李 志 恒

(清華大學 法學院, 北京 100084)

一、問題的提出

我國1997年《刑法》相較于1979年《刑法》作了非常多的改動,其中,在普通詐騙罪之外,又專門把金融詐騙罪作為《刑法分則》第三章第五節(jié)的類罪名予以固定下來,就是一個極其重要的變化。金融詐騙罪設立后,學界普遍認為,金融詐騙罪就是從普通詐騙罪中分離而來的一種特別犯罪[1]。雖然金融詐騙罪與普通詐騙罪相比,在行為方式和行為手段上有一些不同之處,但在行為結構上與普通詐騙罪基本相同[2]。故而,金融詐騙罪盡管在新刑法中被獨立設節(jié),但在具體運用中仍需參考普通詐騙罪的基本原理。在規(guī)范關系上,金融詐騙罪對普通詐騙罪具有從屬性。所以,目前刑法理論上普遍認為金融詐騙罪與普通詐騙罪之間屬于法條競合關系。

然而,這一邏輯是否真的成立,則需要詳加辨析。事實上,如果仔細觀察會發(fā)現(xiàn),金融詐騙罪的行為構造與普通詐騙罪的行為構造有時并不一致。普通詐騙罪嚴格遵循著以下基本構造,即行為人實施詐騙行為→對方陷入錯誤→基于錯誤認識處分財產→行為人取得財產。如果其中某一環(huán)節(jié)不符,則行為人顯然不構成或者不能完成普通詐騙罪。相對而言,金融詐騙罪的邏輯構造便沒有這么嚴格。很多情況下,如集資詐騙罪,有時行為人在一開始非法集資時可能也沒有明顯的詐騙故意,難說就是詐騙行為,只是隨著集資過程的展開,行為人才逐漸揮霍、任意處分起集資款來,所以普通詐騙罪一開始就有明顯的詐騙故意,但集資詐騙罪卻未必如此,而是更多地表現(xiàn)為一種事后(中)的故意[3]。又如在惡意透支型信用卡詐騙罪中,行為人惡意透支時被害人可能也談不上有錯誤認識(1)在詐騙罪中,如果被害人認識到行為人想詐騙而沒有處分財產的話,存在認定行為人成立詐騙罪未遂的可能。但是,在惡意透支型信用卡詐騙罪中,如果銀行工作人員認識到持卡人在透支時具有惡意而禁止持卡人透支的,通常而言并不能認定持卡人成立信用卡詐騙罪的未遂。在惡意透支型信用卡詐騙罪中,關鍵是行為人在經(jīng)發(fā)卡銀行催收后是否歸還。即使行為人在透支時具有惡意,但后來歸還了透支的錢款,也不能以透支時行為人存在惡意而追究行為人的刑事責任。這說明,在行為人惡意透支時,被害人有沒有陷入認識錯誤并不重要,或者說對銀行而言也不存在什么錯誤認識,只要后來歸還了錢款即可。。這都說明,金融詐騙罪并不像普通詐騙罪那樣對邏輯構造嚴格要求。

由此可見,金融詐騙罪與普通詐騙罪之間的關系也許可以作出另外一番不同于傳統(tǒng)的法條競合關系的解讀。如果這一假定成立的話,那么首先產生的一個影響便是,在討論金融詐騙罪與普通詐騙罪之間的規(guī)范適用時,就再也不用糾結于是采取“特別法絕對適用論”的立場[4],還是采取“重法補充適用論”的立場了[5]。因為,“重法補充適用論”的前提在于重法可以適用,重法可以適用是由于行為人的行為同樣符合重法的構成要件,這是“特別法絕對適用論”也不否認的前提。金融詐騙罪與普通詐騙罪之間成立法條競合關系,就意味著金融詐騙的行為不僅符合金融詐騙罪的構成要件,也符合普通詐騙罪的構成要件?？墒?如果二者之間法條競合關系并不成立的話,那么這一爭論也就失去了意義。

