汪憲

摘 要：校園欺凌事件發(fā)生有著多元的耦合性，面對(duì)這一問題必須要抓住問題本質(zhì)，仔細(xì)分析里面存在的宏觀和微觀因素，有的放矢進(jìn)行系統(tǒng)和綜合治理，通過多元主體聯(lián)動(dòng)、制定《反校園欺凌法》、降低刑事責(zé)任年齡的方式，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)校園欺凌問題的控制。

關(guān)鍵詞：多元耦合 校園欺凌 刑事責(zé)任年齡

1 校園欺凌：現(xiàn)實(shí)與理論問題交織

1.1 問題現(xiàn)狀：困擾全球

聯(lián)合國教科文組織于2019年發(fā)布《數(shù)字背后：結(jié)束校園暴力和欺凌》報(bào)告，該報(bào)告顯示約有32%的學(xué)生遭到至少一次的欺凌，其中約33%是身體欺凌。根據(jù)日本文部科學(xué)省發(fā)布的2018年度校園欺凌問題報(bào)告，2017年日本全國發(fā)生的校園欺凌事件超過54萬件。2017 年美國政府發(fā)布的一份調(diào)查報(bào)告顯示，美國每五名中學(xué)生就有一人曾經(jīng)遭受校園欺凌。國外的數(shù)據(jù)讓人一片嘩然，國內(nèi)也同樣讓人揪心。2017年5月，中國應(yīng)急管理學(xué)會(huì)中小學(xué)校園安全專業(yè)委員會(huì)發(fā)布了《中國校園欺凌調(diào)查報(bào)告》，報(bào)告顯示，中小學(xué)生受欺凌的發(fā)生率為 25.80%;另據(jù)2020年《最高人民法院工作報(bào)告》，2019年共審理校園欺凌相關(guān)案件4192件，比照進(jìn)入法律程序的漏斗效應(yīng)和犯罪學(xué)里的犯罪黑數(shù)概念可知校園欺凌事件的嚴(yán)重性。表一所摘取的欺凌事件可見欺凌手段的殘忍和嚴(yán)重性。

1.2 理論現(xiàn)狀：囿于成見，法治缺位

面對(duì)愈熾愈烈的校園欺凌形勢，2016年5月至今，國家先后出臺(tái)了《關(guān)于開展校園欺凌專項(xiàng)治理的通知》、《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于加強(qiáng)中小學(xué)幼兒園安全風(fēng)險(xiǎn)防控體系建設(shè)的意見》等相關(guān)政策文件。按照矛盾對(duì)立統(tǒng)一性的觀點(diǎn)，文件的出臺(tái)，一方面說明國家對(duì)校園欺凌問題的高度重視，另一方面也在一定程度上說明了以往關(guān)于校園欺凌防治的研究未能應(yīng)對(duì)校園欺凌問題發(fā)展變異的挑戰(zhàn)。

結(jié)合目前的研究來看，目前關(guān)于校園欺凌的研究和對(duì)策，主要集中于教育學(xué)和心理學(xué)等領(lǐng)域。更多將干預(yù)措施和應(yīng)對(duì)思路聚焦于調(diào)整欺凌者的內(nèi)在，鮮有對(duì)欺凌者加諸外在強(qiáng)制約束，即使是義務(wù)約束也多集中于強(qiáng)化學(xué)校、社會(huì)、家長的責(zé)任，對(duì)欺凌者本人的責(zé)任則諱莫如深，力有未逮。受困于校園這一場域的教育天然屬性和法律的嚴(yán)肅性，法律視角的校園欺凌研究可謂風(fēng)毛菱角，曲高和寡。然而即使有了法律視角的校園欺凌治理研究，往往也囿于法律研究者并非教育領(lǐng)域?qū)＜业某梢姸婚e置。

