趙信會，林文博

(山東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

為建設(shè)社會主義法治國家和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系，國家以及地方立法機(jī)關(guān)、地方人民政府已經(jīng)把誠信建設(shè)作為我國法治建設(shè)的重要內(nèi)容。2014年國務(wù)院印發(fā)了《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》，2016年出臺了《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》，上海市、廣東省、江蘇省宿遷市等地也先后制定和頒布了地方社會信用條例。配合國務(wù)院的指導(dǎo)意見以及地方立法，全國各地迅速建立起具有地方特色的社會信用評價體系，數(shù)字媒體技術(shù)以及大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展也為社會信用評價體系的運行提供了便利。應(yīng)當(dāng)說，社會信用評價特別是失信評價從反面對我國社會的誠信建設(shè)起到了應(yīng)有的積極促進(jìn)效應(yīng)。盡管社會各界對社會信用評價體系的建立持普遍贊同意見，但是針對社會信用評價體系的運行問題仍然有反對和異議聲音。這種異議和反對主要集中在社會信用評價的合法性方面，部分學(xué)者認(rèn)為失信評價的黑名單制度適用范圍過寬，不應(yīng)當(dāng)包括屬于道德范疇的不文明行為[1]，也有學(xué)者提出社會信用立法一定要正確處理法律和道德之間的關(guān)系，不能簡單地將本應(yīng)當(dāng)屬于道德調(diào)整的問題，納入到社會信用的立法中來[2]。社會信用評價方面存在的另外一個爭議性問題是，可否在社會信用負(fù)面評價的基礎(chǔ)上，對行為人給予進(jìn)一步的處罰？對于這個問題，也是仁者見仁、智者見智，甚至影響著社會評價體系的建構(gòu)。本文在既往研究的基礎(chǔ)上，就社會信用評價的積極意義、目標(biāo)、內(nèi)容、限度等問題向500名法學(xué)本科大學(xué)生進(jìn)行了問卷調(diào)查，擬在此基礎(chǔ)上對社會信用評價的合法性及其限度進(jìn)行分析，以求裨益于正在進(jìn)行的社會信用評價方面的國家立法和地方立法。

一、 社會信用評價立法的價值目標(biāo)

法律制度的目的既能反映法律制度創(chuàng)立之必要，也可以在根本上決定法律制度建構(gòu)的具體方向，所謂綱舉目張，正是這個意義。事實上學(xué)者對之已經(jīng)進(jìn)行了具有建設(shè)性的探索，并提出了多種觀點。有學(xué)者主張，建設(shè)社會主義的社會信用評價體系是實現(xiàn)自律和他律協(xié)調(diào)一致的需要，經(jīng)過這樣的協(xié)調(diào)將使得社會主義市場經(jīng)濟(jì)主體由“經(jīng)濟(jì)人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄖ稳恕?“經(jīng)濟(jì)人”的“新經(jīng)濟(jì)人”[3]。也有學(xué)者認(rèn)為建立社會主義社會信用評價體系是落實誠信價值觀的必然要求，是實現(xiàn)誠信和價值之間良性互動的重要手段和必備內(nèi)容[4]。必須進(jìn)一步追問的問題是西方法治國家也有誠信要求并建有與之相適應(yīng)的社會信用評價機(jī)制，這主要表現(xiàn)為以紐約市為代表的完全市場化的私營社會信用評價模式和以新加坡為代表的公共征信模式[5]。因此，盡管可以在一定意義上說，我國正在進(jìn)行的社會信用評價立法是保障社會主義誠信價值觀得以貫徹的重要手段，但從某種意義上說，社會信用評價機(jī)制的建立與社會的發(fā)展階段、各國具有的地區(qū)特點并沒有直接聯(lián)系。同時，誠實信用的要求或者道德目標(biāo)自古有之，孔子曰：“人而無信，不知其可也?！泵献釉唬骸罢\者，天之道也；思誠者，人之道也。”誠信是中華民族的傳統(tǒng)美德和道德標(biāo)準(zhǔn)，其他國家歷史上也并非完全排斥誠實信用的道德原則和道德要求。亞當(dāng)·斯密在早期曾深入探索了“內(nèi)心的那個人”的問題，認(rèn)為人們的理性、道義、良心是人類社會生存的道德基礎(chǔ)，也是市場存在的道德基礎(chǔ)和約束條件[6]。為此，必須進(jìn)一步追問的問題是，在當(dāng)今時代如何進(jìn)行社會信用評價立法才有其時代緊迫性和時代必要性。