當然,目前,這還只是一種設想,僅從以上分析尚難以得出有足夠說服力的結論。要想否定掉早已是學界通說的兩罪之間的法條競合關系論,必須找到一個恰當?shù)那腥朦c,提出更多有力的理由。所幸,在刑法理論上研究分則罪名時,就有一個非常重要的抓手經(jīng)常成為研究分則具體問題時的突破口。眾所周知,這個抓手便是具體犯罪的保護法益。同樣地,對于金融詐騙罪保護法益的分析,或許也可以成為在研究金融詐騙罪與普通詐騙罪之間關系時一個不錯的切入角度。

二、財產權是否為金融詐騙罪保護法益的爭論與啟示

1. 法條競合論以金融詐騙罪將財產權作為保護法益為前提

兩罪法條競合論之所以一直認為金融詐騙罪與普通詐騙罪之間成立法條競合關系,一個重要的原因便在于,兩罪法條競合論長久以來都將金融詐騙罪作為保護復合法益的犯罪看待,即將金融秩序作為其主要保護法益,將財產權作為其次要保護法益[6]。這樣一來,由于普通詐騙罪的保護法益是財產權,而金融詐騙罪中財產權又是次要法益,二者之間具有法益保護上的同一性。這正好符合了通說認定兩罪之間是否屬于法條競合關系的實質判斷標準[7]。

兩罪法條競合論的觀點看起來言之成理,不過,其在邏輯體系上存在一個隱晦但卻足以致命的缺陷。具體而言,金融詐騙罪被安排在《刑法分則》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中,雖然不能完全肯定地說,其僅以經(jīng)濟秩序為保護法益,但被害人的財產權何以也成了其保護法益,則并非不需要進一步說明。也許兩罪法條競合論認為并沒有這樣的必要,金融詐騙行為的實施必然伴隨著被害人的財產損失,所以財產權當然也是金融詐騙罪的保護法益。可是,僅僅因為金融詐騙罪中會出現(xiàn)被害人的財產損失就得出其也以財產權為保護法益的結論,顯然失之草率。因為這一邏輯是否在所有情況下都成立,本身就存在疑問。以我國《刑法》第343條第1款規(guī)定的非法采礦罪為例。根據(jù)這一規(guī)定,如果有非法采礦的行為,必然就會出現(xiàn)國家或者他人礦場資源所有權受損的結果,但是,非法采礦罪是否以被害人的財產權為保護法益呢?有學者對此提出質疑,不應認為設立非法采礦罪是為了保護財產權,因為不管行為人采取什么方式非法采礦都可能以侵犯財產罪論處。而既然設立了非法采礦罪,那么反過來再認為僅僅是為了保護財產權就不妥當。此外,如果認為設立非法采礦罪保護的法益包含礦產資源的所有權,也無法解釋為什么該罪的法定刑遠遠低于盜竊、搶奪等侵犯財產罪的法定刑[8]。暫且不論這一質疑理由是否完全準確,但其中提出的疑問確實存在。有的情況下,如果僅以被害人財產損失的存在就將被害人的財產權作為相應犯罪保護法益的邏輯未必成立,至少在論證上存在跳躍。

如此看來,兩罪法條競合論認為金融詐騙罪與普通詐騙罪之間成立法條競合關系的邏輯起點本身就并不足夠穩(wěn)固。即使認為金融詐騙罪也以財產權為保護法益的話,也需要進一步地論證。顯然,傳統(tǒng)理論并沒有做這樣的工作,而是不加分辨地將財產權直接作為了金融詐騙罪的保護法益。然而,這樣的做法并沒有顧及到尚存在相反結論的可能性。

2. 想象競合論對財產權作為金融詐騙罪保護法益的質疑

其實,刑法理論上并非沒有反對將財產權作為金融詐騙罪保護法益的聲音。這種觀點認為,雖然金融詐騙罪在結果上表現(xiàn)為保護了他人的財產權利,但刑法設置此類犯罪并非以保護財產權為目的。雖然可以說保護公法益都是以保護個人法益為根基及最終目的,但不能說個人法益等同或者包括公法益,二者在刑法上具有質的區(qū)別[9]。根據(jù)這種觀點的邏輯,那么金融詐騙罪與普通詐騙罪之間就屬于想象競合的關系。

