周 圓

(中國人民大學 法學院, 北京 100872)

一、問題的提出

書面勞動合同的規(guī)則包括《勞動合同法》的四條具體條款: 第十條規(guī)定了訂立書面勞動合同的管理性要求,第十七條規(guī)定了書面勞動合同的必備條款,第十四條第三款規(guī)定了超期未訂立書面勞動合同視為訂立無固定期限勞動合同的法律賦權,第八十二條規(guī)定了未訂立書面勞動合同用人單位支付經濟賠償金的法律責任。 實踐中, 書面勞動合同規(guī)則對高管的適用, 在規(guī)范解釋、證據(jù)認定和舉證責任分配規(guī)則存在分歧, 有四點不足。 第一, 價值判斷的武斷。 由于高管與公司間是否具有從屬性勞動關系的論證復雜, 司法裁判對二者間法律關系狀態(tài)的單一想象回避甚至否認了雙重法律關系的實然運行。 第二, 實體法選擇的割裂。 為了規(guī)避實體法協(xié)調的難題, 單一法律規(guī)范的選取漠視了混合合同形式規(guī)范在《勞動合同法》和《公司法》《民法典》中的沖突。 第三, 法律解釋的缺失。 在特別適用和排除適用的法律續(xù)造前, 未能窮盡法律解釋方法。 第四, 程序法證據(jù)規(guī)則混亂, 隨意性明顯。

然而,書面勞動合同規(guī)則對高管的適用問題,若局限于勞動法體系內探討,則無法深入闡釋。問題的本質是公司與高管混合合同之委任合同和勞動合同的形式規(guī)范的沖突,反映了立法和司法實踐對公司與高管間法律關系狀態(tài)和合同性質的長期困惑。學理上,公司法學界忽視高管研究,勞動法學界對該問題滯留在立法論提出觀點的階段,實際上對法律規(guī)范的解釋以及司法實踐的裁判收效甚微[1-2]。勞動法對高管適用問題研究的嚴重滯后已受實踐的責難。本文主要通過教義學論證書面勞動合同規(guī)則對高管的適用來填補缺失,為公司與高管混合合同形式規(guī)范沖突的協(xié)調助益,為勞動法體系化對高管的適用提供參照[3]。

二、公司與高管間合同形式規(guī)范的沖突之識別

書面勞動合同規(guī)則對高管適用雖有分歧,但目前有三個基本共識:一是高管與普通勞動者的區(qū)別在于公司委任的要素;二是高管并未徹底被勞動法排除適用;三是現(xiàn)實中公司與高管往往僅訂立一份融合各類權利義務責任的合同。基于此,公司與高管間合同形式規(guī)范的沖突激烈。在立法層面,表現(xiàn)為勞動合同要式規(guī)范與委任合同不要式規(guī)范的沖突,即勞動合同形式的強制性規(guī)范和委任合同形式的任意性規(guī)范的沖突。在司法層面,集中于書面勞動合同規(guī)則對高管適用的分歧,包括公司與高管間法律關系和合同性質的認定,書面勞動合同規(guī)則的適用性,勞動合同形式的證據(jù)認定和舉證責任分配的規(guī)則。

1. 立法層面:勞動合同要式規(guī)范與委任合同不要式規(guī)范的沖突

《勞動合同法》中書面勞動合同規(guī)則與《公司法》《民法典》關于公司與高管間委托合同的形式規(guī)范,在適用層級上具有同等效力,一方并無優(yōu)先或排除另一方的效力。因而公司與高管間合同形式規(guī)范的沖突為勞動合同要式與委任合同不要式規(guī)范的沖突。

