朱建海

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的快速發(fā)展，商業(yè)實踐中大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用場景愈發(fā)廣泛。商家通過對消費者的數(shù)據(jù)進行采集、分析和應(yīng)用，了解消費者的偏好，從而設(shè)計新產(chǎn)品，并制定新業(yè)務(wù)策略。但是，商業(yè)實踐中大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛運用在滿足消費者美好生活需求和增強電子商務(wù)市場活力的同時，亦帶來了“大數(shù)據(jù)殺熟”問題(1)據(jù)《中國青年報》社會調(diào)查中心聯(lián)合問卷網(wǎng)對2 008名受訪者進行的相關(guān)調(diào)查顯示，51.3%的受訪者表示遇到過互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用“大數(shù)據(jù)殺熟”的情況，63.4%的受訪者認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用“大數(shù)據(jù)殺熟”的情況普遍。同時，2019年，中國消費者協(xié)會聯(lián)合人民網(wǎng)輿情數(shù)據(jù)中心發(fā)布的《2018年十大消費維權(quán)輿情熱點》顯示，“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象備受消費者關(guān)注。(參見中國消費網(wǎng)《2018年十大消費維權(quán)輿情熱點》，http://www.ccn.com.cn/html/tianjin/xiaofeiyaowen/2019/0117/436544.html)。其正顛覆著某些傳統(tǒng)的社會認知和商業(yè)倫理，給互聯(lián)網(wǎng)消費者和市場發(fā)展秩序帶來許多負面影響，并使傳統(tǒng)法律制度的調(diào)整手段顯得“捉襟見肘”。“大數(shù)據(jù)殺熟”是伴隨著大數(shù)據(jù)發(fā)展產(chǎn)生的新問題，一方面，目前我國尚無法律規(guī)范對此予以有效規(guī)制，相關(guān)法律規(guī)范缺位；另一方面，雖然學(xué)界對“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的研究給予了較高關(guān)注，但大多研究尚停留在問題的表面，具有針對性和可操作性的研究成果不多。有鑒于此，本文擬在分析“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制動因的基礎(chǔ)上，揭示“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的具體困境，并進一步探討規(guī)制此類行為困境的破解路徑，其目的在于裨益于實現(xiàn)對“大數(shù)據(jù)殺熟”的有效規(guī)制，保護消費者利益，維護大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和電子商務(wù)市場的良好發(fā)展態(tài)勢。

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制動因

(一)“大數(shù)據(jù)殺熟”的界定

作為學(xué)術(shù)研究之基礎(chǔ)，對“大數(shù)據(jù)殺熟”進行概念界定有助于揭示“大數(shù)據(jù)殺熟”之本質(zhì)，明確“大數(shù)據(jù)殺熟”之內(nèi)涵，框定“大數(shù)據(jù)殺熟”之外延。當(dāng)前，我國法律法規(guī)、政策性文件尚未對“大數(shù)據(jù)殺熟”的概念做出明確界定，學(xué)術(shù)界對此類行為的定義各執(zhí)一詞，但總體而言，主要可歸納成以下幾種定義。一是從“大數(shù)據(jù)殺熟”的客觀特征出發(fā)，有學(xué)者認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”是通過算法對用戶畫像后，對不同用戶進行不同的定價，由此引發(fā)的價格歧視現(xiàn)象[1]。二是強調(diào)實施“大數(shù)據(jù)殺熟”經(jīng)營者的主觀目的，有學(xué)者將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為侵權(quán)行為，即經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，為了謀取私利，通過大數(shù)據(jù)手段，利用“熟客”(2)需要說明的是，“大數(shù)據(jù)殺熟”所“殺”之“熟”通常表現(xiàn)為頻繁在同一平臺上進行重復(fù)消費行為的老客戶，他們與經(jīng)營者之間往往是“熟而不識”，主要是基于對經(jīng)營者的消費選擇形成路徑依賴，這一點不同于傳統(tǒng)線下“殺熟”之“熟識之人”。的路徑依賴和信息不對稱(3)所謂信息不對稱，即交易中的各人擁有的信息不同。在經(jīng)濟活動中，一些成員擁有其他成員無法擁有的信息，由此造成信息不對稱。商家掌握一定的消費者信息，而消費者對商家所掌握的信息無從知曉。，損害消費者利益的行為[2]。三是強調(diào)“大數(shù)據(jù)殺熟”的技術(shù)路徑，有學(xué)者認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”是商家通過搜集消費者個人數(shù)據(jù)資料，挖掘分析“算出”消費者的個性化消費喜好、習(xí)慣和水準等精準信息和模型數(shù)據(jù)進行用戶畫像，再由算法進行差異化定價，實現(xiàn)精準營銷和收益最大化的一種營銷策略[3]。在以上幾種對“大數(shù)據(jù)殺熟”的定義中，有的學(xué)者從“大數(shù)據(jù)殺熟”的客觀特征出發(fā)，強調(diào)其歧視性特點；有的學(xué)者強調(diào)“大數(shù)據(jù)殺熟”主體的主觀目的；還有的學(xué)者則關(guān)注“大數(shù)據(jù)殺熟”的技術(shù)路徑。本文認為，從主客觀相結(jié)合的角度看，“大數(shù)據(jù)殺熟”可被視為：經(jīng)營者為了自身利益最大化，賺取更多的消費者剩余(4)所謂消費者剩余，又稱消費者的凈收益，是指消費者購買一定數(shù)量商品時愿意支付的最高價格和實際支付的價格之間的差額?！按髷?shù)據(jù)殺熟”就是商家通過用戶畫像獲知消費者的支付意愿、支付能力等數(shù)據(jù)，針對其進行相對高價的定價，從而賺取更多的消費者剩余。，依據(jù)對價格耐受度、支付能力、選擇偏好等消費者個人消費數(shù)據(jù)的收集、整理、挖掘與分析，利用“熟客”的路徑依賴和信息不對稱，就同一商品或服務(wù)進行不同定價，且該定價不反映成本差別的一種價格歧視行為(5)“大數(shù)據(jù)殺熟”主要涉及一級價格歧視，一級價格歧視又稱完全價格歧視，指的是企業(yè)知道每一個消費者對任何數(shù)量的產(chǎn)品所要支付的最大貨幣量，并以此決定其價格，所確定的價正好等于對產(chǎn)品的需求價格，因而獲得每個消費者的全部消費剩余。在傳統(tǒng)經(jīng)濟條件下，由于商家不可能準確獲取每個消費者的需求信息，也無法根據(jù)每個消費者的不同支付意愿制定不同的價格政策，故一級價格歧視往往無法真正實現(xiàn)。而在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，經(jīng)營者完全具備實現(xiàn)一級價格歧視所需的三個條件：(1)經(jīng)營者能夠根據(jù)對同一產(chǎn)品的不同需求強度，準確區(qū)分購買者或購買者群體；(2)經(jīng)營者可以知道消費者對商品的購買意愿；(3)經(jīng)營者必須將不同消費者隔絕開，并有效阻止不同消費者間的轉(zhuǎn)賣套利。。