在全面依法治國的全新歷史方位下，中央提出了法治國家、法治社會(huì)、法治政府一體建設(shè)的要求，從小政府、大社會(huì)的維度來看，法治校園是法治社會(huì)的應(yīng)有之義。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《中國教育現(xiàn)代化2035》直面問題和挑戰(zhàn)，旗幟鮮明提出了推進(jìn)教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化，提高教育法治化水平，構(gòu)建完備的教育法律法規(guī)體系，健全學(xué)校辦學(xué)法律支持體系的戰(zhàn)略方向。不難看出，《中國教育現(xiàn)代化2035》為增強(qiáng)教育領(lǐng)域的法治思維、法治理念、法治手段、法治能力提供了根本遵循，也對(duì)校園欺凌問題防控提供了一個(gè)全新的思考路徑，為法治思維規(guī)制校園欺凌，提供了一席之地。

2 缺位成因：宏觀與微觀多元耦合

馬克思認(rèn)為聯(lián)系具有普遍性、特殊性和關(guān)聯(lián)性，事物之間所具有的聯(lián)系構(gòu)筑事物產(chǎn)生、發(fā)展以至于衰落、消亡的動(dòng)力。校園欺凌法治思維的缺失同樣是一個(gè)需要用聯(lián)系的觀點(diǎn)看待的問題，倘若用靜止的、孤立的觀點(diǎn)看待此問題，則不免陷入盲人摸象、管中窺豹的狹隘和偏頗中，對(duì)于深入分析問題的成因和提出解決方案無異于隔靴搔癢、難有裨益。

2.1 宏觀：護(hù)幼傳統(tǒng)，法律偏向

2.1.1 護(hù)幼傳統(tǒng)，一味容忍

對(duì)于幼小的愛護(hù)，即便從生物學(xué)中的基因自私性出發(fā)，也可以依據(jù)復(fù)制基因的自私性得到證成，而關(guān)于中國的護(hù)幼傳統(tǒng)更是在文獻(xiàn)典籍中汗牛充棟，大眾所熟知的幼吾幼以及人之幼、童言無忌便是對(duì)這一傳統(tǒng)的最好注腳。在護(hù)幼傳統(tǒng)之下，許多身處叛逆期青少年的偏差行為被掩飾、雪藏，民眾對(duì)此有著似乎更高的容忍度。在青少年犯錯(cuò)之后，其家長往往以他還是一個(gè)孩子辯解，而犯錯(cuò)行為承受者卻再次受到道德綁架，在壓力之下只能表示諒解。這種事件的不斷生發(fā)可窺見社會(huì)對(duì)青少年的偏差行為的縱容。

這一論述似乎可以說明對(duì)青少年的愛護(hù)，但仍不免會(huì)產(chǎn)生異議：上述觀點(diǎn)可論證護(hù)幼，卻因校園欺凌雙方同屬青少年群體而難以證成。這一異議的落腳點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)欺凌者和被欺凌者權(quán)益是否同等保護(hù)的問題，想要回答這一問題，不可不分析欺凌行為所涉及的法律關(guān)系。

2.1.2 法律偏向，差異保護(hù)

依據(jù)校園欺凌行為所違反的制度法規(guī)和造成的傷害程度，校園欺凌可分為：違反紀(jì)律的校園欺凌、違反道德的校園欺凌、違反一般法律的校園欺凌和違反刑法的校園欺凌四種類型。[1]基于四種欺凌類型，校園欺凌所涉及的法律關(guān)系主要為侵權(quán)法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。

結(jié)合表一及近幾年的形勢，刑事案件此起彼伏，但是處理結(jié)果卻差強(qiáng)人意，江蘇常州男生遭校園欺凌致耳膜穿孔案中，也僅僅將涉事學(xué)生開除，追責(zé)的事宜諱莫如深，可見一斑。這一事件從實(shí)在的角度論證了欺凌者權(quán)益被重視程度更高，其生發(fā)機(jī)理在于刑法的理念。刑法承擔(dān)著最后保障法的功能，處罰手段的嚴(yán)厲性使得刑法處于被動(dòng)狀態(tài)，對(duì)于定罪等事宜慎之又慎，法無明文規(guī)定不為罪，充分保障嫌疑人的合法權(quán)益這本無可指摘，但卻使得運(yùn)行中的法律尤其注重對(duì)犯罪嫌疑人（欺凌者）的保護(hù)，對(duì)受害人（被欺凌者）的保護(hù)卻少有呼吁。這一差異是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下公權(quán)力擴(kuò)張，個(gè)體面對(duì)強(qiáng)大刑罰權(quán)做出的理性選擇，有利于規(guī)制刑罰權(quán)的不當(dāng)適用，但聯(lián)系的多樣性決定了在實(shí)際層面造成了對(duì)欺凌和被欺凌雙方保護(hù)的不均衡、不適當(dāng)。

