是要通過統(tǒng)治者的治理得以實(shí)現(xiàn)，這對(duì)統(tǒng)治者的品德提出了較高要求。老子描述：“上善若水。水善利萬物而不爭(zhēng)，處眾人之所惡，故幾于道。居善地，心善淵，與善仁，言善信，政善治，事善能，動(dòng)善時(shí)。夫唯不爭(zhēng)，故無尤?！痹诶献涌磥?，至善的美德和水一致，潤澤萬物而不爭(zhēng)。在道家的思想中，統(tǒng)治者同樣要具有如此美德，才能達(dá)到“后其身而身先”，達(dá)到理想社會(huì)的目的。

道家設(shè)計(jì)的方案是“無為而治”。在老子看來，最好的、最和諧的社會(huì)是自然宇宙的原初狀態(tài)，而德、仁、義、禮、刑的漸次出現(xiàn)(2)《老子·道德經(jīng)》載：“故失道而后德，失德面后仁，失仁而后義，失義而后禮。夫禮者，忠信之薄，而亂之首?！?，正表明了自然原初最和諧的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生了異化，依這個(gè)邏輯推演，若想要回到美好的原初狀態(tài)，就必須摒棄隨亂世產(chǎn)生的德、仁、義、禮、刑。道法自然，道本無為。無為就是最高的治國智慧，“我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸”(《老子·道德經(jīng)》)。值得注意的是，“無為而治”并非指統(tǒng)治者真的無所作為，而是反對(duì)統(tǒng)治者任意而為，即要“治大國若烹小鮮”，為政“不擾民”，不要多事。老子追求的理想社會(huì)是“小國寡民”的狀態(tài)。人民無欲無知，人與人之間相安無事，無爭(zhēng)無訟，無須強(qiáng)制手段來維持社會(huì)秩序，人類回歸自然，過著自由自在的生活，此即為老子“無為而治”的思想中體現(xiàn)的“無訟”理念。

儒家推行禮治，法家推行法治，道家推行無為而治，這三家學(xué)派選擇了不同的國家治理手段，此時(shí)“無訟”思想已經(jīng)存在于儒法道這三大顯學(xué)之中。西漢后，經(jīng)過改造的儒家思想成為正統(tǒng)思想，“無訟”思想也進(jìn)一步漸趨普及，成為中國傳統(tǒng)法律文化中的重要價(jià)值取向而深入人心。

三、“無訟”傳統(tǒng)中的中國古代調(diào)解實(shí)踐

“無訟”是一種值得追求的建構(gòu)，一種和諧秩序的社會(huì)理想與話語表達(dá)，一種人們努力追求的司法境界，但構(gòu)想和現(xiàn)實(shí)總是存在應(yīng)然和實(shí)然的距離，“無訟”并不意味著不存在糾紛。矛盾無處不在、無時(shí)不有，這是馬克思主義哲學(xué)的基本觀點(diǎn)。任何社會(huì)都有矛盾，矛盾在社會(huì)成員之間就會(huì)產(chǎn)生糾紛，只要有人生活的地方，糾紛是無法避免的。究其根源，自然資源的有限性與人的需求的無限性決定了人與人之間的永恒矛盾。即使現(xiàn)今生產(chǎn)力極大發(fā)展的人類社會(huì)仍然難以平衡自然資源與人的需求，利益的沖突在人的生存和生活需要面前在所難免。中國古人闡釋了日常生活中糾紛發(fā)生的必然性和不可避免性：“有天地，然后萬物生焉……需者飲食之道也。飲食必有訟，故受之以訟。”(《周易·序卦傳》)伴隨著人類對(duì)利益的追逐，糾紛便產(chǎn)生了。

一個(gè)沒有糾紛的社會(huì)既不可能，亦不現(xiàn)實(shí)。中國人的“和諧”，是一種承認(rèn)差異的、充滿張力的秩序，即“和而不同”的秩序，而非“同齊劃一”的秩序。在這種秩序中，既然認(rèn)可人與人之間的差異、利與利之間的區(qū)別，那就同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)可糾紛的正當(dāng)性與合理性。糾紛不可避免，古人選擇將調(diào)解作為首選的解紛方式，通過調(diào)解架起無訟理想與現(xiàn)實(shí)糾紛的溝通橋梁?！盁o訟”是調(diào)解所要達(dá)到的目的，而調(diào)解則正是通向“無訟”的理想之路。通說認(rèn)為，中國古代民間抑或官方大多熱衷于以調(diào)解化解糾紛，這是帝制中國司法實(shí)踐的一個(gè)顯著特征。[7]198