筆者認(rèn)為，必須從社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實條件出發(fā)，既具有現(xiàn)實眼光，也具有歷史視野地厘定社會信用評價立法的背景及價值追求。相較于傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)社會以及新中國成立后不久的計劃經(jīng)濟(jì)體制，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展背景不是以熟人社會為基礎(chǔ)，而是以陌生人社會為基礎(chǔ)。在自然經(jīng)濟(jì)社會以及中國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制背景下，人口流動小，社會生活表現(xiàn)為一種典型的熟人社會生活，人與人之間沒有隱私，社會主體交往和交流的主要內(nèi)容也是群體內(nèi)成員的生活情況、道德表現(xiàn)等內(nèi)容。自然經(jīng)濟(jì)社會中的所有人對于群體內(nèi)的其他人而言都是透明人。此種情況下違背誠信將使社會主體承擔(dān)較大的生活成本、經(jīng)濟(jì)成本、道德成本。這樣的成本表現(xiàn)為失信個體被孤立，沒有人愿意與他交往，更沒有人愿意與他發(fā)生經(jīng)濟(jì)上的牽連。相反，誠信守紀(jì)的道德人可以獲得普遍的群體正向評價，并因此獲得一般人可能永遠(yuǎn)得不到的社會資源。在古代日耳曼具有高尚道德情操的人，可以申請爵位，可以作為司法審判中的陪審員[7]；在中東具有良好道德品質(zhì)的人出具的證言在證明力上高于一般證言，這樣的證人也被稱為“道德證人”[8]；在傳統(tǒng)中國社會中，披上道德光環(huán)的人，被稱為“有面子”的人，在傳統(tǒng)村落中的各種紅白大事中均可以看到他們的身影，被村落中的所有成員高看一眼。在一般的民事交往中他們經(jīng)常作為“中人”，不僅擔(dān)保民商事交往的進(jìn)行，也給雙方的民商事交往提供道德上的見證[9]。阿根塞羅德通過社會行動者模擬模型，組織的二人n次博弈也證實了這一論點。按之，只要博弈鏈足夠長，則得分最高的策略是“一報還一報”的策略，即如果對方上次采取的是合作，那么另一方仍然采取合作方式?！叭绻偟梅值母叩娃D(zhuǎn)化為某種進(jìn)化壓力，迫使其行為突變的話，那么在多次博弈過程中，博弈各方的行為就會趨同，即逐漸在博弈中采取合作態(tài)度。”[10]也正因為此，中國傳統(tǒng)社會更加注重關(guān)系和人情，“關(guān)系和人情都是中國特有的概念或者觀念，與英語社會里的Relation、Relationship 和Emotion不同，中國的關(guān)系與恩惠、信賴、互惠義務(wù)等是相關(guān)的”[11]。

以陌生人社會為基礎(chǔ)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)社會超越地域限制、種族限制，在全國范圍內(nèi)予以建構(gòu)，其具有不局限于一國地域的特征，與世界其他國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、人民生活息息相連。國際貿(mào)易、“一帶一路”、經(jīng)濟(jì)發(fā)展“命運共同體”等無不牽動世界各國人民的神經(jīng)和利益?！暗厍虼濉闭诔蔀楝F(xiàn)實[12]。陌生人社會的重要特征是信息的不公開性，以及由此種不公開所導(dǎo)致的民商事交往的不確定性、高風(fēng)險性，或者為避免此種不確定性、高風(fēng)險性而付出的調(diào)查，并因之增加民商事交往或者行政管理的成本。(1)有商法學(xué)者就強(qiáng)烈建議應(yīng)當(dāng)在中國創(chuàng)建商事信用制度，以滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要。參見趙旭東：《商事信用的界定與制度構(gòu)成》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。中國市場經(jīng)濟(jì)的建構(gòu)及其發(fā)展，“造成了人與人之間的博弈鏈非常短，機(jī)會主義成為事實上最優(yōu)的選擇”[10]。博弈鏈較短的情況下，“人民會普遍感受到自己處于一個極不確定的環(huán)境中……會表現(xiàn)出強(qiáng)烈的急功近利狀態(tài)”[13]。對于這種博弈鏈比較短的情形，部分學(xué)者將其概括為市場經(jīng)濟(jì)運行中的信息不平衡，并因之影響資源配置、市場穩(wěn)定、國家的宏觀管理[14]。確實，由于我國誠信法治建設(shè)相對滯后，市場交易、經(jīng)濟(jì)活動中還不同程度地存在誠信缺失的問題，其中食品藥品、金融投資、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、招標(biāo)投標(biāo)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域存在著比較嚴(yán)重的欺詐、失信現(xiàn)象，危害著社會經(jīng)濟(jì)秩序和人民群眾人身財產(chǎn)安全[15]。機(jī)會主義盛行、急功近利成為常態(tài)[16]，這表明社會控制力量和自我整合力量的下降，按照迪爾凱姆的觀點，人們的欲望便失去了約束[17]，奧爾森所堅信的沒有組織參與的純粹的個人自我調(diào)節(jié)便成為了烏托邦[18]。而社會信用評價使本來陌生的人之間變得“熟悉”起來，借助公開的社會信用評價，使準(zhǔn)備發(fā)生一定法律關(guān)系或者采取共同行動的社會主體相互了解，并在相互了解的基礎(chǔ)上作出抉擇。社會信用評價使簡短的博弈鏈得以延長，借助公開的社會信用評價的純粹私人或者個人利益通過私人的、沒有組織的行動得以實現(xiàn)。事實上很多制度建設(shè)的立足點即在于通過一定的方法延長當(dāng)事人之間的博弈鏈。例如美國的證人保護(hù)制度，不僅立足于證人作證的具體行為、一次性行為，還包括犯人出獄后證人與犯人之間的博弈，即犯人對證人可能實施的報復(fù)行為。