護(hù)幼傳統(tǒng)和法律的偏向雜糅在一起，使得宏觀理念層面實(shí)質(zhì)法治思維缺失有了思想根源，亦構(gòu)成了耦合中的第一層，在宏觀耦合性的指引下，微觀的耦合性就呼之欲出了。

2.2 微觀：部門利益，法律概括

2.2.1 部門利益，立場隱晦

部門利益理論發(fā)軔于美國，其理論根源來源于理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，該理論在個(gè)體的基礎(chǔ)上，將理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的范圍從個(gè)體擴(kuò)展至團(tuán)體和部門，適用的范圍主要是在監(jiān)管領(lǐng)域。該理論認(rèn)為監(jiān)管者有著自己的偏好和利益訴求，因此其監(jiān)管行為并不必然與設(shè)立監(jiān)管的初衷一致。在我國，中小學(xué)教育屬于公共產(chǎn)品，具有公益性，承擔(dān)著教書育人，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的使命，是基礎(chǔ)教育的直接執(zhí)行者。很多人對(duì)中小學(xué)作為某種有著自身利益的部門不以為然，甚至對(duì)此種矛盾之處加以掩飾和回避。

從對(duì)立統(tǒng)一的觀點(diǎn)來看，作為某種有著自身利益的部門與中小學(xué)屬于公共產(chǎn)品的現(xiàn)實(shí)是不矛盾的，任何事物的屬性都有著互為硬幣兩面的屬性，易經(jīng)里的陰陽，物理學(xué)領(lǐng)域的波粒二象性，都論證了看似相反，實(shí)際共融的客觀存在。倘若以上并不能撼動(dòng)反對(duì)者腦中關(guān)于部門利益與公共產(chǎn)品不能并存的固有觀念，則需實(shí)證公共部門存在部門利益。斯蒂格勒（G.Stigler）對(duì)1912—1937年美國電力部門的價(jià)格監(jiān)管進(jìn)行的實(shí)證研究，論證了處于公共部門地位承擔(dān)公共服務(wù)的部門存在部門利益。

校園欺凌發(fā)生于學(xué)校之中，學(xué)校承擔(dān)著校園欺凌的直接監(jiān)管者的角色，直接監(jiān)管者的行為也是觀察實(shí)質(zhì)法治觀念缺乏的視角之一。關(guān)于校園欺凌的預(yù)防教育行動(dòng)，學(xué)校多以大課堂、講座的形式開展，人數(shù)眾多，宣傳效果和記錄功能較強(qiáng)，然缺乏交互性，效果往往差強(qiáng)人意。在發(fā)生校園欺凌事件之后，大多數(shù)事件以批評(píng)和教育結(jié)束，極少數(shù)會(huì)進(jìn)入法律程序和公眾視野，即便進(jìn)入公眾視野之后，學(xué)校也多以開展預(yù)防欺凌教育為由，表明自身承擔(dān)了其所需承擔(dān)之責(zé)任。這些行為一方面詮釋了校園管理中所存在的形式主義，另一方面了更證明了部門利益的存在。中國中小學(xué)基礎(chǔ)教育以成績?yōu)閷?dǎo)向，教師和校領(lǐng)導(dǎo)的考核也以學(xué)業(yè)成績?yōu)楦荆S著計(jì)劃體制的結(jié)束，學(xué)校的生源的獲取更加依賴于升學(xué)率。對(duì)于升學(xué)率和生源的追逐，使得學(xué)校對(duì)于突發(fā)事件的處理更加注重學(xué)校的名聲，強(qiáng)化了學(xué)校在處理校園欺凌事件中的大事化小的可能性。