總的來說，“大數(shù)據(jù)殺熟”具有以下特征：(1)定價價格的差異性：同樣的商品或服務(wù)，在同一時間、同樣的交易場景下，對“熟客”制定不同的價格；(2)實施手段的技術(shù)性：定價差異和變化的基礎(chǔ)是大數(shù)據(jù)，基于大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取的數(shù)據(jù)對用戶進行畫像，而不是傳統(tǒng)的市場調(diào)研方式；(3)殺熟形式的隱蔽性：不同于傳統(tǒng)線下購物環(huán)境，在線購物消費環(huán)境相對獨立封閉，消費者可能會對比不同平臺的價格，卻不會對比不同用戶的價格，也就很難發(fā)現(xiàn)價格波動及自己與他人價格的不同。換言之，在電子商務(wù)交易中，消費者很難識別是否已被“殺熟”。

(二)“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的必要性

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)往往被視為企業(yè)的一種戰(zhàn)略性資源。經(jīng)營者在遵循公平、誠實信用和合法原則的前提下，可自由根據(jù)市場供需以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)借助定價算法確定部分商品價格，但是不能利用大數(shù)據(jù)定價算法對不了解真實價格的消費者故意提高價格[4]。經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)定價算法進行“殺熟”的行為涉及價格歧視和濫用消費者個人數(shù)據(jù)，不僅可能損害消費者的公平交易權(quán)、知情權(quán)以及隱私權(quán)等正當(dāng)權(quán)益，而且還可能違背自愿、平等、公平、誠實信用等市場交易原則，負面影響明顯，對其進行法律規(guī)制十分必要。具言之，“大數(shù)據(jù)殺熟”的負面影響主要包括以下幾個方面。

1.損害消費者合法權(quán)益

公眾對“大數(shù)據(jù)殺熟”的關(guān)注除了歧視性價格造成實際利益損失以外，更主要的原因是部分平臺或應(yīng)用軟件對消費者信息的過度采集和濫用，使用戶有“透明人”的焦慮[5]?！按髷?shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象反映了消費者的知情權(quán)、隱私權(quán)及公平交易權(quán)等正當(dāng)權(quán)益可能受到損害，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，損害消費者的知情權(quán)。我國《消費者權(quán)益保護法》第8條(6)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！币?guī)定，消費者有權(quán)知悉商品價格的真實情況，包括價格是否公平?！按髷?shù)據(jù)殺熟”的真正問題就在于對于可能出現(xiàn)的價格差異，經(jīng)營者沒有進行告知，甚至提供誤導(dǎo)信息來實現(xiàn)殺熟目標。比如，打上房源緊張、價格可能上漲等標簽，誘使消費者達成交易，侵犯了消費者的知情權(quán)。反之，如果實施差異化定價時，給予消費者知情權(quán)，則不構(gòu)成為“大數(shù)據(jù)殺熟”。例如，蘋果官網(wǎng)每年推出教育優(yōu)惠活動給予學(xué)生特別教育折扣，就不構(gòu)成為“大數(shù)據(jù)殺熟”，因為它履行了告知義務(wù)，保障了用戶知情權(quán)。