(1) 勞動合同形式的強制性規(guī)范及立法目的

書面勞動合同規(guī)則屬于管理性強制性規(guī)范[4]。其功能和目的在于為持續(xù)性、不平等、不穩(wěn)定的勞動關系提供權利義務憑證,保障勞動關系和諧運行,實現(xiàn)傾斜保護和實質公平[5]。首先,《勞動合同法》第十條和第十七條對書面勞動合同的形式和內容提出了強制性要求。在勞動關系運行中,勞動者權利極易受損,因舉證不利承擔不利后果的現(xiàn)象普遍,因而固化的權利義務憑證十分必要。其次,《勞動合同法》第十四條第三款,基于用人單位的放任,勞動法推定用人單位默認與勞動者建立無固定期限勞動合同的意思表示。以“有利于勞動者”原則在客觀上打破勞動關系期限的不確定狀態(tài),賦予勞動者享有請求公司負擔無固定期限勞動合同的法定之債的權利。最后,《勞動合同法》第八十二條,為降低勞動者舉證不利的風險,對用人單位未履行勞動合同要式義務的行為予以懲戒。

(2) 委任合同形式的任意性規(guī)范及正當性

公司與高管之間的商事委任合同為不要式規(guī)范合同。商事委任合同的形式規(guī)范具有任意性,其功能和目的在于為相對持續(xù)性、相對平等、高度信賴的委任關系提供概括性權利義務憑證,以促進交易行為。以總經理為例,首先,委任合同的主要內容“經理權”的概括授予和來源多樣決定了形式的不要式。《公司法》第四十九條對于“經理權”的授予方式采取“法定列舉+允許約定”的模式,允許公司章程和董事會決議具體約定。其次,委任關系的高度信賴性和相對平等性,決定了委任合同形式的強制規(guī)范缺乏必要性。在內部管理方面,《公司法》等商事法律規(guī)范及公司章程等公司內部管理文件對高管的權利義務有一般性規(guī)定;在外部代理方面,公司又通過工商登記、公章持有者等權利外觀對高管代理權限進行公示。因此無論是保障交易安全還是保障高管合法權益均有足夠的依據(jù)。相反,強制要求形式的固化有可能在中國人情社會環(huán)境下誘發(fā)雙方信賴關系的次生性減損。最后,民事委托合同形式的任意性規(guī)范可適用于商事委任合同,可推定商事委任合同為不要式合同。

2. 司法層面:規(guī)范適用和證據(jù)規(guī)則分歧

公司與高管間合同的形式規(guī)范的沖突在司法實踐中主要表現(xiàn)為書面勞動合同規(guī)則對高管適用的分歧。筆者通過檢索梳理出具有典范意義的58份裁判文書(1)參見https:∥www.itslaw.com/bj,最后訪問時間2020年10月1日。。其中有三個分歧焦點。一是書面勞動合同規(guī)則的適用性,嚴格適用還是放寬適用?這取決于對公司與高管間法律關系和合同性質的認定。二是書面勞動合同的形式認定,是嚴格認定還是靈活認定?前者認為勞動合同不可隨意被其他材料充當。后者認為多種材料可充當勞動合同的功能和形式。三是未訂立書面勞動合同的責任歸屬和舉證責任分配。無論是堅持責任歸屬于高管還是公司,證據(jù)的認定都關注于申請和拒絕訂立書面勞動合同的行為、是否概括授予高管訂立書面勞動合同的權限、未能訂立書面勞動合同的過錯歸屬等方面。

第一,書面勞動合同規(guī)則對高管的適用性問題。主流意見默認了該規(guī)則對高管適用的正當性,但對公司與高管間法律關系和合同性質的認定和論證較為罕見(2)在58份裁判文書中,僅9份判決書確認公司與高管法律關系和合同性質;僅6份判決書明確包含雙重法律關系要素。。筆者認為,明確和闡釋公司與高管間法律關系和合同的性質,是解決公司與高管間所有法律爭議的前提。跳過法律關系的定性,忽略請求權基礎,無疑是當前司法裁判中的重大疏漏。

第二,書面勞動合同形式的證據(jù)認定問題。焦點在于委任關系的權利義務憑證如聘用通知、聘用協(xié)議、董事會決議等能否充當書面勞動合同?一方面,認為應嚴格認定書面勞動合同形式的意見包括:未涵蓋主要必備條款的合同不能認定為書面勞動合同,基本涵蓋必備條款但一些事項仍待商榷的合同不能認定為書面勞動合同。另一方面,認為應靈活認定書面勞動合同形式的觀點集中于對具備勞動合同主要必備條款如工作崗位、勞動報酬、合同期限等內容的錄用信、任命書、股東會決議等載體,可以認定為書面勞動合同(3)參見浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙1004民初668號判決書、江蘇省徐州市中級人民法院(2016)蘇03民終82號判決書、北京市第三中級人民法院(2016)京03民終8950號判決書等。。