2.2.2 法律模糊，缺乏實(shí)操

然則學(xué)校處理欺凌問題，也必須按照相應(yīng)規(guī)范處理，和事佬式的處理方式和實(shí)質(zhì)法治的要求背道而馳，這一處理方式與法律規(guī)定層面的模糊性和弱操作性有關(guān)聯(lián)。在我國規(guī)制校園欺凌的法規(guī)主要有《教育法》、《義務(wù)教育法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《未成年人保護(hù)法》、《民法》（廣義的）和較少適用的《治安管理處罰法》及《刑法》，存在幾大問題。其一是法律規(guī)范數(shù)量較多，相互之間存在齟齬、扯皮的現(xiàn)象，沒有一個(gè)法律對(duì)相關(guān)法律的適用范圍做出了規(guī)定，亟需一部專門法律對(duì)此進(jìn)行統(tǒng)合;其二是《刑法》、《治安管理處罰法》的懸置，由于這兩部法律所規(guī)定的責(zé)任年齡的存在，未能有效防治校園欺凌事件的發(fā)生，淪為這一領(lǐng)域的空中樓閣，此種現(xiàn)象可見于本文表一中陜西藍(lán)田縣女生廁所被強(qiáng)奸案;其三是只重視教育、保護(hù)，輕視懲罰的偏向性理念，沒有落實(shí)教育與懲罰并重、寬容但不縱容的防控理念。例如，《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》 都規(guī)定：“對(duì)犯罪的未成年人追究刑事責(zé)任，實(shí)行 教育、感化、挽救方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。”但是，在我國現(xiàn)有法律體系下，上述法律過于強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人違法犯罪的教育、保護(hù)、挽救為先為主的方針與理念，導(dǎo)致在應(yīng)對(duì)校園欺凌時(shí)疲軟乏力。[3]以上的三點(diǎn)可以看出，在法律的運(yùn)行層面，我國關(guān)于校園欺凌的法律規(guī)范存在模糊性和弱操作性，使得校園欺凌法治化防控缺少制度保障。

部門利益使得欺凌事件的直接監(jiān)管者-學(xué)校首鼠兩端，立場閃爍，而法律規(guī)定的模糊性和弱操作性則給法治化治理留下了漏洞。這兩大因素耦合，構(gòu)成了微觀層面校園欺凌法治化缺失的合力，其中部門利益是微觀層面法治化缺乏的內(nèi)因，而法律的模糊為其外因。至此，校園欺凌領(lǐng)域的法治化缺失就形成了。

3 歸位治理：系統(tǒng)和法律全面發(fā)力

矛盾的特殊性要求我們具體問題具體分析，本文第二部分系統(tǒng)梳理了校園欺凌治理法治思維缺位的宏觀和微觀原因，為對(duì)癥下藥，系統(tǒng)性推動(dòng)法治思維回歸，進(jìn)而提升校園欺凌規(guī)制的有效性和可操作性開辟了路徑。法治思維缺失是多元耦合疊加的產(chǎn)物，同樣法治思維的回歸也需要多方位的系統(tǒng)發(fā)力，法律方向的發(fā)力尤為重要。

3.1 系統(tǒng)治理：聚焦重點(diǎn)，多元主體

3.1.1 聚焦藩籬，突破難點(diǎn)

校園欺凌法治的缺失有著多重原因，校園部門利益所導(dǎo)致的不作為、家長成人視角下的護(hù)幼意識(shí)，法律理念的偏向保護(hù)和法律操作層面的模糊都能夠涵攝其中，解決此類問題也必定不能單打獨(dú)斗，需要群策群力。主要矛盾決定著事物發(fā)展的方向，在校園欺凌法治缺失中我們同樣需要找準(zhǔn)主要矛盾，為法治的生根發(fā)芽掃清障礙。值得注意的是學(xué)校是校園欺凌事件的直接監(jiān)管者和預(yù)防的第一負(fù)責(zé)主體，對(duì)學(xué)校的部門利益的破局是解決法治缺失的治本之策。