第二，侵犯消費者的個人信息權(quán)。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，經(jīng)營者掌握了消費者的大量個人信息(7)以電子商務(wù)為例，大量的經(jīng)營者為了獲取更多數(shù)據(jù)，往往會設(shè)置一些前置性條件，需要用戶同意才能使用。比如，地圖APP需要用戶開放讀寫存儲以及瀏覽聯(lián)系人的權(quán)限；互聯(lián)網(wǎng)平臺需要用戶注冊并同意包括《用戶協(xié)議》或《服務(wù)協(xié)議》在內(nèi)的一系列協(xié)議，這些協(xié)議中往往包括要求用戶同意注冊信息、交易數(shù)據(jù)、支付數(shù)據(jù)等信息被平臺保存使用，包括其關(guān)聯(lián)公司和業(yè)務(wù)合作伙伴使用。，而消費者往往對自己被收集了哪些個人信息以及這些個人信息將會被如何利用一無所知，這給消費者的個人隱私甚至財產(chǎn)安全帶來了巨大的安全隱患。以“大數(shù)據(jù)殺熟”為例，對于消費者而言，其將個人信息授權(quán)平臺的目的是方便交易，并且該交易應(yīng)該是為用戶所知道和選擇的，如果平臺利用這些個人信息實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，違背了用戶的主觀意愿，則可能涉及對個人信息權(quán)的侵犯。此外，在經(jīng)營者收集消費者數(shù)據(jù)的過程中還可能超出正常交易所需，違法違規(guī)收集消費者的其他個人信息，如收入、家庭成員等私密信息，侵犯其個人隱私。

第三，損害消費者公平交易權(quán)。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定，“消費者享有公平交易的權(quán)利”。其中，“價格合理、計量正確”是評價或評估交易條件是否公平的核心所在。不同于傳統(tǒng)線下交易，買賣雙方可基于公平自愿原則就價格進行協(xié)商并達成交易。在“大數(shù)據(jù)殺熟”語境下，“熟客”基于正常的信賴心理，會認為自己進行的是對等交易，經(jīng)營者給出的商品或服務(wù)價格與他人相同甚至是優(yōu)惠價，所以，很難發(fā)現(xiàn)價格波動及自己與他人價格不同。換言之，消費者難以發(fā)現(xiàn)隱蔽性的“殺熟”行為，往往都會選擇接受經(jīng)營者給出價格的方式。顯然，這種隱蔽性的價格歧視行為損害了消費者的公平交易權(quán)，違背了公平、誠信的市場交易原則[6]。

2.妨礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展

“大數(shù)據(jù)殺熟”行為不僅損害了消費者權(quán)益，還影響了電子商務(wù)市場及大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展。其一，“大數(shù)據(jù)殺熟”會傷害消費者對線上消費的信任度。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，當(dāng)“大數(shù)據(jù)殺熟”問題曝光，會迅速傳播發(fā)酵，引發(fā)消費者對涉事企業(yè)的信任危機。消費者不僅可能最終會放棄該平臺或者APP，而且還可能降低對線上消費的整體信任。是以，“大數(shù)據(jù)殺熟”一旦演變成信用危機，將需要一個漫長的過程重塑信用，這不僅將對電子商務(wù)市場產(chǎn)生負面影響，而且會對大數(shù)據(jù)未來的發(fā)展產(chǎn)生負面影響。其二，造成市場壟斷局面的形成?！按髷?shù)據(jù)殺熟”涉及的競爭關(guān)注焦點是：大數(shù)據(jù)可以被用作一種壟斷市場的工具[7]。由于網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的馬太效應(yīng)(Matthew Effect)(8)馬太效應(yīng)(Matthew Effect)是指強者愈強、弱者愈弱的現(xiàn)象，廣泛應(yīng)用于社會心理學(xué)、教育、金融以及科學(xué)領(lǐng)域。馬太效應(yīng)是社會學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家常用的術(shù)語，反映的社會現(xiàn)象是兩極分化，富的更富，窮的更窮。十分顯著，“贏家通吃”實際上會使一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在細分市場中具有一定的市場優(yōu)勢地位甚至壟斷地位，因此，其利用大數(shù)據(jù)針對不同用戶實施差異化定價實際上就可能涉及濫用市場支配地位。此外，更為隱蔽的是平臺企業(yè)之間利用大數(shù)據(jù)實現(xiàn)價格合謀(競爭對手之間共同實施的、共同利潤最大化的價格策略行為)，通常這種定價算法合謀可能會排除或限制該市場中的競爭[8]。其三，“殺熟”會打亂市場節(jié)奏。大數(shù)據(jù)的廣泛運用使得商家能夠通過類似“定向營銷”“動態(tài)定價”等方式，一方面，更加精準地為消費者提供更好的產(chǎn)品和服務(wù)；另一方面，極大地降低了經(jīng)營成本。但是，大數(shù)據(jù)的“過度”利用亦會讓整個市場變得唯利是圖，經(jīng)營者的關(guān)注點將不再是產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的改善與創(chuàng)新，而是如何更好地利用大數(shù)據(jù)技術(shù)鉆法律的漏洞。這種現(xiàn)象會破壞市場公平秩序，影響市場創(chuàng)新效率，導(dǎo)致社會資源的嚴重浪費。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制困境