以調(diào)解主導(dǎo)者的身份為標(biāo)準(zhǔn)，可將我國傳統(tǒng)調(diào)解劃分為自行調(diào)解、鄉(xiāng)賢調(diào)解、宗族調(diào)解和官府調(diào)解四種類型。

(一)自行調(diào)解

自行調(diào)解是糾紛雙方當(dāng)事人自行邀請(qǐng)鄉(xiāng)鄰、親友、長輩或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型叱雒嬲f和、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭(zhēng)的活動(dòng)。民間發(fā)生糾紛，多找鄉(xiāng)間有威信的人出面調(diào)停(3)需要說明的是，此處所指鄉(xiāng)間具有威信的人，有別于鄉(xiāng)賢和宗族族長，前者并不具有后者身份帶來的威信，多是由于其為人處世而被人稱道；后者則威信更多來源于其身份，這也正是以調(diào)解主導(dǎo)者的身份為標(biāo)準(zhǔn)劃分調(diào)解類型的基礎(chǔ)。，這些人多長期生活在當(dāng)?shù)?，能力、資歷及人品等都得到周圍人的認(rèn)可。既然是大家認(rèn)同的調(diào)解人，普通糾紛調(diào)解結(jié)束后，一般都不用簽訂調(diào)解書，大家對(duì)調(diào)解的權(quán)威性、公正性基本認(rèn)同，對(duì)調(diào)解結(jié)果不會(huì)有多大異議，都能心服口服。

鄉(xiāng)土社會(huì)中打官司往往被視為不講情面，一旦對(duì)簿公堂，就意味著互相撕破臉皮，鄉(xiāng)鄰都認(rèn)為在本地發(fā)生訴訟是一件不光彩的事。鄉(xiāng)民發(fā)生糾紛，首先進(jìn)行勸和調(diào)解；如果訴訟已經(jīng)發(fā)生，也會(huì)千方百計(jì)平息訴訟。自行調(diào)解因其易于施行且負(fù)面效果微弱為百姓樂于適用。元朝法律設(shè)有“告攔”制度，規(guī)定以非訴訟程序解決糾紛?！对湔隆ば滩俊ぴV訟》有專門子目和《田土告攔》的條款，首先記載了一個(gè)關(guān)于土地的民間糾紛：在一個(gè)知識(shí)分子的調(diào)解下，當(dāng)事人自愿達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，形成了合約，約定不對(duì)達(dá)成的協(xié)議反悔，若反悔則將土地全部交予對(duì)方，并不得告官。隨后附有行省、禮部、中書省的肯定性批示：“今后凡告婚姻、田宅、家財(cái)、債負(fù)，若有愿告攔，詳審別無連枉，準(zhǔn)告已后，不許妄生詞訟，連者治罪?！币簿褪钦f，民間的戶婚田債，如果民間有人出面調(diào)解，并達(dá)成協(xié)議，就不應(yīng)再反悔訴告；對(duì)于此類案件，官府可以不予受理。

自行調(diào)解雖然不經(jīng)法庭，但由于國家的承認(rèn)并不僭越國家的審判權(quán)。若是糾紛仍無法解決，還可以訴諸地方自治組織或宗族組織。即使依舊無法處理，還可以尋求告官審理。

