高 辰

（國際關(guān)系學(xué)院 研究生處，北京 100091）

長期以來，境外間諜情報機關(guān)對我國進行滲透、刺探和破壞的活動屢見不鮮，對于我國的核心利益和重大利益造成重大危害。最為懲治這一類活動的主要罪名，間諜罪對于打擊這類犯罪活動發(fā)揮著十分重要的作用。與法國刑法中對于間諜罪的有關(guān)規(guī)定相比，我國的間諜罪立法工作較為滯后，現(xiàn)有的間諜罪還是在傳統(tǒng)國家安全觀的基礎(chǔ)下設(shè)立起來的，難以與總體國家安全觀的要求相適應(yīng)。

中國正在日益走近世界舞臺中央，國際交往日益頻繁多樣，作為聯(lián)合國常任理事國和世界主要大國的中國和法國交往十分頻密，而中法之間的間諜案例時有發(fā)生，從最富傳奇性的時佩璞案，到近些年出現(xiàn)的李李案。關(guān)于間諜罪的分歧與爭議從未停止，輿論上和法律上都會將間諜罪與相關(guān)的敵對“反華”和“反法”勢力結(jié)合起來。除卻外交途徑以外，從刑法角度我們也應(yīng)當(dāng)關(guān)切法國的叛國罪與間諜罪以及兩國之間的差異，增強法律理解與交流，保護海外華人權(quán)益，同時使我國間諜罪與叛國罪的立法和司法問題更加完備[1]。

一、中法間諜罪對比概述

依據(jù)分析刑法中犯罪罪名的思路，應(yīng)該首先對法國的叛國罪與間諜罪作出定義，但是其不同于中國刑法，看似是兩個不同的罪名，其實質(zhì)規(guī)制是同種行為，因此先對兩個罪名進行簡單區(qū)分。

（一）《法國刑法典》中叛國罪和間諜罪的定義

根據(jù)Littré詞典，“叛國”和“叛國罪”是指奸詐的、邪惡的，以犧牲他人利益或他人信任作出的不忠行為和違背先前做出的承諾的行為。《法國刑法典》對此行為的評價是非常消極的。當(dāng)背叛的主體是國家或者國家機關(guān)時，對該背叛行為的處罰就合乎情理和邏輯。例如，根據(jù)Cornu教授所編的《法律詞匯》（Vocabulaire juridique）一書，“叛國”一詞主要是指《憲法》第67條和第68條中的“叛國罪”，此行為可能會導(dǎo)致共和國總統(tǒng)被免職（自2007年2月23日進行憲法改革以來，在共和國總統(tǒng)被免職時，“違反職務(wù)明顯不履行職責(zé)”一詞比“叛國罪”更為可?。┗蛘呤歉鶕?jù)《法國刑法典》第411-1條及以下內(nèi)容，涉及對國家基本利益的攻擊。根據(jù)《法國刑法典》第410-1條①第410-1條 本編所述之國家基本禮儀系指國家獨立、領(lǐng)土完整、國家安全、各種制度之共和體制、防務(wù)及外交手段、在法國及國外保護法國人民、保持國家自然環(huán)境平衡與生態(tài)平衡、國家科學(xué)與經(jīng)濟潛力之基本要素及文化遺產(chǎn)。至第411-11條所述，叛國罪與間諜罪的客體是國家獨立、領(lǐng)土完整、國家安全、共和體制、國家武裝力量及國家物資。向國外交付全部或部分國家領(lǐng)土、武裝力量或物資、與外國通謀、向外國提供情報、向本國提供虛假情報以及破壞技術(shù)裝置、信息自動處理系統(tǒng)等足以危害國家基本利益的行為屬于叛國罪的調(diào)整范疇。當(dāng)然這些行為如果由法國人或者法國軍人以外的任何人實施是為間諜罪。

（二）《法國刑法典》中間諜罪與叛國罪主體差異

根據(jù)1907年《海牙法規(guī)》規(guī)定，間諜行為是指在敵方行動區(qū)域秘密收集情報的行為，且該行為并不違反國際法，不應(yīng)當(dāng)受到國際法的處罰。在和平時期，間諜案以引起國家之間的爭端為例外，而以構(gòu)成國內(nèi)刑事犯罪為常態(tài)。間諜行為的解決方案依然留待內(nèi)部刑事管轄。法國因此延續(xù)這一傳統(tǒng)，按照主體將兩罪劃分，并且根據(jù)不同的身份給予不同的科刑，即使是二者出于完全相同的行為。盡管在某些早期學(xué)者看來，以國籍為標(biāo)準來劃分危害國家外部安全的行為是徒勞的。