目前，我國尚未制定專門針對“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律法規(guī)，對其起規(guī)制作用的主要有《價格法》《反壟斷法》《消費者權(quán)益保護法》《電子商務(wù)法》《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》等法律法規(guī)中的規(guī)定。但由于各種原因，這些法律規(guī)范并未能反映對“大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)制要求。具體而言，當(dāng)前我國“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制困境主要有以下幾點。

(一)“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律性質(zhì)模糊

“大數(shù)據(jù)殺熟”的實現(xiàn)有兩個基本要求：一是獲取消費者的大數(shù)據(jù)信息；二是差別定價。獲取消費者的大數(shù)據(jù)信息可能涉及侵犯消費者隱私權(quán)，但是消費者的消費偏好信息、搜索記錄等是否被界定為隱私，目前還尚有爭議，有待厘清。差別定價在法律上可能涉嫌價格歧視和價格欺詐，但是，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為能否構(gòu)成價格歧視或價格欺詐，目前學(xué)界對此爭議較大。

一是從價格欺詐角度來說，構(gòu)成價格欺詐需要結(jié)合經(jīng)營者的主客觀方面的要件來進行判斷，但是，現(xiàn)行《價格法》《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標價的規(guī)定》《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)并未禁止經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)技術(shù)對消費者精準“畫像”并據(jù)此區(qū)別定價的行為。如果經(jīng)營者無價格欺詐的意思或行為，只是單純地利用大數(shù)據(jù)技術(shù)實現(xiàn)“千人千價”，形式上仍然符合“明碼標價”的基本要求，則不構(gòu)成《價格法》中的價格欺詐。二是從價格歧視角度來說，我國法律規(guī)范關(guān)于價格歧視的規(guī)定主要體現(xiàn)在《價格法》和《反壟斷法》中。但是，《價格法》中規(guī)定的價格歧視針對的是其他經(jīng)營者(9)我國《價格法》第 14 條第5項規(guī)定，不得“提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視”。而在“熟客”屬于消費者的情形下，就難以納入《價格法》所調(diào)控的“價格歧視”行為，因為它針對的是其他經(jīng)營者。，而《反壟斷法》所規(guī)定的價格歧視則是以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提(10)我國《反壟斷法》第17條第1款規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！倍鴮嵤按髷?shù)據(jù)殺熟”的經(jīng)營者并不一定具有市場支配地位。。是以，如果經(jīng)營者針對的僅僅是消費者，且不具有市場支配地位，則無法將“大數(shù)據(jù)殺熟”納入價格歧視的法律規(guī)制體系。

差別定價可能侵犯消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)，其中，知情權(quán)包括商品或服務(wù)價格的真實情況，但是否包括經(jīng)營者的“差異化定價”及其定價機制，法律并無明確規(guī)定。公平交易權(quán)則因為“公平”的概念太過寬泛，學(xué)界及實務(wù)界對此的理解亦是眾說紛紜、莫衷一是，單獨據(jù)此判定經(jīng)營者違法并不現(xiàn)實。

即使是被認為是專門為“大數(shù)據(jù)殺熟”而設(shè)的《電子商務(wù)法》第18條第1款(11)我國《電子商務(wù)法》第18條第1款規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益?！保搽y以據(jù)此直接認定“大數(shù)據(jù)殺熟”違法。因為雖然該條提到了經(jīng)營者應(yīng)向消費者提供不針對其個人特征的選項，但是并沒有說明“搜索結(jié)果”是否包括差異化定價，或者說是否包括價格變化。另外，又該如何證明商家是基于“消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣提供搜索結(jié)果的”？除“興趣愛好、消費習(xí)慣”特征外，該條規(guī)定中的“等”又包括哪些內(nèi)容？因此，針對“大數(shù)據(jù)殺熟”，該條規(guī)定可操作性不強。

綜上所述，在現(xiàn)行法律體系下，“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律性質(zhì)模糊，難以對其進行直接有效的規(guī)制。