(二)鄉(xiāng)賢調(diào)解

鄉(xiāng)賢調(diào)解是一種具有半官方性質(zhì)的調(diào)解。這種半官方性質(zhì)來源于鄉(xiāng)賢的身份，即官方指定承擔(dān)處理民間糾紛的人員。鄉(xiāng)賢調(diào)解具備準(zhǔn)司法程序性質(zhì)，是訴訟前的重要程序。中國的調(diào)解制度系統(tǒng)化濫觴于《周禮》，其中有“六鄉(xiāng)六遂”，基層自治單位依次為：五家為比，比有長；五比為閭，閭有胥；四閭為族，族有師；五族為黨，黨有正；五黨為州，州有長；五州為鄉(xiāng)，鄉(xiāng)有大夫。長、胥、師、正、長、大夫以外，還有鄙師、酂長、里宰、鄰長等，都是早期指定的鄉(xiāng)賢。此外，《周禮·地官》記載的官名中有所謂“調(diào)人”，專門負(fù)責(zé)調(diào)解事務(wù)，達(dá)到“掌司萬民之難而諧和之”[8]38的期許。春秋戰(zhàn)國之際，設(shè)有專門調(diào)解復(fù)仇案件的官員，也稱為“調(diào)人”。

秦漢時(shí)，“鄉(xiāng)間居民十里為一亭，亭有長；十亭一鄉(xiāng)，鄉(xiāng)有三老、嗇夫和游徼”。其中嗇夫“職聽訟”，大多以驗(yàn)問為手段調(diào)處息訟、平斷曲直。東漢延續(xù)了該體制，“里有里魁，民有什伍”，“善惡相告”。調(diào)解程序也日趨規(guī)范：受理訴訟的司法機(jī)關(guān)根據(jù)訴狀寫成“爰書”，將爰書發(fā)往被告所在地，交由鄉(xiāng)嗇夫或基層候長進(jìn)行調(diào)解。三國兩晉南北朝時(shí)期，繼承舊制，以求“義興訟息”，各種糾紛“計(jì)省昔十有余倍，于是海內(nèi)安之”(《魏書·食貨志六》)。

唐朝設(shè)立了鄉(xiāng)保制，訴訟先由里正、村正、坊正調(diào)處，仍不能處理的才會(huì)交府縣處理。明清時(shí)期鄉(xiāng)賢群體更為擴(kuò)大，明太祖曾詔令地方官員，選擇民間公正年高老人，處理鄉(xiāng)間詞訟。如戶婚、田宅、斗毆一類的糾紛，由老人匯通里胥處斷，案情嚴(yán)重的，才訴諸官府，否則就是“越訴”[9]363-364。《大明律》和《大清律例》中，均保留了“命長老理一鄉(xiāng)詞訟”的條款，授權(quán)鄉(xiāng)村里老調(diào)整有關(guān)家庭關(guān)系和不動(dòng)產(chǎn)的“細(xì)事”。甚至規(guī)定未經(jīng)鄉(xiāng)里調(diào)解的民事糾紛，不能進(jìn)入司法程序。即使已向官府提起訴訟的，也要退回鄉(xiāng)里，先行調(diào)解、公斷；調(diào)解合理，不得再行訴訟。但如果是地方里老解決不了的其他糾紛，則提交到州縣長官那里進(jìn)行處理。

(三)宗族調(diào)解

宗族調(diào)解是族長依家法族規(guī)調(diào)解族中成員間糾紛的活動(dòng)。如前所述，家國一體的宗法社會(huì)下，國家承認(rèn)家法、族規(guī)之有效性，樂得宗族內(nèi)之糾紛由族長內(nèi)部處理。早在周代，鐘鼎銘文中就有“宗子”調(diào)解糾紛的案例記載。《名公書判清明集》有以下勸諭記載：“遇親戚骨肉之訟，多是面加開諭，往往幡然而改，各從和會(huì)而去?！薄叭绫坝自V分產(chǎn)不平，固當(dāng)以法斷，亦須先諭尊長，自行從公均分?！薄睹珪星迕骷酚涊d的“下殤無立繼之理”一案中，提到當(dāng)事人“朱司戶在苫塊之中，不欲爭(zhēng)至訟庭，竟從族人和義”?！熬箯淖迦撕土x”顯然是族長所進(jìn)行的民間調(diào)處。