筆者為此所進(jìn)行的問卷調(diào)查也一定程度上說明了這一問題。問卷中309人認(rèn)為社會信用評價在陌生人之間才有必要，占被調(diào)查人總數(shù)61.8%；其中的82人認(rèn)為沒有必要區(qū)分社會信用評價所針對的不同交易對象，占被調(diào)查人總數(shù)的16.4%；42人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注對重點行業(yè)的社會信用評價，占被調(diào)查人總數(shù)的8.4%；剩余的67人認(rèn)為該問題不重要，占被調(diào)查人數(shù)的13.4%。具體見圖1：

圖1

二、 社會信用評價的范圍

社會信用評價的范圍過大，不僅會增加社會信用評價的負(fù)擔(dān)，還有可能侵害社會主體的個人隱私，無法實現(xiàn)社會信用評價中的社會權(quán)力與公民私權(quán)之間的平衡。社會信用評價范圍過窄的話，則無法實現(xiàn)社會信用評價以及社會信用評價立法所追求的目標(biāo)，不能給行動中的社會主體提供相對方的相關(guān)社會信息，從而致使延長社會主體博弈鏈的社會信用評價功能無法實現(xiàn)。

在社會信用評價的內(nèi)容方面必須要明確的問題，首先是社會信用是否僅僅局限于商業(yè)信用，抑或金融信用？有學(xué)者主張，社會信用指的是金融信用，即一個人或機(jī)構(gòu)能夠先行獲得金錢或商品，日后再行付款的限度[19]。此種觀點被稱為社會信用“征信說”。其基本考量是通過社會信用評價以及與社會信用評價立法實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、無風(fēng)險的流轉(zhuǎn)，特別是防止信貸風(fēng)險的出現(xiàn)，維護(hù)金融秩序。該觀點也同時援引美國的征信立法作為支撐。作為全球征信行業(yè)發(fā)展最成熟的國家之一，美國建立了以市場主導(dǎo)的征信體系，其核心價值在于既保障征信機(jī)構(gòu)能夠收集和運用征信信息，又保護(hù)信息主體的隱私等合法權(quán)益。

必須注意，社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的社會關(guān)系不僅包括商業(yè)關(guān)系，還包括更加廣泛的社會關(guān)系，不應(yīng)局限于小小的金融信貸關(guān)系。從社會主體之關(guān)系的角度出發(fā)，也可以進(jìn)一步說明社會關(guān)系的廣泛性。現(xiàn)代法律規(guī)制下的法律關(guān)系不僅包括平等主體之間的民商事法律關(guān)系，還包括非平等主體之間的行政管理關(guān)系，甚至還有介于平等與不平等之間的可以歸之為非政府組織與社會個體之間的關(guān)系。將社會信用評價的范圍僅僅局限于金融信貸方面的信用，無法發(fā)揮社會信用評價的功能。事實上，我國的社會信用評價已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出金融信用的范圍。公司法為保障公司債權(quán)人的合法權(quán)益建立了市場主體信用信息公示系統(tǒng)，同時建立了嚴(yán)格的公司高級管理人員資格遴選制度。行政許可方面也有考慮相對人社會信用的情形，例如《道路交通安全法》即有相關(guān)規(guī)定。(2)參見《道路交通安全法》第91條第3款和第101條第2款。

事實上，作為“征信說”基本依據(jù)的美國立法也并非僅僅局限于金融信貸的信用領(lǐng)域，盡管美國最早的社會信用立法體現(xiàn)在金融信貸的信用方面，該法即是20世紀(jì)60年代的《誠實信貸法》(Truth in Lending Act)。不過，很快美國就在該部法律的基礎(chǔ)上，頒布了覆蓋范圍更廣、更具有代表性的社會信用立法，即20世紀(jì)70年代的《公平信用報告法》(Equal Credit Report Act)，詳細(xì)規(guī)定了征信機(jī)構(gòu)和用戶的權(quán)利與義務(wù)、信用報告的使用目的等內(nèi)容。西方其他國家的社會信用評價也與“征信說”不一致。德國于1927年成立了提供信用評級的民間機(jī)構(gòu)SCHUFA，這家公司的數(shù)據(jù)庫中擁有德國6620萬自然人、150萬法人以及400萬企業(yè)的信用記錄，包括個人基本信息、住址、銀行賬戶信息、租房記錄、犯罪及個人不良記錄等[20]。