(二)監(jiān)管機制存在瑕疵

因為“大數(shù)據(jù)殺熟”不僅涉及到消費者利益，而且還關(guān)系到電子商務(wù)市場及大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展，故而對其進行監(jiān)管十分必要。但是，由于“大數(shù)據(jù)殺熟”的表現(xiàn)形式具有隱蔽性及易變性，以及網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和跨區(qū)域性，使我國現(xiàn)行監(jiān)管機制面臨較大挑戰(zhàn)。具言之，第一，“大數(shù)據(jù)殺熟”的監(jiān)管主體不明確?！按髷?shù)據(jù)殺熟”行為涉及大數(shù)據(jù)、消費者保護、市場監(jiān)管等多方面內(nèi)容，對其監(jiān)管需要多部門參與配合，如工信辦、網(wǎng)信辦、市場監(jiān)管部門、交通運管部門等。但在實際監(jiān)管中，各監(jiān)管部門分工不明、權(quán)責(zé)不清，相互之間協(xié)調(diào)難度較大，產(chǎn)生了重復(fù)管理和管理缺失的矛盾，監(jiān)管效率低下。第二，“大數(shù)據(jù)殺熟”的監(jiān)管方式落后。雖然大數(shù)據(jù)技術(shù)的迅速發(fā)展加快了政府?dāng)?shù)字化、電子化監(jiān)管的進程，但當(dāng)前大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展領(lǐng)先于監(jiān)管方式革新，面對算法歧視帶來的“大數(shù)據(jù)殺熟”問題，政府對新型監(jiān)管方式的創(chuàng)新運用尚處于摸索、試點和甄別階段，技術(shù)監(jiān)管覆蓋不全，且相關(guān)監(jiān)管人員對大數(shù)據(jù)技術(shù)及法律相關(guān)專業(yè)知識掌握不足，不能有效應(yīng)對“大數(shù)據(jù)殺熟”帶來的監(jiān)管挑戰(zhàn)。第三，“大數(shù)據(jù)殺熟”的監(jiān)管力度不夠。當(dāng)前，監(jiān)管部門對商家的價格監(jiān)管主要體現(xiàn)在要求明碼標價和防止價格欺詐兩方面，對于以定價算法為基礎(chǔ)的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為可能涉及的個人數(shù)據(jù)保護、價格歧視等問題缺少必要的分類監(jiān)管。并且對商家的監(jiān)管主要局限在違法違規(guī)行為的監(jiān)督和懲戒等方面，屬于被動監(jiān)管，缺少對消費者權(quán)益積極的保護和商家行為的主動引導(dǎo)。

上述監(jiān)管問題可能造成經(jīng)營者肆無忌憚地利用定價算法實施“殺熟”行為卻逍遙法外的結(jié)果。

(三)消費者維權(quán)舉證困難

根據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般舉證規(guī)則，消費者遭遇“大數(shù)據(jù)殺熟”后，首先應(yīng)證明自己因此受到損害，但是因為“大數(shù)據(jù)殺熟”的隱蔽性和動態(tài)性，使得單一消費者的維權(quán)行動往往會遇到舉證困難的難題。一方面，是信息不對稱帶來的舉證能力問題。在現(xiàn)實中，消費者和實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者二者在獲取信息的能力和渠道上是不對稱的，消費者舉證經(jīng)營者實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為所需要的數(shù)據(jù)、材料一般都掌握在經(jīng)營者手中，消費者很難獲取，這就給消費者舉證帶來了巨大的困難。另一方面，“大數(shù)據(jù)殺熟”涉及海量數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)作為電子證據(jù)來講，其無形性和脆弱性(12)這里所說的電子證據(jù)的脆弱性，是指由于對計算機等電子數(shù)字設(shè)備的依賴性，使電子證據(jù)的形成、傳輸環(huán)節(jié)容易被破壞，從而很可能會導(dǎo)致電子證據(jù)遭到破壞，無法反映真實情況。比如，經(jīng)過加工過的文本、音視頻和各類多媒體文件，如果沒有其他證據(jù)印證，很可能是不真實的。會影響證據(jù)效力。雖然我國將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)種類確立了合法地位，但實踐中對電子證據(jù)的收集、保全、審查等往往還是無從下手[9]。就“大數(shù)據(jù)殺熟”而言，由于商品和服務(wù)價格已具體到每一個消費終端，隨著不同變量的更改而處于快速變化當(dāng)中，消費者面臨著如何固定歧視性價格證據(jù)的巨大難題。

最后，當(dāng)真正出現(xiàn)問題時，經(jīng)營者往往會以各種解釋予以否認“大數(shù)據(jù)殺熟”的存在，例如，因商品配置不同、時間不同、新客優(yōu)惠等導(dǎo)致商品或服務(wù)價格不同。但是對于消費者來說，其看到的更多只是一種現(xiàn)象，并不知曉經(jīng)營者具體的定價算法和定價規(guī)則。導(dǎo)致遇到類似問題后，消費者并不能判斷經(jīng)營者的解釋是否真實。“大數(shù)據(jù)殺熟”一般不是針對單一消費者，而是一種針對消費者群體違反誠實信用原則的行為，光靠個案很難推動，消費者又面臨舉證難困境，導(dǎo)致消費者維權(quán)困難。

三、“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制困境的破解路徑

在《算法的陷阱》一書中，牛津大學(xué)阿里爾·扎拉奇教授與田納西大學(xué)莫里斯·斯圖克教授斷言：在新經(jīng)濟時代，大數(shù)據(jù)的崛起使得算法技術(shù)已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施[10]?！按髷?shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象層出不窮，也使我們清醒地意識到，大數(shù)據(jù)技術(shù)不是法外之地，即使是有利于促進商業(yè)發(fā)展的科技進步，如果不受法律、道德的規(guī)范，也會給消費者帶來巨大的傷害。從前文“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制存在的問題可知，當(dāng)下法律對“大數(shù)據(jù)殺熟”本身缺乏足夠和直接的規(guī)范，難以從源頭上遏制大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用帶來的“大數(shù)據(jù)殺熟”亂象。因此，我國有必要完善“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制，以有效解決“大數(shù)據(jù)殺熟”難題，保護消費者合法權(quán)益和維護市場發(fā)展。