清代，康熙《圣諭十六條》極為關(guān)注“和鄉(xiāng)黨以息訟”的重要性，《大清律例》規(guī)定，婚姻、繼承等糾紛在宗族 “闔族公議”進(jìn)行處理。“凡勸道風(fēng)化，以及戶婚田土爭(zhēng)競(jìng)之事，其長(族長)與副先聽之，而事之大者，方許之官。”族權(quán)的加強(qiáng)加之官府的肯定，使得宗族調(diào)解成為最廣泛應(yīng)用的調(diào)解方式。因此，族規(guī)也多強(qiáng)調(diào)，除父母之仇、祖墳受損及奸淫之行外，其余糾紛都應(yīng)依族規(guī)先行處理，不可輕易興訟。江西南昌《魏氏宗譜》規(guī)定：“族中有口角小憤及田土差役賬目等項(xiàng)，必須先徑投族眾剖決是非，不得徑往府縣誑告滋蔓。”處理的方法是，由族尊召集當(dāng)事雙方到祠堂來排解，即“在祖宗神位前論曲折，剖是非”。處理原則是“以尊卑定順逆，以曲折定是非”(《毗陵莊氏族譜》)。即使官府業(yè)已受理的案件，只要族長申明已經(jīng)“責(zé)以家法”，官府也可以批準(zhǔn)銷案。

(四)官府調(diào)解

民間糾紛一般在鄉(xiāng)一級(jí)就可通過上述訴外調(diào)解方式化解，若仍難以解決就需訴諸官府調(diào)解。笞杖案件及“細(xì)故”案件，官府若能調(diào)解糾紛，一來減少了案卷工作，二來訴訟符合中央政府對(duì)地方治安案件少的考核標(biāo)準(zhǔn)。因此，訴內(nèi)調(diào)解成為官府處理糾紛的上佳之選?！霸诖蠖鄶?shù)告到衙門來的案件中，縣令都會(huì)反復(fù)敦促原告和被告私了?！盵10]127

一地若是鄉(xiāng)民健訟，往往被看作是民風(fēng)不古、教化有虧的表現(xiàn)，自然是“父母官”之過。“父母官”因而需要對(duì)百姓曉以情理，如同“父母”對(duì)孩子間爭(zhēng)吵的疏導(dǎo)。在審理民事案件時(shí)，他們不會(huì)單純囿于形式合法性，而關(guān)注案情之外的因素如道德原則、倫理秩序及鄰里關(guān)系等，形成是非曲直之判斷，要求當(dāng)事方各自反省，退讓一步，求得和解，達(dá)到“案結(jié)事了”的效果。相對(duì)于依法判決的非勝即敗，調(diào)解更加靈活，更注重當(dāng)事人利益之間的平衡。因此，這對(duì)官員的能力提出了很高的要求。在官方為爭(zhēng)訟預(yù)設(shè)了重重防線下，百姓視訴訟為畏途，若非矛盾極深，或受“健訟”成習(xí)者的挑唆，當(dāng)事人不會(huì)輕易對(duì)簿公堂。如此仍堅(jiān)持興訟者，當(dāng)事人之間的沖突矛盾之深可想而知。庸才和貪墨之人就難以勝任于此，唯有飽讀詩書的廉吏才能平息當(dāng)事人的糾紛，使其甘愿撤訴。“父母官”寓教化于調(diào)解、寓勸諭于情理，以達(dá)到通維系家族關(guān)系與重構(gòu)倫理道德秩序，最終實(shí)現(xiàn)“閭閻小人，無不翻然悔悟”的理想狀態(tài)。

此外，還存在官府調(diào)解的一種特殊變體——“官批民調(diào)”。官批民調(diào)是指官府將自己認(rèn)為分歧不大、無須官府介入的案件發(fā)回民間進(jìn)行調(diào)解，最后將調(diào)解結(jié)果上報(bào)官府。包括兩種方式：州縣官批令鄉(xiāng)里親族、宗族去調(diào)解；批令鄉(xiāng)紳、保甲長去調(diào)解。[11]163-165官批民調(diào)有機(jī)地結(jié)合了官府調(diào)解之司法權(quán)威與民間調(diào)解之共同參與，不失為一種有效的調(diào)解方式。

綜上，無訟是中國古代政治與法律的價(jià)值追求，調(diào)解正是通向“無訟”之大道。調(diào)解因其靈活、簡(jiǎn)便而受民間歡迎，成為中國傳統(tǒng)社會(huì)應(yīng)用最為廣泛的一種解紛方式，不僅積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，而且形成了一整套的制度。這是世界法治史上所少有的，堪稱古代中國對(duì)人類法治文明的一大貢獻(xiàn)。