筆者的調(diào)查也表明，社會信用評價不能局限于金融信貸方面，甚至應(yīng)該更多關(guān)注食品、藥品、教育行業(yè)的社會信用評價建設(shè)。被調(diào)查人針對社會信用評價的范圍、對象問題的回應(yīng)結(jié)果是：205位被調(diào)查人認(rèn)為應(yīng)重點關(guān)注食品和藥品行業(yè)，占總數(shù)的41%；135人認(rèn)為應(yīng)重點關(guān)注教育行業(yè)，占總數(shù)的27%；125人認(rèn)為應(yīng)重點關(guān)注房地產(chǎn)行業(yè)，占總數(shù)的25%；35人持其他觀點，占總數(shù)的7%。具體可以參見圖2：

圖2

其次，應(yīng)予解決的問題是道德評價可否作為社會信用評價的對象?？隙ㄕf認(rèn)其次，應(yīng)予解決的問題是道德行為可否作為社會信用評價的對象?？隙ㄕf認(rèn)為社會信用評價的對象應(yīng)當(dāng)包括道德行為，給每個公民建立一份道德檔案，以使大家“知恥”[21]。其基本理由也許在于社會信用與道德要求有天然的聯(lián)系，是道德要求在保障當(dāng)事人知情權(quán)方面的必然延伸，從某種意義上說道德和社會信用有相互置換的關(guān)系。筆者的調(diào)查結(jié)果，也一定程度上支持肯定說。被調(diào)查人中437人認(rèn)為社會信用的內(nèi)涵應(yīng)該是社會主體的道德水平，占被調(diào)查人總數(shù)的87.4%；在主張以道德評價作為社會信用內(nèi)涵的被調(diào)查人中，又有323人認(rèn)為，實踐中常常出現(xiàn)有履行能力卻不履行承諾的現(xiàn)象，增加了交易的成本和風(fēng)險，占被調(diào)查人總數(shù)的73.91%。否定說認(rèn)為，相對于法律，道德評價具有不確定性、難以操作性、易濫用性，因此道德行為不能作為社會信用評價的對象?！暗赖乱?guī)范的一系列缺點，使其無法擔(dān)負(fù)起調(diào)整社會、確定預(yù)期和保障人際溝通的功能，無法產(chǎn)生法律規(guī)范意義上的后果?！盵20]在被問及社會主體的道德評價方法時，贊成肯定說的被調(diào)查者中有395人不知道具體的、客觀的道德評價方法，占贊成者的90.39%。

筆者贊同否定說提出的否定依據(jù)，但又不十分贊同否定說的最后結(jié)論。在筆者看來并非所有的道德行為評價都是不確定的、難以操作的和易濫用的，相反的現(xiàn)實是，不同的部門、組織、機(jī)構(gòu)已經(jīng)根據(jù)某些具體的道德標(biāo)準(zhǔn)實施了相對成熟的、當(dāng)事人認(rèn)可的道德評價。相當(dāng)多的學(xué)校已經(jīng)建立了相對成熟的、被學(xué)生和教育管理部門認(rèn)可的違背誠信考試要求的學(xué)生評價體制和懲戒機(jī)制，學(xué)術(shù)不端行為的評價也具有確定性、可操作性，并已經(jīng)建立起了相對穩(wěn)定、科學(xué)的評價體系。(3)以此為基礎(chǔ)《廣東省社會信用條例》第13條已經(jīng)將考試作弊、學(xué)術(shù)造假、職稱造假等作為失信信息，《江蘇省宿遷市社會信用條列》第13條則將考試作弊、學(xué)術(shù)造假等作為負(fù)面信息予以規(guī)定。涉及行為人生活作風(fēng)的開房記錄也并非絕對的失之客觀，違反八項規(guī)定的奢靡生活作風(fēng)之評價也不是完全沒有確定性。同時，部分行業(yè)不僅建有行業(yè)組織、行業(yè)職業(yè)道德規(guī)范，而且也有與之相對應(yīng)的行業(yè)紀(jì)律制裁機(jī)制。律師行業(yè)不僅設(shè)有律師協(xié)會，也有相應(yīng)的紀(jì)律制裁規(guī)范和制裁措施；醫(yī)師隊伍不僅有自己的職業(yè)協(xié)會，也有相應(yīng)的紀(jì)律制裁規(guī)范和制裁措施。在美國，1924年律師協(xié)會就頒布了《司法道德規(guī)范》(Canons of Judicial Ethics)，其后美國聯(lián)邦最高法院也成立了司法改革委員會，并在對《司法道德規(guī)范》較少改變的情況下，采納了律師協(xié)會的道德規(guī)范[22]。針對上訴法院的法官之管理，各上訴法院成立了上訴法院司法委員會，其由上訴法院的首席法官、等額的上訴法官、地區(qū)法官組成，地區(qū)法官的具體數(shù)額由任期內(nèi)全體上訴法官的多數(shù)票決定。1939年通過的《管理公務(wù)法》(The Administrator Office Act)確立了上訴法院司法委員會的內(nèi)部管理的自治性質(zhì)[23]。