第三,未訂立書面勞動合同的責任歸屬和舉證責任分配規(guī)則問題。即未訂立書面勞動合同的過錯由誰承擔舉證責任,繼而若舉證不利由誰承擔舉證不利責任存在分歧。一方面,認為責任歸屬于高管因而應由高管承擔舉證責任的裁判觀點包括:高管未能證明自己曾申請訂立合同而公司拒絕,因而需承擔不利責任;常理推斷高管負責勞動合同訂立,而高管卻未履行職責,因而高管存在過錯。另一方面,認為責任歸屬于公司而應由公司承擔舉證責任的裁判觀點包括:公司因未能證明高管對未簽訂書面勞動合同存在過錯,公司未能證明概括授權高管負責訂立合同,或不可常理推斷高管享有該權利(4)參見上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民三(民)終字第853號判決書、貴州省高級人民法院(2015)黔高民再終字第7號判決書、浙江省寧波市中級人民法院(2019)浙02民終3058號判決書等。。

三、公司與高管間合同形式規(guī)范的沖突之成因

分析沖突的成因,首先要回答公司與高管間法律關系的性質,然后分析合同的狀態(tài)和形成過程,最后回歸到合同形式規(guī)范適用的沖突,進行法教義學闡釋。筆者認為高管與公司間存在委任關系和勞動關系的雙重法律關系一體運行的狀態(tài),兩者之間法律關系載體是委任合同和勞動合同之類型融合型混合合同。雙重法律關系和混合合同同時受民商事法律和勞動法律規(guī)范的雙重規(guī)制。然而,書面勞動合同規(guī)則對高管適用的隱藏型法律漏洞,委任合同和勞動合同形式規(guī)范中蘊含的公司法和勞動法法益的對抗,造成混合合同內勞動合同要式與委任合同不要式規(guī)范的沖突。

1. 委任關系和勞動關系之雙重法律關系的確認

(1) 事實認定:高管身份的二重性

高管既是雇主利益代表又是從屬勞動者。高管一方面代表雇主處理事務,行使對內管理和對外代理的權能;另一面作為董事會的執(zhí)行者,接受董事會的指揮和管理而提供從屬勞動。高管身份的二重性在現(xiàn)實中往往呈現(xiàn)混合狀態(tài),試圖將高管身份屬性依照特定場景單一化處理,是不現(xiàn)實的。司法實踐已經普遍意識到高管的雙重身份屬性。理論界雖在公司與高管間法律關系的界定上存在爭議,但并不否認高管的復合身份屬性。民商法理論界,王保樹等(2002)指出經理與公司之間存在多元法律關系,經理人或可充當公司代表、公司機關、代理人甚至是雇員等多元化角色[6]。勞動法理論界,李凌云(2007)認為高管是介于雇主與雇員之間特殊的群體,具有企業(yè)主的代理人和員工的雙重身份[7]。

(2) 規(guī)范分析:委任關系和勞動關系一體運行雙重規(guī)制

高管身份的二重性決定了高管與公司間委任關系和勞動關系之雙重法律關系一體運行的實然狀態(tài)。中國司法實踐的分歧已于前文闡述,理論界的分歧更為嚴重。由于法律制度的差異,域外較難尋找到與中國公司法界定的高管直接對應的群體。經過筆者考證,在日本,高管與公司間根據(jù)從屬性強弱分為委任關系或雇傭關系[8]。在美國,總經理多指作為雇員的執(zhí)行董事或高級職員,與公司之間多為服務合同,實含委任關系和雇傭關系[9]。在德國,重要的勞動法規(guī)則不適用于經理。公司與總經理之間存在有償事務處理合同關系和雇傭關系之混合,可稱之為以事務處理為目的的雇傭合同關系,實含委任關系和雇傭關系[10]。在法國,總經理與公司間存在委任關系,此外可能存在勞動關系[11]。