從這種兩罪想象競合論的說理來看,其之所以認為財產權不能成為金融詐騙罪的保護法益,實際上主要為以下兩點。其一,這樣的立場將關注的重點放在了分則條文的首要保護法益上。金融詐騙罪是侵犯社會法益的犯罪,所以與侵犯個人法益的普通詐騙罪之間不成立法條競合。也就是,一個保護公法益的法條與一個保護個人法益的法條不可能形成法條競合關系。其二,將金融詐騙罪與普通詐騙罪之間的關系界定為法條競合所可能導致的罪刑不相適應的后果,也使得不宜將財產權作為金融詐騙罪的保護法益。這主要體現(xiàn)于金融詐騙行為未能達到金融詐騙等罪的追訴標準而只達到了普通詐騙罪的追訴標準時,如何處理的問題。例如行為人集資詐騙沒有達到集資詐騙罪的追訴標準,但是達到了普通詐騙罪的定罪數(shù)額,如果按照法條競合來處理的話,就只能認為不成立犯罪,但這樣的結果在想象競合論看來并不能被接受。而按照想象競合來處理,可以普通詐騙罪來定罪。不過,要以想象競合來界定金融詐騙罪與普通詐騙罪的關系,為了使體系上不產生矛盾,將財產權排除出金融詐騙罪的保護法益則是應然的結論。

3. 法條競合論與想象競合論之爭帶來的啟示

也許,以上反對將財產權作為金融詐騙罪保護法益的兩罪想象競合論是否合理也有待商榷,但其對兩罪法條競合論固有的認定金融詐騙罪保護法益的做法發(fā)起的挑戰(zhàn)仍然值得深思。對于法條競合的判斷來說,法益同一性的判斷并不容易,其前提在于厘清個罪所保護的法益。如果對個罪法益的判斷出了問題,那么后續(xù)的對于罪與罪之間法條競合關系的判斷自然也會成為空中樓閣。于是,問題的焦點便集中于厘清金融詐騙罪究竟是否將財產權作為其保護法益。對此,如果仔細觀察法條競合論對于財產權在金融詐騙罪保護法益中的定位,便會發(fā)現(xiàn)一條對于分析上述問題而言盡管微弱但卻非常關鍵的線索。

(1) 復合法益中的次要法益與附隨法益

在兩罪法條競合論中,盡管將財產權作為金融詐騙罪的保護法益,但也會礙于金融詐騙罪的體系地位,普遍將其定位為次要法益。表面來看,這樣的定位沒有什么特別之處?？墒?這一簡單的操作導致的后果卻是相當深遠的。因為,如果一旦將其認定為次要法益,就意味著其已經(jīng)與復合法益中可能存在的另外一種組成部分絕緣了,這便是附隨法益。

所謂附隨法益,學理上一般指的是,在復合法益中,在主次法益之外,刑法所保護的而為某一具體犯罪行為所可能侵害的法益。它不是該犯罪成立的必備要素,揭示的只是在該具體犯罪實施時,該法益遭受侵害的可能性。附隨法益與次要法益的不同之處在于,次要法益是某一具體犯罪必然侵害的法益,是該罪成立的必備條件,而附隨法益則只具有被侵害的可能性,對該罪的成立沒有直接影響[10]。例如,搶劫罪所侵犯的人身權利就是搶劫罪的次要法益;而盜竊國家機關公文、證件、印章罪中,由于國家機關公文、證件、印章等主要因其承載的內容具有特殊意義才受到刑法的保護,只是偶爾有可能具有較大的經(jīng)濟價值而使得經(jīng)濟價值被一并保護,所以此時由國家機關公文、證件、印章所體現(xiàn)的被害人的財產權只是盜竊國家機關公文、證件、印章罪的附隨法益。

由此可見,次要法益因其對于成立犯罪的重要意義而被普遍認為應屬于具體犯罪的保護目的。但所謂的附隨法益,雖然名為法益,其實并非具體犯罪的保護目的,只是一種附帶的事實后果而已。所以,嚴格說來,附隨法益的概念并不十分準確,只是由于理論上已經(jīng)習慣了將這種附隨后果稱為附隨法益,所以本文也以通行說法,將其稱為附隨法益。但是,必須明確的是,在判斷罪與罪之間是否成立法條競合關系時,具體犯罪的附隨法益并非犯罪的真正保護法益(保護目的),自然也就不會在雙方考慮的范圍之內。