根據(jù)《法國刑法典》第411-1條①第411-1條 第411-2條至第411-11條定義之行為，若由法國人或為法國服役之軍人所實施，構(gòu)成叛國罪；若由其他任何人實施，構(gòu)成間諜罪。，叛國罪與間諜罪的區(qū)別主要在于主體的差異，除法國人或者為法國服役的軍人以外的任何人實施法律規(guī)定的間諜行為才是間諜罪，否則構(gòu)成叛國罪。在這里，由于法國刑法是普遍適用的，在沒有特別規(guī)定的情況下，軍人的行為也受到法國刑法的規(guī)制。因此本文所述的“叛國行為”是指法國人或者為法國服役的軍人實施法國刑法典第411-2條至第411-11條定義之行為，“間諜行為”是指法國人或法國軍人以外的任何人實施實施法國刑法典第411-2條至第411-11條定義之行為。所謂的“叛國行為”和“間諜行為”并沒有行為上的差別，僅僅是由于主體之差異而做分類。因此要注意，此兩種行為之定義并不完全等同于中國刑法和國家安全法。

（三）《法國刑法典》中間諜罪與叛國罪客體差異

此外，由于主體身份的差異，法國的叛國罪和間諜罪還在存在著一定差別。間諜罪可以說是“單一犯罪”（le crime simple），而叛國罪由于特殊身份的資格限定，可以稱之為“雙重犯罪”（le double crime）。其原因在于法國人或者為法國服役的軍人的首要義務(wù)就是忠實于自己的國家，因此其實施的叛國行為：一是以不作為的方式違反了維護國家安全的義務(wù)，二是以作為的方式侵犯了法國國家安全。

（四）中法間諜罪與叛國罪差異對比

兩國的叛國罪都要求是特殊主體，即具有特定身份，法國的叛國罪主體涵蓋面更廣；而兩國的間諜罪均是一般主體。法國以兜底性的“其他任何人”規(guī)定，而中國以國籍劃分做有窮列舉[2]。間諜罪中的為敵人指示轟擊目標(biāo)與叛國罪中的勾結(jié)外國，危害我國主權(quán)、領(lǐng)土完整與安全都是對國家的軍事安全的侵害行為。但是從理論上來說，又有一定的區(qū)別，叛國罪危害的軍事安全是統(tǒng)籌性、抽象性的，而間諜罪中為敵人指示轟擊目標(biāo)危害的是局部性、具體性的軍事安全[3]。

二、間諜罪完成形態(tài)的類型歸屬問題差異

（一）中國刑法：間諜罪是行為犯

根據(jù)我國《刑法》第一百一十條的規(guī)定，實施兩種刑法規(guī)定的行為方式，“危害國家安全的”構(gòu)成間諜罪。這種表述引起一定的爭議，即間諜罪到底是行為犯、危險犯還是結(jié)果犯，其實質(zhì)上想要懲罰的是“實施法定行為的”，還是“實施法定行為，足以危害中國國家安全的”，或是“實施法定行為，造成危害國家安全的后果的”情況？這難免在學(xué)界和司法實務(wù)中產(chǎn)生分歧。根據(jù)通說認為，在理解這個分歧點時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該罪的本質(zhì)加以認定。只要行為人實施了參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)或者為敵人指示轟擊目標(biāo)的行為，就是間諜行為，這種間諜行為本身就是危害國家安全的行為，而不問其是否足以造成危害國家安全的危險或者是導(dǎo)致危害國家安全的結(jié)果。

出于維護國家安全和社會穩(wěn)定的需要，我國的間諜罪法律規(guī)定和處罰體現(xiàn)了對危害國家安全法益行為從嚴處罰的精神。這一精神不僅僅是體現(xiàn)在刑法中，而且體現(xiàn)在承繼《國家安全法》的《反間諜法》之中，具體表現(xiàn)為《反間諜法》將《國家安全法》中的“不予追究”改為“可以不予追究”，從而擴大了處罰范圍，也能給予了司法機關(guān)以從嚴的自由裁量權(quán)[4]。