在中國民商法理論界,主流觀點是基于商事委托關系理論發(fā)展而來的三種觀點,即委任關系說、公司法定機關說和雇傭關系說,前兩種觀點本質相同。在中國勞動法理論界,存在委任關系說和勞動關系說兩種觀點,支持勞動關系的論證極少,支持委任關系的觀點認為高管屬于雇主應該排除《勞動合同法》的適用[12-13]。近些年部分勞動法學者正視高管與公司間法律關系的復合性。謝增毅(2016)認為高管具備雇員身份,但不宜同等適用勞動立法調整[14]。王全興(2018)更為明確地指出經營管理者既是經營委托關系中的受托經營管理主體,也是勞動關系中的勞動主體,因雙重身份而成為特殊勞動者[15]。

筆者認為,高管身份的二重性在中國獨特的法律體系孕育下塑造出公司與高管之間委任關系和勞動關系的雙重法律關系一體運行的混合狀態(tài),同時受民商事法律和勞動法律的不同法益規(guī)范的雙重規(guī)制,涉及《公司法》《民法典》《勞動合同法》《勞動法》等多部門法領域。一方面,作為雇主利益代表的高管,與公司之間存在委任關系。這是一種內部的合同關系,在中國為委任合同關系。其內容是公司委托或授權處理事務,需要要約與承諾的雙方意思表示一致而產生。委任關系是由民事委托代理關系發(fā)展而來的商事委托代理關系?！豆痉ā逢P于公司經理和董事會的權責、高級管理人員的資格和義務等規(guī)則構成調整商事委任關系的法律依據(jù),另外《民法典》合同編關于委托合同的一般規(guī)則在《公司法》中并無特殊規(guī)則的情形下可以適用。另一方面,作為從屬勞動者的高管,與公司之間存在勞動關系,受勞動法律調整,這是為中國勞動立法所默認的。在文義解釋上,勞動者的范圍并未排除高管。在歷史解釋和目的解釋上,勞動法并未對勞動者分類調整,高管區(qū)別普通勞動者的特殊性并未得到充分論證。在體系解釋上,在勞動法律體系內部,競業(yè)限制、經濟補償?shù)纳舷?、綜合工時制、保密義務、勞動合同違約金等制度設計,明確將高管納入調整對象。而在勞動法律體系外,《公司法》權威釋義關于“經理權”的闡釋中明確指出總經理是公司的雇員,《民法典》合同編中未對雇傭合同專章規(guī)定,可見民商事法律有意識將高管與公司間法律關系的調整任務留給勞動法律[16]。

2. 委任合同和勞動合同類型融合型混合合同的形成

(1) 法律關系混合決定類型融合型混合合同狀態(tài)

公司與高管間雙重法律關系的牽連性、混合性決定了兩者間法律關系載體即合同的混合,該合同是委任合同和勞動合同之類型融合的混合合同。混合合同,又稱為混合契約,即以一典型合同之事項與其他典型合同之事項為內容之合同。根據(jù)德國、日本和中國臺灣地區(qū)的觀點,混合合同大致有四種類型:典型合同附其他種類的從給付、類型結合合同、雙重典型合同、類型融合合同[17]。在中國大陸語境下,高管合同中委任要素和勞動要素的內容并無主給付與從給付之差異,且兩種合同同屬勞務性合同之債,而并非毫無關聯(lián)的合同類型,因此公司高管混合合同不屬于前三種類型。類型融合合同是指一個合同中所含的構成部分同時屬于不同的合同類型。在公司與高管的混合合同中,高管代理公司處理事務換取以公司經營利潤為主要來源的報酬,構成了委任合同的內容。但同時,高管以處理公司事務為目的的過程中不可避免地提供了從屬性勞務,換取的報酬中勞動報酬、社會保險以及勞動福利等也是重要組成部分,繼而委任合同包含的給付與對待給付牽連的內容又構成了勞動合同,因此公司與高管間的委任和勞動混合合同屬于類型融合型的混合合同。