以社會信用評價的外在對象一體地劃定社會信用評價的范圍雖然具有操作簡單的優(yōu)勢，且多數(shù)學(xué)者和多地地方立法均采用這樣的做法，但是這樣的思維方式有本末倒置的嫌疑和絕對化的傾向。換句話說，盡管商業(yè)信用，特別是金融信貸信用是社會信用評價的重點對象，但這并非表明所有的商業(yè)評價均可以被納入社會信用評價的范疇。盡管道德行為的評價具有非確定性、難以操作性等缺點，但并非所有的道德行為都應(yīng)該被排除于社會信用評價的范圍以外。同時，以外在對象為標(biāo)準(zhǔn)確定社會信用評價的范圍常導(dǎo)致的另一個問題是社會信用評價的非開放性。封閉的社會信用評價體系，不利于社會信用評價以及社會信用立法之立法目標(biāo)的實現(xiàn)。判斷特定的對象可否作為社會信用評價對象的核心因素不是外在客體，而是社會信用評價的內(nèi)在機(jī)制。即凡是建有成熟的、公正的社會信用評價機(jī)制的領(lǐng)域都可以納入到社會信用評價的范疇中來。此種公正的、客觀的社會信用評價機(jī)制應(yīng)當(dāng)包括中立的、客觀的、專業(yè)的社會信用評價機(jī)構(gòu)，保障受社會信用評價不利影響的主體的正當(dāng)程序權(quán)利的社會信用評價程序，與社會信用評價目標(biāo)相對應(yīng)的合適使用范圍以及遭受不利社會信用評價之主體的救濟(jì)程序。盡可能地擴(kuò)大社會信用評價的范圍，并以社會信用評價的客觀性、可操作性為基礎(chǔ)決定社會信用評價的內(nèi)涵和范圍。這樣的態(tài)度，既是立足于將道德水平納入到社會信用評價范圍的肯定說，也在一定程度上消除了否定說的疑慮，給肯定說提供了具體可行的評價方法。

質(zhì)言之，社會信用評價的確定性、可操作性、客觀性、科學(xué)性不是由社會信用評價的對象來保障，相反是公正、科學(xué)的社會信用評價機(jī)制的建立確保社會信用評價的開放和更廣泛的覆蓋面。事實上，凡是得到社會認(rèn)可，且被評價主體認(rèn)可的社會信用評價都建有完善的社會信用評價體制。美國上訴法院委員會對其轄區(qū)內(nèi)法官的制裁之所以獲得廣泛的認(rèn)可，就在于其建立了相對科學(xué)的、能夠保障當(dāng)事法官程序權(quán)利的調(diào)查程序。包括首席大法官的不影響當(dāng)事法官工作的秘密調(diào)查、特殊委員會的組建、正式調(diào)查、當(dāng)事法官的申訴[24]。即使如此，美國上訴法院委員會仍然遭受多方責(zé)難，這些責(zé)難有的來自實務(wù)部門，有的來自學(xué)者。學(xué)者以及實務(wù)部門對之的批判和質(zhì)疑也在于上訴法院司法委員會組成的內(nèi)在封閉性，完全排斥法官之外的人的參與，也因之使其缺乏權(quán)威性。“完全由法官組成的委員會可能希望秘密的程序以維護(hù)其職業(yè)榮譽(yù)。”[25]因此，筆者認(rèn)為社會信用評價的范圍應(yīng)當(dāng)包括市場信用信息和公共信用信息，凡是能夠由中立的社會信用機(jī)構(gòu)以科學(xué)、公正的信用評價程序予以評價的有關(guān)社會主體的信用信息，都屬于社會信用評價的范圍。

當(dāng)然，社會信用評價范圍的確定以及與之相關(guān)的社會信用的采集、使用不得損害自然人、法人以及非法人組織的隱私。必須注意，盡管2020年的《民法典》確立了當(dāng)事人的個人隱私權(quán)，但對于何為隱私權(quán)以及當(dāng)事人隱私權(quán)的范圍法律沒有規(guī)定。此種情況下，筆者傾向于以公正程序劃定隱私范圍的方法確定之。詳言之，對于某些是否屬于個人隱私范圍的信息應(yīng)否屬于公開的范疇，交由當(dāng)事人自主決定。如果說負(fù)面信息的當(dāng)事人自主決定尚不具備現(xiàn)實性的話，則正向激勵信息的披露，應(yīng)當(dāng)完全尊重當(dāng)事人的意愿。(4)部分地方的信用立法條列沒有顧及到對當(dāng)事人的尊重，沒有考慮現(xiàn)實生活的實際情況，一體地把某些當(dāng)事人可能不愿意公開的正向信息納入社會信用信息的范圍予以披露。