(一)健全“大數(shù)據(jù)殺熟”相關(guān)法律制度

當(dāng)前，除最新的《電子商務(wù)法》之外，《消費者權(quán)益保護法》《價格法》《反壟斷法》等現(xiàn)行法律法規(guī)都未有針對大數(shù)據(jù)的具體規(guī)定。由于法律的滯后性，很難苛求法律能夠?qū)Α按髷?shù)據(jù)殺熟”這類新問題進行有效規(guī)制。對此，有必要對現(xiàn)行法律予以改進，使之能更好地對“大數(shù)據(jù)殺熟”加以規(guī)制。具體而言，針對“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)范可從以下幾個方面改進。

1.改進現(xiàn)行法律對價格歧視的規(guī)定

從表層上看，“大數(shù)據(jù)殺熟”是一種經(jīng)營者對于不同消費者在相同交易條件的情況下利用大數(shù)據(jù)算法技術(shù)實施的價格歧視行為。對此，首先，可以對《價格法》第7條規(guī)定的“公平”“誠實信用”及《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定的“價格合理”施以合理的立法或司法解釋，激活“公平交易權(quán)”，規(guī)范有失公平、有違誠實信用的“大數(shù)據(jù)殺熟”亂象。還可以將《價格法》第14條中價格歧視的適用范圍從經(jīng)營者擴大至消費者。如此這般，修改后的《價格法》《消費者權(quán)益保護法》在很大程度上可以有效規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。其次，進一步拓寬《反壟斷法》價格歧視的認定范圍，可以根據(jù)經(jīng)營者數(shù)據(jù)掌握的差異和運算規(guī)則認定其市場支配力，從而弱化市場份額的前置影響，確保大數(shù)據(jù)算法的公平合理。在面臨平臺經(jīng)營者的信息不對稱性、跨界經(jīng)營等競爭策略時，“進行相關(guān)市場界定將加重原告的舉證責(zé)任和法院的認定責(zé)任，不死守相關(guān)市場界定更有利于壟斷案件的順利推進”[11]。

2.加快《個人信息保護法》專門立法

從深層原因看，“大數(shù)據(jù)殺熟”反映了我國對于大數(shù)據(jù)時代個人數(shù)據(jù)保護的不足。這是因為基于當(dāng)前大數(shù)據(jù)分析的普遍應(yīng)用，規(guī)制價格歧視更多的只是彌補消費者損害，起到事后矯正的作用，并不能真正地遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”的發(fā)生[12]?！按髷?shù)據(jù)殺熟”問題的源頭在于部分經(jīng)營者對消費者個人數(shù)據(jù)的過度采集和隨意使用。因此，我國應(yīng)盡快制定頒布《個人信息保護法》，明確大數(shù)據(jù)時代的個人信息保護范圍，例如，歷史消費信息、用戶定位信息、搜索記錄、注冊信息等，禁止個人信息收集、處理、使用過程中的一切歧視性做法[13]。對此，可以借鑒歐盟在個人數(shù)據(jù)信息收集和利用方面的立法保護經(jīng)驗。2018年5月25日生效的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)，明確嚴格限定和監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)組織自由收集、分析和管理用戶信息的權(quán)限，極大提高了互聯(lián)網(wǎng)個人信息的保護力度[14]。

3.健全消費爭議解決制度

在大數(shù)據(jù)時代，鑒于消費者愈發(fā)成為經(jīng)營者眼中的“透明人”，二者信息的不對稱使消費者愈發(fā)處于弱勢地位，是以，針對消費者維權(quán)舉證難的問題，建議遵循《消費者權(quán)益保護法》 “傾斜保護”原則(13)這里的傾斜保護原則主要是指責(zé)任傾斜，即通過對強者的責(zé)任而非弱者的權(quán)利進行傾斜性安排的方式，達到彌補形式平等的不足，并通過矯正弱勢群體事實上的不平等而實現(xiàn)法律平等價值的效果。(參見吳飛飛：《從權(quán)利傾斜到責(zé)任傾斜的弱者保護路徑轉(zhuǎn)換——基于法經(jīng)濟學(xué)視角的解讀》，《廣東商學(xué)院學(xué)報》2013年第6期，第93-95頁)，進一步嚴格經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任，以更好地規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為[15]。具體包括以下三方面：一是減輕消費者的舉證責(zé)任。強化法院的證據(jù)收集權(quán)，以彌補消費者在證據(jù)收集方面的不足；還可進一步借鑒證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度，必要時強制被告出示證據(jù)，強化當(dāng)事人證據(jù)出示義務(wù)，以緩解消費者對“大數(shù)據(jù)殺熟”問題收集證據(jù)的困難。二是簡化損害計算方法。若經(jīng)營者的差異化定價行為構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”，在計算消費者損失時，可將被“殺熟”消費者支付的高價減去接受同一商品或服務(wù)的其他消費者支付的最低價，二者之差即為消費者的損失。三是擴大消費公益訴訟主體范圍。將設(shè)區(qū)市(及以上)消費者協(xié)會、各級人民檢察院、行政職能部門及利益相關(guān)個人列為《消費者權(quán)益保護法》中消費公益訴訟的適格主體，增加被“殺熟”消費者的維權(quán)力量。