混合合同的概念在司法實踐中經常使用并逐年增多,但勞動爭議中使用極少。承認混合合同并強化混合合同法律適用規(guī)則的設計是合同立法的發(fā)展趨勢?，F(xiàn)實中大量的合同交易涉及的義務類型,是數(shù)個典型合同的債務的混合?；旌虾贤某姓J,既方便了當事人實際交易,又彌補了法律的不足[18]。中國臺灣地區(qū)學界指出經理人與公司之間契約關系之法律性質并不局限于典型契約之委任或雇傭,審判機關認為經理與公司間契約內含有多種契約之實質而構成混合契約的情形是常見的。中國臺灣地區(qū)法院1991年度臺上字第2276號判決指出“雇傭與委任在勞務給付上固有其相似處,委任與雇傭乃至于勞動契約,并非不可見容于同一個具體之契約關系中:縱然某被認為屬于經理人之人,于具體個案之判斷上,和一般勞務需遵從指示而無裁量空間之勞工,享受相同或類似之社會安全保障,適用勞動基準法之規(guī)定”[19]。

(2) 公司決議形成混合合同的要約行為

現(xiàn)實中,一旦公司有招聘總經理之需求,一般會通過要約邀請尋求合作對象。當確定候選人之后,公司代表與之深入溝通,候選人對要約邀請的概括承諾達成初步合意。而后公司代表將候選人之情況作成提案提交到董事會屆時進行決議。董事會根據(jù)程序,對經理人之職權和薪酬進行商討而作出聘任的決議。該公司決議的授權行為的法律性質有兩種觀點,“單方法律行為說”和“合同行為說”。因“單方法律行為說”在商事行為中存在嚴重缺陷且不符合商事慣例,筆者堅持“合同行為說”。進一步,公司授權高管代理的內部關系通常是一種合同關系,內部授權與委任合同、勞動合同要約行為往往競合,因此可認定公司決議授權行為即為公司聘任高管的委任合同和訂立勞動合同之要約。

(3) 高管承諾導致混合合同成立的競合

無論是公司外聘之職業(yè)經理人還是普通勞動者升任之高管,當公司決定聘用其為公司高管之時,他們才開始具備高管之身份屬性。一方面,當授權決議內容或委任合同或聘任書等以書面或口頭形式送達至總經理候選人處,候選人以明示或默示的方式作出承諾的意思表示,或實際履職,至此委任合同成立,委任關系產生。另一方面,公司聘用高管的直接目的是為公司處理事務,但高管在處理事務的過程中,受董事會指揮管理下提供勞務已為必然,這種持續(xù)性的提供勞務的不平等關系決定了在委任關系之外必然存在著一種從屬勞務關系,即勞動關系。委任關系形成中的從屬勞務內容觸發(fā)了勞動關系的形成。至此,高管與公司之間訂立合同或實際履職之承諾行為產生的法律效果是委任合同和勞動合同成立的競合。

3. 勞動合同形式規(guī)范對高管適用的隱藏型法律漏洞

勞動合同形式的管理性強制性規(guī)范對高管的適用存在法律體系內的隱藏漏洞。法律漏洞是指現(xiàn)行法體系上存在的影響法律功能,且違反立法意圖的不完全性。法律體系內的法律漏洞可細分為開放的漏洞和隱藏的漏洞。隱藏的漏洞是指依立法意圖不屬該法律條文規(guī)范的范圍,卻錯誤地加以規(guī)范的情形。這種情形表面上不是漏洞,但實際上同樣違反立法意圖,構成隱藏的漏洞[20]。依據(jù)勞動法教義學論證,從文義解釋和體系解釋看,勞動合同形式的強制性規(guī)范并未排除對高管適用,但從目的解釋看,該規(guī)范對高管的適用違背立法原意,造成社會不公。高管與公司間的勞動關系較一般勞動關系有明顯的區(qū)別,其“強雇主代表、弱勞動者”的身份特殊性決定了勞動合同形式規(guī)范對高管適用的必要性不足,合理性欠缺,正當性尤為質疑,應進行特殊適用或排除適用[21]。然而現(xiàn)行規(guī)范未對高管與普通勞動者的區(qū)別調整形成了隱藏的法律漏洞。隱藏型漏洞存在的根源在于高管身份的特殊性,即委任關系的高度信賴性、相對平等性、優(yōu)勝劣汰性強的特征。