（二）法國刑法：依法益侵害性區(qū)分

1.法國間諜罪立法思想出發(fā)點和落腳點

經(jīng)歷了社會預(yù)防政策和刑事懲罰政策的交替之后，法國人發(fā)現(xiàn)了上述兩種政策并非完全對立而是具有一定互補性，因此法國的刑事安全立法導(dǎo)向并不局限于單純地強調(diào)懲罰?！斗▏谭ǖ洹罚–ode pénal）中，以國家安全為法益的犯罪規(guī)定在第4卷：危害民族、國家及公共安寧之重罪與輕罪。其中，叛國罪與間諜罪屬于第1編危害國家基本利益罪的第1章，這充分體現(xiàn)了法國立法者和中國立法者的都認為此種行為十分惡劣，應(yīng)當(dāng)給予嚴懲的立法出發(fā)點。

根據(jù)《法國刑法典》，實施向國外交付全部或部分國家領(lǐng)土、武裝力量或物資、與外國通謀、向外國提供情報、向本國提供虛假情報以及破壞技術(shù)裝置、信息自動處理系統(tǒng)等客觀行為都屬于間諜行為。對于間諜罪到底是行為犯、危險犯還是結(jié)果犯的問題，《法國刑法典》在立法時就根據(jù)不同的具體行為加以細分。

2.依照具體行為侵害性區(qū)分既遂形態(tài)

實施向外國交付全部或部分國家領(lǐng)土、武裝力量或物資行為的或者與外國國家、外國企業(yè)或組織或受外國控制之企業(yè)或組織、外國工作人員通謀，意圖挑起敵視或侵犯法國之行動的，直接認定為間諜罪，即實施這種行為就構(gòu)成該罪。因此，法國間諜罪中的向外國交付全部或部分國家領(lǐng)土、武裝力量或物資罪以及與外國通謀罪的第一款行為構(gòu)成的犯罪是行為犯，不要求造成一定的危險或者損害后果；對于法國間諜罪的第二節(jié)與外國通謀罪的第二款行為，即與外國國家、外國企業(yè)或組織或受外國控制之企業(yè)或組織、外國工作人員之間的通謀行為，第三節(jié)向外國提供情報罪以及第四節(jié)破壞罪中的相關(guān)間諜行為，都要求要“足以危害國家基本利益的”才構(gòu)成間諜罪。換言之，這幾種行為構(gòu)成的犯罪是危險犯，其行為的嚴重性低于上述行為犯，因此達到間諜罪的門檻相對較高；第五節(jié)提供假情報罪中旨在為外國國家、外國企業(yè)或組織或受外國控制之企業(yè)或組織服務(wù)，向法國民事或軍事機關(guān)提供能夠誘使其出錯的假情報行為，則要求造成“危害到國家基本利益”的結(jié)果才構(gòu)成犯罪。原因在于實施上述行為的危害性低于前述的行為犯和危險犯的行為之危害性[5]。

對于間諜行為的不同危害程度給予不同處罰，將間諜罪區(qū)分為間諜罪之重罪與間諜罪之輕罪是法國刑法處罰的特色之一。間諜罪中的第六節(jié)更是強化和細化了這一特色，第六節(jié)為教唆實施本章所指重罪之罪，具體表現(xiàn)為通過許諾、奉送、施加壓力、威脅或暴力手段直接教唆實施本章所指之某項重罪，因教唆者意志以外的情況導(dǎo)致教唆無果的行為。申言之，只有教唆實施重罪的行為，因教唆者意志以外的原因?qū)е挛闯霈F(xiàn)相應(yīng)的結(jié)果，才在間諜罪第六節(jié)的調(diào)整范圍之內(nèi)。

三、關(guān)于中國處理間諜罪既遂形態(tài)問題的認知及啟示

（一）《反間諜法》與《刑法》規(guī)定的間諜行為差異

2014年頒布的《中華人民共和國反間諜法》(以下簡稱《反間諜法》)全面修改了現(xiàn)行國家安全法的名稱和內(nèi)容，突出了反間諜工作的特點，將間諜組織招募人員等六種行為確定為間諜行為，并首次對具體的間諜行為進行法律認定。但是，刑法對間諜罪的適用范圍僅為參加間諜組織或接受間諜組織及其代理人的任務(wù)，并指揮敵人對目標(biāo)進行轟炸。因此，并不是所有的間諜行為都構(gòu)成間諜罪，刑法規(guī)定的間諜行為只有兩種。其次，根據(jù)刑法第一百一十三條的規(guī)定，犯有上述兩種間諜行為，對國家和人民危害特別嚴重，情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。有以上兩種危害國家安全行為的，依照刑法第一百一十條的規(guī)定，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。可見這兩種行為屬于間諜行為中法益侵害性最嚴重的行為，屬于行為犯，處罰也最為嚴重。