4.完善其他相關(guān)法律

當(dāng)前，我國法律尚未明確規(guī)定大數(shù)據(jù)的法律屬性、使用范圍和數(shù)據(jù)安全等。對此，為將“大數(shù)據(jù)殺熟”列入法律治理范圍，應(yīng)盡快完善大數(shù)據(jù)相關(guān)法律法規(guī)。例如，盡快出臺《電子商務(wù)法》相關(guān)實施配套條例，完善《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等，就大數(shù)據(jù)的應(yīng)用規(guī)則作出明確規(guī)定，明確“大數(shù)據(jù)殺熟”的判斷標準，解決已經(jīng)出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”等現(xiàn)實問題。

(二)改進“大數(shù)據(jù)殺熟”的監(jiān)管體制

1.統(tǒng)一大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門

在“萬物皆數(shù)據(jù)”的時代，大數(shù)據(jù)總量無時無刻不在迅猛增長，隨之而來的是日益增長的大數(shù)據(jù)問題，亟需一個全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門對此予以監(jiān)管規(guī)范。因此，應(yīng)調(diào)整當(dāng)前多部門共管的現(xiàn)狀，盡快建立全國統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理部門，以技術(shù)探索與商業(yè)倫理均衡發(fā)展為基本路徑，對大數(shù)據(jù)開發(fā)利用的可持續(xù)創(chuàng)新發(fā)展予以引導(dǎo)和規(guī)范。同時，大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理部門應(yīng)創(chuàng)新監(jiān)管方式，建立起覆蓋全國的大數(shù)據(jù)工作管理平臺，公開監(jiān)管情況，以更好地適應(yīng)大數(shù)據(jù)海量性和多樣性的特點。鑒于當(dāng)前國內(nèi)外“大數(shù)據(jù)殺熟”事件層出不窮，可由這些監(jiān)管機構(gòu)來負責(zé)監(jiān)督經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的收集和使用情況，判斷和識別經(jīng)營者是否存在“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。消費者認為經(jīng)營者存在違法收集或濫用其個人數(shù)據(jù)的情況，可向該機構(gòu)提起對數(shù)據(jù)收集者和使用者的行政審查。

2.提升監(jiān)管能力

“大數(shù)據(jù)殺熟”涉及海量數(shù)據(jù)，監(jiān)管部門在對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者進行日常監(jiān)管的同時，必須提高對各種隱性大數(shù)據(jù)利用違法行為的查處能力，以監(jiān)管創(chuàng)新應(yīng)對技術(shù)發(fā)展，積極應(yīng)用大數(shù)據(jù)技術(shù)抓取企業(yè)銷售信息，重點關(guān)注企業(yè)大數(shù)據(jù)營銷手段是否侵犯消費者個人信息保護、是否存在價格歧視和價格欺詐等情況。同時，提高監(jiān)管人員的業(yè)務(wù)水平和工作能力，要求其掌握計算機網(wǎng)絡(luò)、法律、經(jīng)濟等相關(guān)領(lǐng)域的知識，以便對“大數(shù)據(jù)殺熟”及其他大數(shù)據(jù)違法行為進行識別判斷，更好地應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代的監(jiān)管執(zhí)法挑戰(zhàn)。此外，鑒于“大數(shù)據(jù)殺熟”的隱蔽性和復(fù)雜性，很重要的一點就是要明確大數(shù)據(jù)技術(shù)有限度的公開，實現(xiàn)對“大數(shù)據(jù)殺熟”監(jiān)管透明化[16]。這里強調(diào)的有限度的公開是指僅對監(jiān)管機關(guān)公開，包括大數(shù)據(jù)算法采集的具體信息和運算規(guī)則，從而消除監(jiān)管信息的不對稱。盡管有學(xué)者提出，針對“大數(shù)據(jù)殺熟”，應(yīng)增加大數(shù)據(jù)算法對消費者的透明[17]，但是考慮到大數(shù)據(jù)算法的技術(shù)性和復(fù)雜性，消費者很難識別出紛繁復(fù)雜的算法結(jié)果，而且大多數(shù)算法作為經(jīng)營者的商業(yè)秘密，并不適宜對外公開。

3.加大監(jiān)管力度

監(jiān)管部門應(yīng)加強對電子商務(wù)領(lǐng)域大數(shù)據(jù)利用的監(jiān)管，提高對“大數(shù)據(jù)殺熟”中涉及的個人信息保護和定價算法歧視的監(jiān)管力度。具言之，加強對大數(shù)據(jù)收集和使用過程的監(jiān)管力度，積極引導(dǎo)商家誠信經(jīng)營，合理收集、挖掘、使用消費者數(shù)據(jù)。進一步建立健全信用激勵和失信黑名單制度，變被動監(jiān)管為主動識別，在各類信用監(jiān)管平臺標示企業(yè)信用等級，公示企業(yè)“大數(shù)據(jù)殺熟”等失信行為。通過國家大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門與媒體聯(lián)網(wǎng)，一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在通過大數(shù)據(jù)“殺熟”損害消費者合法權(quán)益的行為，不僅要對其給予行政處罰，而且還要將其納入誠信黑名單。其中，對于多次違法違規(guī)的經(jīng)營者，可由媒體向社會公告，以警示消費者作出更好的消費選擇。