四、“無訟”傳統(tǒng)的法治學(xué)價(jià)值

2020年11月16—17日中央全面依法治國工作會(huì)議上正式提出習(xí)近平法治思想，習(xí)近平法治思想內(nèi)涵豐富、論述深刻、邏輯嚴(yán)密、系統(tǒng)完備，是馬克思主義法治理論中國化最新成果，是全面依法治國的根本遵循和行動(dòng)指南，具有重大理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。其中“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系”的要求開啟了構(gòu)建中國特色法學(xué)體系的大門。構(gòu)建中國特色法學(xué)體系，是中國法學(xué)站在新時(shí)代坐標(biāo)和歷史方位上的新機(jī)遇、新使命，是70年法學(xué)革命性探索歷史邏輯演繹出的時(shí)代方向，是新范式引領(lǐng)下法學(xué)理論創(chuàng)新的當(dāng)前目標(biāo)，更是國家強(qiáng)、法治興、法學(xué)盛的當(dāng)下要求和現(xiàn)實(shí)的迫切需要。[12]27-282019 年10 月11 日，中國法學(xué)會(huì)會(huì)長王晨同志在“學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略論壇”開幕式上，明確提出加強(qiáng)“法治學(xué)”等新興學(xué)科建設(shè)。張文顯教授提出:“法學(xué)學(xué)術(shù)體系應(yīng)破除舊有體系封閉、保守及參照系不確定等弊端，致力于構(gòu)建以法律學(xué)、法治學(xué)、法理學(xué)三位一體的法學(xué)學(xué)術(shù)新體系?！盵12]35這就為“法治學(xué)”學(xué)科的創(chuàng)建提供了充足條件。楊宗科教授認(rèn)為：“法治學(xué)是反映人民群眾法治美好生活需求、適應(yīng)全面依法治國理論創(chuàng)新和實(shí)踐創(chuàng)新而產(chǎn)生的法學(xué)新興學(xué)科。”[13]61創(chuàng)建法治學(xué)，中國傳統(tǒng)法治學(xué)術(shù)思想正是重要的學(xué)術(shù)理論資源。[13]65原因在于，傳統(tǒng)文化有助于促進(jìn)法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們的接受和認(rèn)可，是當(dāng)代法律獲得合法性——即人們下意識(shí)的認(rèn)同——的一條有效途徑。[14]15-17“無訟”傳統(tǒng)在今日訴源治理以及綜合治理、實(shí)現(xiàn)良法善治、德治法治相結(jié)合的要求下，經(jīng)過揚(yáng)棄和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化再次煥發(fā)出勃勃生機(jī)，服務(wù)于建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系和構(gòu)建中國特色法學(xué)體系的時(shí)代浪潮。

(一)“無訟”傳統(tǒng)之于訴源治理的意義

習(xí)近平總書記于2021年2月19日主持召開的中央全面深化改革委員會(huì)第十八次會(huì)議審議通過的《關(guān)于加強(qiáng)訴源治理推動(dòng)矛盾糾紛源頭化解的意見》提出:“法治建設(shè)既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。要堅(jiān)持和發(fā)展新時(shí)代‘楓橋經(jīng)驗(yàn)’，把非訴訟糾紛解決機(jī)制挺在前面，推動(dòng)更多法治力量向引導(dǎo)和疏導(dǎo)端用力，加強(qiáng)矛盾糾紛源頭預(yù)防、前端化解、關(guān)口把控，完善預(yù)防性法律制度，從源頭上減少訴訟增量。”[15]