三、 社會信用評價的使用

目前許多地方已經(jīng)制定和頒布了社會信用條例，條例的內(nèi)容幾乎無一例外地涉及社會信用評價的使用。(5)《江蘇省宿遷市社會信用條例》第三章即規(guī)定了“社會信用與獎懲、《上海市社會信用條例》第三章則名之為“信用激勵與約束”、《廣東省社會信用條列》第三章則確定為“信用信息披露與應(yīng)用”。但在筆者看來，社會信用評價的使用或者涉及社會信用評價使用的立法應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面的問題：

其一，社會信用評價的使用可否包括正面信用激勵或者信用獎勵的問題。就目前筆者掌握的各地社會信用方面的立法來看，總體上是采取肯定的態(tài)度。《上海市社會信用條例》第三章第十八條首先規(guī)定的是“信用聯(lián)合獎懲機(jī)制”，其后又進(jìn)一步規(guī)定了市場獎懲、行業(yè)獎懲以及行政獎懲；《廣東省社會信用條例》在目錄中以“其他信息”為標(biāo)題，規(guī)定了社會主體正面社會信用信息的使用，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定了守信激勵措施。部分學(xué)者對此也持肯定態(tài)度，在他們看來，“與此同時，對于誠實守信主體，則充分運用多種措施予以激勵，如建立行政審批‘綠色通道’，優(yōu)先享受優(yōu)惠政策，優(yōu)先提供公共服務(wù)，減少監(jiān)管頻次，降低市場交易成本等，使守信者在市場中獲得更多機(jī)會和實惠”[26]。對此，筆者持保留意見。

首先，對守信社會主體的獎勵措施在落實上難以操作。鼓勵守信市場主體并給予其更加優(yōu)惠的交易機(jī)會或者降低交易成本，確實有正向的愿望和動機(jī)，目的是通過揚善引導(dǎo)其他市場主體遵守社會信用。不過，如何在社會主體的行為與獎勵機(jī)制、獎勵措施、獎勵范圍之間建立對應(yīng)關(guān)系，如何實現(xiàn)各種不同機(jī)制中的獎勵的系統(tǒng)化、對應(yīng)性等，缺乏具體的規(guī)定和相關(guān)的研究。在行業(yè)獎勵中，行業(yè)協(xié)會對守信主體的重點推薦的推薦對象不明確、程序不具體，行業(yè)協(xié)會對守信主體提升會員級別的權(quán)力來源以及具體的程序均是不明確的。

其次，社會信用的正面激勵和負(fù)面約束是一體兩面的關(guān)系。在強(qiáng)調(diào)機(jī)會均等、法律主體資格平等的社會主義市場經(jīng)濟(jì)背景下，對部分主體的優(yōu)惠、機(jī)會上的優(yōu)先或者成本上的降低，相當(dāng)于是對其他社會主體的處罰或者制裁，并因之使其他社會主體承擔(dān)一定的不利益。因此，完全可以把對守信社會主體的獎勵淡化，使之為社會信用的負(fù)面約束所吸收。更何況誠實守信是社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的基本要求，也是社會主義核心價值觀的要求，更確切地說，是新時代社會主體的最基本的道德要求。