對(duì)部門利益的突圍需要打破學(xué)校自身對(duì)于問題處理的主導(dǎo)權(quán)，需要更多主體發(fā)揮其應(yīng)有作用。這并不是在削弱學(xué)校在校園欺凌事件中的話語權(quán)，而是對(duì)校園欺凌事件中可能存在的部門利益進(jìn)行糾偏和修正，事實(shí)上這類似于審判領(lǐng)域中在獨(dú)任審判模式中增添審判人員（法官、陪審員），一方面增加了力量參與，彌補(bǔ)單一主體認(rèn)知有限性和局限性，另一方面也可以加強(qiáng)對(duì)占優(yōu)主體（在校園場域中，學(xué)校是具有較大優(yōu)勢主體）的監(jiān)督，矯正其單一運(yùn)行的部門利益化傾向。

3.1.2 多元參與，協(xié)同治理

全新的校園欺凌法治治理應(yīng)當(dāng)建構(gòu)一個(gè)黨委指導(dǎo)、學(xué)校主責(zé)、群團(tuán)關(guān)心、社會(huì)監(jiān)督、家庭參與的新結(jié)構(gòu)。

3.2 法律治理：概念厘定，綜合推進(jìn)

3.2.1 制定新法，統(tǒng)合眾法

前已述及規(guī)制校園欺凌的法律模糊且難以適用或被部分解讀，造成了校園欺凌法治化治理缺失，這種互相推諉或齟齬的現(xiàn)狀，需要一部專門的《反校園欺凌防治法》進(jìn)行統(tǒng)合，制定此法具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)必要性。

此方面可借鑒美國的《新澤西州反欺凌法》。該法不僅明確規(guī)定了欺凌的定義、適用范圍，學(xué)區(qū)以及州政府的職責(zé)，也詳細(xì)設(shè)計(jì)了欺凌的處置程序、學(xué)校安全小組的組建，反欺凌專家和反欺凌協(xié)調(diào)員的任命等。[4]具體來說在我國制定該部法律當(dāng)中必須要對(duì)欺凌的定義和適用范圍進(jìn)行規(guī)定，并且對(duì)于諸多法律交叉之地要進(jìn)行規(guī)設(shè)，去除相關(guān)法律之間齟齬現(xiàn)象，用法治手段對(duì)部門利益進(jìn)行規(guī)制，使得一切模糊地帶趨于清晰，自由裁量性降低，真正起到統(tǒng)合諸法的效果。

3.2.2 修訂刑法，回應(yīng)期待

在中國，“當(dāng)前許多校園欺凌已經(jīng)演化為嚴(yán)重的違法甚至犯罪行為，但是據(jù)統(tǒng)計(jì)，超過7成的校園欺 凌犯罪學(xué)生沒有負(fù)刑事責(zé)任”[4]前文所述強(qiáng)奸案件最終不了了之的結(jié)果再次為我們敲響了警鐘，引起了社會(huì)廣泛關(guān)注。在這種背景之下，降低刑事責(zé)任年齡是大勢所趨。值得一提的是全國人大常委會(huì)會(huì)議審議的刑法修正案（十一）草案二次審議稿擬通過“兩條腿走路”規(guī)制未成年犯罪，一方面在特定情形下，經(jīng)特別程序，對(duì)法定最低刑事責(zé)任年齡作個(gè)別下調(diào);另一方面，統(tǒng)籌考慮刑法修改和預(yù)防未成年人犯罪法修改相關(guān)問題，在完善專門矯治教育方面做好銜接。這一修改表明，刑事責(zé)任年齡的降低已成為各界共識(shí)。降低之后，許多之前無法用刑法規(guī)制的欺凌事件也將納入刑法體系，受到刑法規(guī)制。

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廈門大學(xué)法學(xué)院 （福建省廈門市 361000）