第一,高度信賴性。區(qū)別于一般勞動關系的不穩(wěn)定性,高管因其經驗能力深受公司信賴而被授權管理公司。因此,以涵蓋全部必備條款的書面勞動合同作為雙方權利義務憑證的必要性不足。第二,相對平等性。區(qū)別于“資強勞弱”的明顯不平等,高管雖隸屬于公司董事會,但處于勞動者權力的最高階層,經濟實力強,議價能力高,另謀職業(yè)機會大,因而以未簽訂書面勞動合同而要求公司支付經濟賠償?shù)暮侠硇圆蛔鉡22]。第三,優(yōu)勝劣汰性強。因職權的關鍵和特殊,高管的勞動關系會因能力的評估和公司權力結構的變化而變動,優(yōu)勝劣汰的叢林法則對高管具有正當性,因此在勞動合同訂立之時,公司期許長期甚至無固定期限勞動合同的現(xiàn)實可能性極小。超期未訂立書面勞動合同被視為無固定期限勞動合同的規(guī)則的適用顯然違背商業(yè)習慣和一般常識,甚至嚴重損害公司正當利益。

4. 委任合同和勞動合同形式規(guī)范的法益對抗

公司與高管間委任關系與勞動關系固有屬性的對立,公司法和勞動法法益的對抗,是造成混合合同形式規(guī)范性委任合同不要式的任意性規(guī)范與勞動合同要式的強制性規(guī)范之間沖突的根本原因。勞動關系具有持續(xù)性、不平等、不穩(wěn)定的固有屬性;委任關系具有持續(xù)性、優(yōu)勝劣汰性、高度信賴的固有屬性。兩種法律關系固有屬性的對立十分顯著。也正因如此,調整兩種法律關系的規(guī)范也有著法益的不同側重甚至對立。在法律效力上兩種形式規(guī)范處于同一位階,二者并無優(yōu)先或排除另一方的效力,必然引發(fā)法律適用的沖突。

一方面,勞動法對勞動者傾斜保護以追求實質公平,法益更側重于勞動者的權益。根據(jù)《勞動合同法》權威釋義,立法宗旨側重保護勞動者的合法權益。《勞動合同法》作為社會法的重要組成部分,其立法價值在于追求勞資雙方關系的平衡,構建和諧穩(wěn)定的勞動關系,因此旗幟鮮明地向勞動者傾斜保護。另一方面,公司法作為公司組織法和商事行為的程序法,以保障公司正常運行,促進商事交易為己任,法益更側重于公司的權益。根據(jù)《公司法》權威釋義,立法宗旨是保護公司及有關利害關系人如股東和債權人的合法權益,以充分發(fā)揮其優(yōu)勢、促進市場經濟的發(fā)展。由此可以知曉,《公司法》雖然保護的法益主體包括公司和與公司相關的利害關系人,但很明顯,公司的權益處于優(yōu)先位置,并且價值取向上是以促進經濟發(fā)展為終極目標,與勞動法存在差異。因而,在公司經營便利和高管的勞動者權利憑證有形化引發(fā)的法益取舍上,《公司法》優(yōu)先保障公司權益。

四、公司與高管間混合合同形式規(guī)范的沖突之協(xié)調

公司與高管間混合合同形式規(guī)范的沖突, 實際上屬于混合合同的法律適用問題, 集中表現(xiàn)在書面勞動合同規(guī)則對高管適用的法律漏洞。 因此,沖突的協(xié)調必然要遵循混合合同的法律適用一般方法, 以法律漏洞填補和法律續(xù)造的方式實現(xiàn)。 具體說來, 首先,需要通過勞動法價值判斷的實體性論證規(guī)則對高管適用勞動法的邊界進行厘定。 然后,以利益衡量和目的性限縮的方法, 對勞動合同形式規(guī)范對高管適用的隱藏型法律漏洞進行填補, 并進行法律續(xù)造特別適用或排除適用。