最后，也是更為重要的方面在于，社會信用的負(fù)面約束常常有非常明確的程序機(jī)制，保障遭受負(fù)面約束的人有正當(dāng)?shù)陌l(fā)表意見的機(jī)會。盡管筆者所掌握的地方社會信用立法條例大多沒有規(guī)定信用評價過程，特別是失信評價過程中的當(dāng)事人程序保障，沒有規(guī)定具體的信用評價做出程序，但不能因此否認(rèn)負(fù)面信息評價做出中的正當(dāng)程序保障。原因在于多數(shù)地方社會信用立法條例在信用評價機(jī)構(gòu)的建設(shè)方面確立的目標(biāo)是建立社會信用評價的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，而非建立統(tǒng)一的社會信用評價機(jī)構(gòu)，其結(jié)果就是負(fù)面社會信用評價做出過程中的正當(dāng)程序保障無法作為地方社會信用立法條例的重要內(nèi)容，但它又是各具體的社會信用評價機(jī)構(gòu)具體評價程序架構(gòu)的不可或缺的部分。例如美國聯(lián)邦法院對違紀(jì)法官的紀(jì)律制裁由上訴法院的首席大法官啟動，如果其發(fā)現(xiàn)被控告的法官已經(jīng)采取了合適的糾正行為，則應(yīng)終止調(diào)查程序，否則，其應(yīng)當(dāng)任命一個特殊的委員會，同時將申訴書副本送達(dá)被訴法官。處理結(jié)論形成以后，被處分的法官還有進(jìn)一步申訴的機(jī)會[24]。同時筆者所了解的某高校的教學(xué)事故認(rèn)定處理辦法同樣給予被處分教師以事前的知情權(quán)以及事后的異議權(quán)。反過來看，對守信社會主體的正向獎勵或者激勵中，被獎勵的人是此種獎勵機(jī)制的受益人，其通常不會就獎勵的級別、獎勵的內(nèi)容、獎勵的機(jī)制提出異議。在守信社會主體獎勵機(jī)制中遭受不利益的人則是被獎勵人員之外的、不特定的多數(shù)人，并因之和負(fù)面社會信用評價呈現(xiàn)出截然對立的異議狀態(tài)以及異議使用情形。這些不特定的遭受利益損害的人，不僅遭受的不利益相對比較小，而且相對于比較復(fù)雜的異議程序以及受獎勵人對異議程序的抵制而言，針對守信社會主體的獎勵提出異議明顯不符合效益原則，異議成本遠(yuǎn)大于異議收益。按照漢德公式，遭受不利益的人通常不會提出異議[27]。從另一個方面看，普通民眾均有“搭便車心理”，即希望通過其他人的行為獲得利益?！按畋丬囆睦怼钡膹?qiáng)化與處于同一狀態(tài)、同一情勢的人群數(shù)量呈正相關(guān)關(guān)系，處于同一狀態(tài)的人越多，“搭便車心理”越強(qiáng)，越?jīng)]有人愿意做第一個采取行動的人。對守信社會主體的獎勵機(jī)制使多數(shù)人處于相同的利益狀態(tài)，觸發(fā)了搭便車的心理機(jī)制，并在較大程度上抑制了對守信獎勵結(jié)果及機(jī)制的異議提出。

其二，可否依據(jù)負(fù)面社會信用信息對失信主體做出聯(lián)合懲戒的問題。對之肯定者居多。肯定者的主要依據(jù)是2014年國務(wù)院印發(fā)的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014年-2020年)》和2016年出臺的《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》，在這兩個規(guī)范性文件中，國務(wù)院明確提出“健全失信懲戒制度、建立各行業(yè)黑名單制度”，不斷完善“嚴(yán)重失信主體‘黑名單’制度”。盡管有部分學(xué)者對之提出異議，但這并沒有影響肯定者堅定的決心與信心。在他們看來，“建立黑名單制度，強(qiáng)化信用約束，亦即發(fā)揮失信規(guī)制的作用，是當(dāng)下誠信建設(shè)的必要動作，也是整個社會信用體系建設(shè)的關(guān)鍵所在。”[28]有學(xué)者就明確表態(tài)，建立社會信用體系，給社會信用主體打分，包括建立“黑名單”制度，這不是社會威脅，而是社會主義法治建設(shè)的重要組成部分[29]。筆者贊同基于社會主體的負(fù)面信用評價建立“黑名單”制度，并必須對這樣的“黑名單”公告周知。(6)社會信用信息，包括“黑名單”制度，只有充分地公開才能起到應(yīng)有的作用。參見賈洪文、敖華：《社會信用管理體系建設(shè)研究——基于市場機(jī)制的視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。但是筆者對以“黑名單”為基礎(chǔ)，就社會主體續(xù)行的懲戒或者懲罰的做法或者觀點持有異議，其理由主要有以下幾個方面：

首先，不符合社會信用信息多元化的現(xiàn)實。建立社會主義誠信體系，必須將誠信評價覆蓋至社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的各個領(lǐng)域，只有這樣才能實現(xiàn)社會信用評價以及社會信用立法的目的，徹底改變陌生人社會中社會主體之間的信息不均衡之狀態(tài)，增加陌生人之間的透明度，減少交易風(fēng)險、降低交易成本、促進(jìn)交易效率和保障交易安全。事實上，各地、各級政府正在積極推進(jìn)的社會信用評價建設(shè)，也包含多方面的信用評價。大的方面可以將信用信息分為市場信用信息和公共信息。從社會信用評價的主體看，既有國家機(jī)關(guān)的信用評價，例如司法機(jī)關(guān)發(fā)布的被執(zhí)行人黑名單、行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政黑名單等，也有行業(yè)協(xié)會發(fā)布的社會信用評價，也有具體的市場主體單方面發(fā)布的關(guān)于其相對人的社會信用評價信息，也有事業(yè)單位、社會團(tuán)體基于其內(nèi)部管理所進(jìn)行的社會信用評價。即使均是具有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)發(fā)布的“黑名單”，其在性質(zhì)上也有所不同。由于行政黑名單具有懲罰、警示、備案、普法等不同功能，可以將其分為對應(yīng)的四類：懲罰性行政黑名單、警示性行政黑名單、備案類行政黑名單、普法類行政黑名單[30]。這些不同種類、不同功能的“黑名單”所反映的社會主體失信程度、內(nèi)容均有不同或者側(cè)重。各種負(fù)面社會信用評價信息的做出機(jī)構(gòu)不同、內(nèi)容不同、具體指向目標(biāo)也不同，難以一體地作為對失信人懲戒的依據(jù)。而依照區(qū)別對待的標(biāo)準(zhǔn)或者態(tài)度評價，又缺乏具體的區(qū)別方法。