(三)營造良好的數(shù)據(jù)使用環(huán)境

追本溯源，“大數(shù)據(jù)殺熟”的癥結(jié)在于經(jīng)營者濫用數(shù)據(jù)。如果社會本身和諧無歧視，能夠合法合理地使用數(shù)據(jù)，那么，數(shù)據(jù)算法結(jié)果自然也是無歧視的[18]。因此，若想真正制止“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，除了外在強制性的法律規(guī)制外，更重要的還在于塑造良好的社會數(shù)據(jù)利用氛圍。

一是消費者要增強數(shù)據(jù)保護意識。如前文對“大數(shù)據(jù)殺熟”的定義所述，其實質(zhì)是通過大數(shù)據(jù)技術(shù)挖掘、分析消費者個人數(shù)據(jù)，形成用戶畫像，精準獲知消費者的支付能力、支付意愿等數(shù)據(jù)，以此實施歧視性定價，損害消費者利益。因此，消費者應(yīng)增強個人數(shù)據(jù)保護意識，擺脫“信息繭房”(14)“信息繭房”的概念是桑斯坦在其著作《信息烏托邦》中提出來的:公眾只注意自己選擇的東西和使自己愉悅的東西的通訊領(lǐng)域，久而久之，會將自身束縛于像蠶繭一般的“繭房”中。(參見凱斯·桑斯坦：《信息烏托邦: 眾人如何生產(chǎn)知識》，法律出版社2008年版，第8頁)，做到多平臺比價，反“用戶畫像”。首先，消費者要有意識地保護自身隱私數(shù)據(jù)，如注冊和使用各種APP應(yīng)仔細閱讀了解相關(guān)協(xié)議內(nèi)容，知曉數(shù)據(jù)權(quán)利的條款，謹慎授權(quán)相關(guān)敏感權(quán)限，切實保護好個人隱私。其次，在電子商務(wù)消費時，需要提高對價格的敏感度，注重貨比三家，嘗試對商品交替使用不同平臺，不過分依賴某一平臺。最后，要樹立維權(quán)思想，發(fā)現(xiàn)自己被“大數(shù)據(jù)殺熟”時注意留存證據(jù)，通過媒體等途徑進行檢舉揭發(fā)，必要時可以通過民事訴訟進行維權(quán)。

二是經(jīng)營者應(yīng)合理收集、利用數(shù)據(jù)。正所謂“九層高臺，起于累土”，任何一家電商巨頭企業(yè)的成功都離不開每一個消費者的信任與支持。但是，一旦“大數(shù)據(jù)殺熟”問題曝光，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下迅速醞釀爆發(fā)，勢必引發(fā)消費者對該平臺或者APP的信任危機，給企業(yè)信譽造成長期的、永久性的傷害，損害企業(yè)發(fā)展。因此，對于經(jīng)營者來說，其在收集、利用消費者數(shù)據(jù)時，應(yīng)堅守法律與道德底線，不能以損害消費者利益為代價。具言之，在用戶注冊和信息采集過程中，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在明示同意原則下對數(shù)據(jù)的最小化收集，不收集經(jīng)營者提供服務(wù)所必需以外的用戶個人信息。而在挖掘用戶數(shù)據(jù)時，也應(yīng)有所限制，主動回避消費者的敏感信息，如消費者的年收入、家庭情況等，禁止無節(jié)制地挖掘數(shù)據(jù)。另外，在運用定價算法利用數(shù)據(jù)時，要加強對定價算法運行狀態(tài)的審查和算法運行結(jié)果的監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)有顯著偏離的趨勢或者產(chǎn)生歧視性的運算結(jié)果應(yīng)及時予以糾正，避免產(chǎn)生“大數(shù)據(jù)殺熟”爭議。

四、結(jié) 語

狄更斯在《雙城記》中說道：“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代……”如今我們也正處于這樣的一個時代——大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛運用給消費者生活帶來便利的同時，也使消費者成為“透明人”，帶來了“大數(shù)據(jù)殺熟”這一大數(shù)據(jù)利用違法問題。著名社會學(xué)家馬克思·韋伯曾強調(diào)社會的進步離不開先進技術(shù)的開拓者，更離不開基本價值的守望者[19]。因此，在追求大數(shù)據(jù)技術(shù)創(chuàng)新利用的同時，還應(yīng)注重堅守社會基本價值，防范并規(guī)制大數(shù)據(jù)利用可能帶來的違法問題，實現(xiàn)技術(shù)進步與私權(quán)維護的平衡。

當(dāng)然，在技術(shù)進步與私權(quán)保護之間尋找平衡點的過程，必然要經(jīng)歷反復(fù)博弈與試驗，但首先是要馬上行動起來，不能讓個體在數(shù)據(jù)競爭中太過落于下風(fēng)，毫無招架之力。立足于“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制面臨的困境，通過健全立法、改進監(jiān)管體制以及塑造良好的社會數(shù)據(jù)利用氛圍對公民數(shù)據(jù)權(quán)益予以保障，是解決“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制問題的有效方法與途徑。