1. 協(xié)調原則:混合合同的法律適用方法

公司與高管之間是委任合同和勞動合同的類型融合型混合合同。在混合合同的法律適用的方法上,存在吸收說、結合說和類推適用說。王澤鑒認為沒有哪一種學說可以圓滿解決混合合同的法律適用問題,在當事人未有明確約定如何適用時,應依其利益狀態(tài)、合同目的及交易慣例決定法律適用問題。因此,協(xié)調原則要遵循混合合同法律適用的一般方法,綜合考量合同形式規(guī)范方面的利益狀態(tài)、合同形式規(guī)范的目的來決定法律適用的具體方法。具體而言,協(xié)調路徑堅持利益衡量的原則,通過目的性限縮的一般填補方法,結合利益衡量中比例原則的特殊方法,對書面勞動合同隱藏型法律漏洞進行填補,并進行法律續(xù)造。

2. 利益衡量:高管“強雇主代表、弱勞動者”的價值判斷

利益衡量作為協(xié)調價值對立沖突的原則,是司法審判的重要法律方法。促進商事交易和保障勞動者權益分別作為公司法和勞動法立法宗旨,雖然在價值位階上并無明顯優(yōu)劣,但聚焦到公司與高管的混合合同形式規(guī)范的沖突,是可以作出利益衡量的。這種利益衡量是在回答該混合合同中委任關系和勞動關系何者為第一性的問題,換言之,是對高管雙重身份屬性孰強孰弱的價值判斷問題。筆者的結論是混合合同中委任關系第一性,勞動關系第二性,對高管雙重身份屬性強弱的價值判斷是“強雇主代表、弱勞動者”。

委任關系是第一性,勞動關系是第二性。結合前述類型融合型混合合同形成過程,可以通過“A產生B”即“委任關系觸發(fā)勞動關系產生”的邏輯來論證。一方面,對于公司外部直接聘用的職業(yè)經理人,因公司決議享有高管之權限和報酬請求權,法律關系之核心內容為事務處理,勞務內容只是作為事務處理的手段和途徑。若無委任關系,勞動關系自然無從談起。另一方面,對于公司內部升任高管之普通勞動者,雖在升任高管之前與公司之間已有勞動關系,但是當公司決議聘用其為高管之時,原勞動關系的內容發(fā)生了根本性變化,以提供勞務為目的轉變?yōu)橐蕴幚硎聞諡槟康?報酬的獲取方式發(fā)生實質性變化,委任關系賦予了其原有勞動關系新的意義,標志著舊的勞動關系之使命的終結和新的勞動關系的產生。因此,公司與高管混合合同中委任關系內容先形成,而后牽連出勞動關系,勞動關系源于委任關系。因此委任關系第一性,勞動關系第二性得證。

高管雙重身份屬性強弱的價值判斷是“強雇主代表、弱勞動者”。價值判斷問題在勞動法問題中居于核心地位,起決定和統(tǒng)領作用,司法實踐中已經廣泛應用勞動法利益衡量的價值判斷方法,但缺乏規(guī)范性規(guī)則,亟待學理闡述[23]。筆者提出勞動法價值判斷問題的實體性論證的兩條規(guī)則:在沒有充分必要且正當理由的情況下,堅持“資強勞弱”而傾斜保護勞動者的基本立場;不得限制為追求實質公平而進行利益衡量的具體方式。