當(dāng)然，這并非意味著所有“黑名單”均不能作為對失信人懲戒的依據(jù)，事實上，各級、各地人民法院借助最高人民法院的全國統(tǒng)一被執(zhí)行人信息平臺，對拒不執(zhí)行人民法院生效裁判的被執(zhí)行人，限制其高消費，就有效促進(jìn)了人民法院生效裁判的執(zhí)行。失信被執(zhí)行人信息的發(fā)布及伴隨之的限制高消費已在較大程度上實現(xiàn)了其制度目的，成為化解民事“執(zhí)行難”的重要武器。不過仍然應(yīng)當(dāng)看到，人民法院限制被執(zhí)行人高消費的行為主要不是依據(jù)的“黑名單”，而是“黑名單”所揭示的被執(zhí)行人拒不執(zhí)行人民法院生效裁判的行為，并在目的上是督促被執(zhí)行人履行義務(wù)。

其次，違背“一事不二罰”的原則。“一事不二罰”又稱為“一事不再罰”，最早源于民事訴訟法的訴權(quán)消耗理論和禁止重復(fù)起訴理論。行政處罰中的一事不再罰原則，是指對于行政相對人的違法行為，基于同一個事實以及同一個理由，不再給予第二次處罰的規(guī)定。該原則的最大意義在于保障相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)法律的可預(yù)期性和統(tǒng)一性的實現(xiàn)。“如果一事二罰甚至多罰，則不確定之再罰隨時出現(xiàn)的或然性，對當(dāng)事人穩(wěn)定的生活來說也是一種騷擾。……一事多罰讓當(dāng)事人承擔(dān)了法外義務(wù)，是對公民合法權(quán)益的損害?！盵31]盡管部分學(xué)者在區(qū)分失信懲戒或者聯(lián)合懲戒與行政處罰的基礎(chǔ)上，主張失信懲戒并不違反“一事不再罰”原則[32]。但是，需要說明的是，如何清晰地界定“處罰”與“懲戒”之間的界限，或者解決一般人特別是相對人可能存在的疑問：處罰難道不也是一種懲戒嗎？當(dāng)然，另外的辯護(hù)理由在于對違法行為的處罰力度較輕，需要進(jìn)一步追加處罰，以實現(xiàn)違法處罰的目的。必須注意，解決這樣的問題為何不通過法律修改之方法，增加處罰的力度，反而勞神費思地增加新的處罰主體，采取二次處罰的方式？這樣的方式既不效率，也缺乏確定性和穩(wěn)定性。

最后，也是最為關(guān)鍵的原因在于“黑名單”的發(fā)布本身已經(jīng)實現(xiàn)了社會信用評價及其公開的制度目標(biāo)。失信“黑名單”的發(fā)布可以使市場主體的相對方了解失信人失信的具體情況、失信程度、失信事項等等，相對方可以根據(jù)具體交易的性質(zhì)、重要程度、交易的緊迫性等綜合考量決定是否和有失信記錄的人繼續(xù)交易；行政管理部門也可以將失信人的失信事實作為行政管理中的裁量因素，做出行政許可與否、授權(quán)與否、檢查與否等決策，促進(jìn)行政管理的科學(xué)、高效。

四、 結(jié)語

社會信用評價體系的建構(gòu)在較大程度上可以促進(jìn)社會治理能力現(xiàn)代化和社會治理體系現(xiàn)代化，具體體現(xiàn)為社會信用評價可以與國家治理相呼應(yīng)，在較大程度上減輕國家治理的具體工作負(fù)擔(dān)，促進(jìn)行業(yè)自治、單位自治、群體自治。必須注意的問題是作為行業(yè)自治、群體自治、單位自治之重要手段的社會信用評價，必須限制在國家法律治理的范圍以內(nèi)，不能違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。只有在法律治理的框架下設(shè)計和運行社會信用評價機(jī)制，才能有效發(fā)揮其制度功能，實現(xiàn)其制度目標(biāo)。