訴源治理在這個(gè)訴訟爆炸的時(shí)代具有難以估量的價(jià)值。訴源治理針對(duì)的是糾紛解決的異化現(xiàn)象。法院訴訟是糾紛解決的重要途徑，但顯然不是唯一途徑，現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)糾紛都被推向了法院這個(gè)糾紛解決的最終一環(huán)。且不論各地法院的法官數(shù)量是否足以應(yīng)付如此巨大的案件量，單純從司法資源的合理調(diào)配角度考慮也是不可接受的。依據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“成本—效益”理念，各個(gè)主體在糾紛解決市場(chǎng)中進(jìn)行資源的交換與分配，最終選擇出對(duì)于自己最經(jīng)濟(jì)的糾紛處理手段。司法終局性、公正性等優(yōu)點(diǎn)無須贅言，優(yōu)點(diǎn)的另一面則是遠(yuǎn)高于其他糾紛解決方式的訴訟成本，將多數(shù)訴訟一股腦地塞到法院尋求解決顯然有悖于宏觀資源調(diào)控的科學(xué)性。而在“無訟”傳統(tǒng)主導(dǎo)下中國傳統(tǒng)社會(huì)已經(jīng)存在一個(gè)現(xiàn)成的精細(xì)化糾紛層級(jí)處理體系，中國古人的智慧已然為今日問題準(zhǔn)備好了解決方案。

(二)“無訟”傳統(tǒng)之于綜合治理的意義

黨的十九屆四中全會(huì)強(qiáng)調(diào)：“堅(jiān)持和完善共建共治共享的社會(huì)治理制度。”[16]國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化離不開社會(huì)治理的現(xiàn)代化，要實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的現(xiàn)代化則離不開綜合治理。所謂治理是指，“主權(quán)者借助于社會(huì)、政治和法律等基本制度，調(diào)動(dòng)各種社會(huì)資源和社會(huì)力量，追求社會(huì)共同利益。治理的目的是實(shí)現(xiàn)或創(chuàng)造公共產(chǎn)品(common goods)，其首要目標(biāo)是盡可能完備地提供社會(huì)初級(jí)產(chǎn)品(primary social goods)”[17]2。綜合治理追求的目標(biāo)就是追求社會(huì)公益最大化，因此就離不開公民本身以及各類組織在公共生活、糾紛化解中的多元參與。人民是綜合治理不二的核心。共建共治共享的根本便是廣泛的參與，在綜合治理的共同體中每個(gè)公民、每個(gè)家庭都是有機(jī)的組成部分，依托村規(guī)民約等社會(huì)規(guī)范實(shí)現(xiàn)自治的有效性。

“無訟”傳統(tǒng)同樣為綜合治理提供了前見，無論是人與人之間、人與基層自治組織抑或是人與宗族之間形成的緊密網(wǎng)絡(luò)，都為糾紛化解提供了詳盡、環(huán)節(jié)緊密相連的解決機(jī)制，以家規(guī)族法、鄉(xiāng)規(guī)民約等作為社會(huì)生活中的重要規(guī)范。不可否認(rèn)，古代的家規(guī)族法、鄉(xiāng)規(guī)民約不乏違現(xiàn)代人權(quán)觀念的倫理規(guī)范，但大體上，家規(guī)族法、鄉(xiāng)規(guī)民約總是在族長、鄉(xiāng)賢的主持下廣泛吸收宗族、鄉(xiāng)村成員意見的基礎(chǔ)上形成的。若無多數(shù)人的有效參與，與約者自覺的自我約束以及建立在多數(shù)人共同認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的道德強(qiáng)制也就失去了可能。

(三)“無訟”傳統(tǒng)之于良法善治的意義

法治是國家治理現(xiàn)代化的基本標(biāo)志，而“良法善治”又是現(xiàn)代法治的基本標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)。黨的十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)：“以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治?！盵18]習(xí)近平總書記明確提出：“使社會(huì)主義法治成為良法善治。”[19]良法是法治的前提，善治是法治的目標(biāo)，法治應(yīng)當(dāng)是良法與善治的有機(jī)結(jié)合。同樣，法治學(xué)既要講“法”更要講“治”?！盁o訟”傳統(tǒng)下的中國傳統(tǒng)社會(huì)注重調(diào)解是為了達(dá)到案結(jié)事了的效果?，F(xiàn)今存在的濫訴、服判率低的問題正是“無訟”所要解決的“好訟”現(xiàn)象。如前文所述，“無訟”不是沒有訴訟，更不是不能有糾紛，而是追求在盡可能短的時(shí)間和流程內(nèi)解決糾紛，使糾紛雙方滿意，不再爭(zhēng)訟。善治，體現(xiàn)的是一種實(shí)質(zhì)主義的價(jià)值選擇，而“韋伯所謂的實(shí)體主義法律的最好例子可能是中國的調(diào)解制度”[20]3，調(diào)解的過程中，其重點(diǎn)不在抽象法律原則，而在解決具體糾紛。因此，就不應(yīng)僅僅局限于完全依據(jù)同樣情況同樣處理的法律邏輯所得出的關(guān)于對(duì)錯(cuò)的判斷，更要尋求一個(gè)具體問題具體分析的可行方案，充分照顧其特殊性，為公眾提供更高幸福感的法律服務(wù)，最終達(dá)到案結(jié)事了人和的終極目標(biāo)。