具體到高管“強雇主代表、弱勞動者”身份屬性的價值判斷論證,作為雇主利益代表,高管被公司委任最高管理者的地位和職能?！皬姽椭鞔怼钡纳矸輰傩宰圆槐卣f。關于高管作為“弱勞動者”的勞動法價值判斷,根據(jù)勞動關系的從屬性理論,高管與公司間的勞動關系具有弱人格從屬性、強組織從屬性、弱經濟從屬性,屬于非典型性勞動關系,這決定了高管仍需受到勞動法的適度傾斜保護[24]。首先,高管雖然被概括授予日常管理公司的權限,但是高管權利范圍是由董事會決定的,并且高管的聘任和解聘、任期、職權范圍、報酬等由董事會和股東會真正控制,并非典型意義上的雇主(董事和控股股東)。因此高管雖受雇主控制程度較低而擁有相當自主權,但并非完全獨立人格,因而具有弱人格從屬性。其次,高管作為董事會領導下負責公司日常生產經營管理工作的業(yè)務執(zhí)行機構,被納入雇主的生產經營系統(tǒng)。高管作為公司組織的成員,需要遵守公司的規(guī)章制度,強組織從屬性特征明顯。最后,高管的勞動報酬雖然并不一定是其收入主要來源,但高管依賴于公司提供的生產資料和工作崗位是毋庸置疑的,高管提供從屬性勞務換取報酬的交易形式未發(fā)生本質改變,高管因其特殊的職權地位、工資待遇、談判能力、另謀工作難易等因素,具有弱經濟從屬性[25]。由此,高管受勞動法律調整具有正當性,但受保護的程度和范圍應限縮,才能實現(xiàn)實質公平。

3. 漏洞填補:勞動合同形式規(guī)范對高管適用的目的性限縮

勞動合同形式規(guī)范對高管的適用存在隱藏型的法律漏洞,其填補方法是將適用范圍、證據(jù)認定和舉證責任等規(guī)范按照立法意圖進行目的性限縮。各地司法實踐已有嘗試,從未訂立書面勞動合同的非用人單位的原因、勞動合同形式的靈活認定、雙方實際履行含有勞動權利義務的合同等方面將書面勞動合同規(guī)則對高管進行特別適用(5)如上海市滬高法〔2009〕73號文、江蘇省蘇高法審委〔2011〕14號文、四川省川高法民一〔2016〕1號文、黑龍江省黑人社發(fā)〔2012〕65號文、廣州市中級人民法院和勞動仲裁院發(fā)布的指導意見和紀要等。。

在法律適用層面,目的性限縮的實體規(guī)則設計如下。第一,《勞動合同法》第十條特別適用。訂立書面勞動合同由強制性的管理性規(guī)則變?yōu)槿我庑砸?guī)范。第二,《勞動合同法》第十七條“勞動合同內容的必備條款”的規(guī)則特別適用。工作內容可概括授權,工作地點、工作時間、休息休假內容因高管工作的靈活性可不作固定要求,勞動報酬內容可不單獨列明,而融入于高管整體薪酬。第三,《勞動合同法》第十四條第三款“超期未訂立書面勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同”的法律賦權規(guī)則排除適用。第四,《勞動合同法》第八十二條“未訂立書面勞動合同用人單位的經濟賠償責任”的規(guī)則結合證據(jù)規(guī)則變通適用。

在證據(jù)規(guī)則層面,目的性限縮的程序性規(guī)則設計如下。一是在舉證責任分配上,統(tǒng)一對高管課以舉證責任,繼而若舉證不利由高管承擔不利的后果。具體而言需要高管證明其并不享有負責人事管理的權限,證明公司拒絕訂立書面勞動合同,以及未訂立書面勞動合同的結果是由公司過錯造成的,等等。二是在證據(jù)認定上,統(tǒng)一默認依據(jù)常理可推定公司對高管概括授權或高管有能力落實書面勞動合同訂立的要求,同時靈活認定書面勞動合同的形式證據(jù),可通過涵蓋勞動合同主要內容的多種形式的載體充當書面勞動合同,包括聘用合同、聘任決定、聘任書或其他人事任命書面文件,如電子郵件、股東會決議、董事會決議、會議紀要、委托管理合同書,等等。

4. 法律續(xù)造:勞動者類型化調整

公司與高管混合合同形式規(guī)范的沖突根源上升到立法論層面反映了中國勞動法一體調整的模式在當前勞動力市場靈活化趨勢遇到的困境[26-27],需要對勞動者和用人單位作進一步的類型化區(qū)分。 這需要長期的論證。本文以公司與高管混合合同形式規(guī)范的沖突與協(xié)調為題,以期為高管勞動法適用的體系化論證提供參照,為勞動法分類調整模式的設計有所助益。