（二）間諜行為的《刑法》罪名規(guī)制差異

2020年刑法修正案（十一）通過，修正案旨在對現(xiàn)行刑法中不適應(yīng)社會發(fā)展的要求的相關(guān)條文加以修改、補充和完善。然而，最新的刑法修正案并沒有將《反間諜法》規(guī)定的其余三種間諜行為納入刑法間諜罪的調(diào)整范疇，是否會意味著對于間諜行為打擊不到位，存在立法和司法的空白點，部分間諜行為逃脫了刑法打擊規(guī)制的范圍呢？

實質(zhì)上，《反間諜法》規(guī)定的五類間諜行為均能在刑法中找到與之相對應(yīng)的刑法條文和罪名，并不會導(dǎo)致間諜行為處罰的空白和遺漏。舉例來說，《反間諜法》規(guī)定的第（一）項行為，即間諜組織及其代理人資助他人實施危害國家安全犯罪活動的，可以直接適用資助危害國家安全犯罪活動罪進行定罪處罰，對于直接責(zé)任人員處以五年以下的有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。在客觀方面，凡實施了資助危害國家安全的行為，不論其資助是否已被其資助對象接收，不影響本罪的成立。換言之，資助危害國家安全犯罪活動罪的既遂標(biāo)準是資助行為是否實施完畢，而不需要考慮該行為是否造成危害結(jié)果。因此，資助他人實施危害國家安全犯罪活動的間諜行為構(gòu)成的犯罪是行為犯，和間諜罪規(guī)定的間諜行為所屬的既遂形態(tài)相同，但是其法定量刑幅度低于間諜罪。由此可見，該行為的法益侵害性明顯低于間諜罪規(guī)定間諜行為的法益侵害性。

再比如，間諜組織及其代理人指使他人實施分裂國家等犯罪行為的，按照共同犯罪的規(guī)定也可以適用分裂國家罪等罪名進行定罪處罰，對于首要分子、罪行重大的和積極參加的，依照其社會危害性和人身危險性給予不同量刑幅度的處罰。分裂國家罪在既遂形態(tài)上屬于舉動犯，也稱為即時犯，行為人只要著手實施了犯罪的實行行為即告該罪成立，從而構(gòu)成犯罪的既遂[6]。因此該間諜行為的法益侵害性顯著高于間諜罪的法益侵害性。

（三）域外啟示：中國試行既遂形態(tài)分級體系

綜上所述，五大類間諜行為依據(jù)其所屬罪名的差異，其所歸屬的既遂形態(tài)也因此而改變，依照法益侵害性高低依次為舉動犯、行為犯、危險犯、結(jié)果犯。由此可以看出，中國刑法中的間諜行為規(guī)制是具有法國模式雛形的。在今后的司法實踐中，除卻量刑差異以外，司法機關(guān)更應(yīng)當(dāng)在裁量時注重既遂形態(tài)分級的體系思維，有利于給予間諜行為以精準打擊，穩(wěn)定社會秩序。更加有理有力地發(fā)揮刑法的規(guī)制功能，使得間諜行為的規(guī)范評價得以明確；發(fā)揮刑法的法益保護功能，使得國家安全法益不受間諜行為的侵害與威脅；發(fā)揮刑法的保障功能，使得公民個人的自由和權(quán)利不受國家刑罰權(quán)的不當(dāng)侵害。

間諜罪是與間諜活動相關(guān)的一類犯罪的總稱，研究其淵源、性質(zhì)和特點對于打擊和預(yù)防此類犯罪活動，有效維護國家安全具有重要意義。在我國間諜罪犯罪立法較為滯后，無法適應(yīng)新時代總體國家安全觀的新要求，新形勢和新任務(wù)，間諜犯罪行為在刑法意義上難以得到全面有效的規(guī)制。而反觀法國，在相關(guān)立法層面則具備較強的專業(yè)性和時效性。本文從法國刑法中關(guān)于叛國罪和間諜罪的相關(guān)法律條文入手，分析其與中國刑法實踐中相關(guān)問題的異同。在《法國刑法典》中，間諜犯罪被通過一定的立法技術(shù)細化成若干具體的罪名。完善刑事立法，對這些具體罪名進行具體規(guī)定是發(fā)揮刑法功能的必然要求。無論是在法國還是在中國，間諜活動都有著古老的歷史淵源，通過兩國刑事立法中關(guān)于間諜罪的若干規(guī)定，尤其是其中的既遂形態(tài)認定對比分析，對我國間諜行為和間諜罪認定實踐具有重要的理論和現(xiàn)實意義。