(四)“無訟”傳統(tǒng)之于德治法治相結(jié)合的意義

子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?《論語·為政》)中國先賢早已關(guān)注德治與法治的關(guān)系。十九大報(bào)告中也指出，“堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合”[18]是實(shí)現(xiàn)全面推進(jìn)依法治國總目標(biāo)必須堅(jiān)持的重要原則。堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合，就是既要充分發(fā)揮道德教化作用，還要充分發(fā)揮法律規(guī)范作用。任何法律都內(nèi)含一定道德判斷，體現(xiàn)一種價(jià)值取向，因此道德滋養(yǎng)著法治精神、支撐著法治文化。公眾對(duì)法律的認(rèn)同，往往源于在對(duì)其中道德價(jià)值的認(rèn)同；公眾對(duì)法律的遵守，也離不開其思想道德覺悟的提升。社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德、個(gè)人品德都是公眾道德建設(shè)工程中的重要環(huán)節(jié)，實(shí)施公眾道德建設(shè)工程，離不開社會(huì)主義道德方向指引。涵養(yǎng)社會(huì)主義道德要從中國五千年的深厚歷史出發(fā)，深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的思想精華和道德精髓，賦予新的時(shí)代價(jià)值。

在“無訟”傳統(tǒng)中，道德教化是極為重要的環(huán)節(jié)，古人認(rèn)為爭(zhēng)事源于爭(zhēng)心，正本必須清源，所以“人有爭(zhēng)訟，必(先)諭以理，啟其良心，俾悟而止”(《金華黃先生文集·葉府君碑》)。若想實(shí)現(xiàn)人際心靈上的和諧，實(shí)現(xiàn)人與人之間的和諧相處，就需要道德教化，道德教化的成敗與社會(huì)的和諧息息相關(guān)。此外，道德教化不僅存在于糾紛的預(yù)防階段，還貫穿于糾紛的處理過程中，無論是調(diào)解還是最終訴諸公堂，道德教化對(duì)于糾紛解決都起著至關(guān)重要的作用，促使其自覺、自省、自責(zé)，糾紛從而得以消解?！盁o訟”傳統(tǒng)對(duì)于道德教化的重視，正是看到了道德教化在與法律規(guī)則的結(jié)合過程中產(chǎn)生的巨大規(guī)制能量，法律是糾紛解決的基本規(guī)則，道德則是促使糾紛解決的潤滑劑，這也正是今日德治法治相結(jié)合的其中要義。

五、結(jié)語

建設(shè)中國特色社會(huì)主義法律體系，構(gòu)建中國特色法學(xué)體系，創(chuàng)建法治學(xué)學(xué)科，都離不開對(duì)中國悠久的傳統(tǒng)法治文化的發(fā)掘與揚(yáng)棄，將其放入國家治理現(xiàn)代化的進(jìn)程之中進(jìn)行理解。應(yīng)當(dāng)注意到，中國“無訟”傳統(tǒng)及實(shí)踐不是孤立、封閉的，而是中華民族對(duì)世界法治文明的貢獻(xiàn)。中國“無訟”之法律傳統(tǒng)，正是被稱為“東方智慧”和“中國奇跡”之調(diào)解制度的思想根源?！盁o訟”傳統(tǒng)依然在當(dāng)下產(chǎn)生著深遠(yuǎn)的影響，作為法治學(xué)的理論資源為當(dāng)代中國的法治實(shí)踐提供養(yǎng)分，更為世界法治文明提供中國智慧和中國方案。