(2) 金融詐騙罪中財產權定位之追問

在兩罪法條競合論的邏輯中,被害人的財產權被直接作為了金融詐騙罪的次要法益予以認定,可是,區(qū)分某一犯罪的次要法益與附隨法益并不是一件簡單的事情。畢竟就連兩罪法條競合論的支持者也承認,與國外相比,我國刑法中存在如此多的法條競合現(xiàn)象,可能正是我們常常“錯將附隨法益當作次要法益”導致的后果[11]。

那么,為什么金融詐騙罪所侵犯的財產權直接被定位為次要法益,而非附隨法益呢?兩罪法條競合論并沒有展開詳細說明。那有沒有可能僅將財產權作為金融詐騙罪的附隨法益,從而排除在金融詐騙罪的保護目的之內,在判斷金融詐騙罪與普通詐騙罪之間是否成立法條競合時不必再考慮金融詐騙行為對于財產權的侵害呢?這是兩罪想象競合論與兩罪法條競合論關于財產權在金融詐騙罪中的地位之爭,留給我們的一個有待進一步追問的議題。

三、法條競合論將財產權作為金融詐騙罪保護法益之反思

1. 將財產權作為金融詐騙罪次要法益面臨的解釋困境

仔細考察金融詐騙罪中某些具體犯罪的特點后會發(fā)現(xiàn),如果是將被害人的財產權作為所有金融詐騙罪的次要法益來看待,在解釋某些具體犯罪時則會面臨困境。相反,如果將財產權僅作為金融詐騙罪的附隨法益,而非作為保護目的的次要法益來看,在對這些具體犯罪的解釋中顯然更加方便。具體而言,金融詐騙罪中有兩個罪名具備這樣的特點。

一是信用證詐騙罪。從各個金融詐騙罪規(guī)定的具體構成要件來看,雖然多數(shù)金融詐騙罪在構成要件中都將“數(shù)額較大”作為入罪的條件,但也有金融詐騙罪沒有作出這樣的規(guī)定。例如,《刑法》第195條規(guī)定的信用證詐騙罪。信用證詐騙罪并沒有像其他金融詐騙罪那樣,規(guī)定只有“數(shù)額較大的”才能處罰。這說明,刑法法條并沒有將被害人的財產損失作為信用證詐騙罪成立之必備要件,如此一來,在邏輯上,財產權也就不是信用證詐騙罪必然侵害之法益。由此,財產權在信用證詐騙罪中,自然也就不符合通說對于具體犯罪次要法益的界定。另一方面,信用證詐騙罪中被害人又很有可能會產生財產損失,刑法設立信用證詐騙罪肯定也考慮到了這一點。刑法當然不會對此置之不理,只是不將其作為專門的保護對象,而是在保護主要法益的同時順帶予以保護。此時,按照傳統(tǒng)理論對次要法益與附隨法益的界定,被害人的財產權也就不再屬于信用證詐騙罪的次要法益,而僅是附隨法益而已。

二是集資詐騙罪。只要深入分析一下集資詐騙罪對法益的保護特點便會發(fā)現(xiàn),其與普通詐騙罪對財產權的保護方式并不相同。集資詐騙罪并不像普通詐騙罪那樣,只要行為人將財產拿到手即為既遂,這些財產也就是被害人損失的財產,財產數(shù)額成為行為人據(jù)以定罪的根據(jù)。在集資詐騙罪中,行為人非法集資的規(guī)?；蛘叻欠Y的標的數(shù)額并非行為人定罪的依據(jù),只是作為量刑情節(jié)考慮。集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算,案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額應予以扣除(2)參見《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條。。這就意味著,行為人非法集資的錢款并非拿到手就成立既遂,行為人拿到錢后又歸還的,不作為定罪數(shù)額,自然也就不在集資詐騙罪的保護目標之內。可是,盡管這部分財產不需要保護,但其仍體現(xiàn)著非法集資的規(guī)模、標的數(shù)額,也就是反映著行為人集資詐騙行為對金融秩序的危害程度。換言之,在判斷行為人集資詐騙行為對于金融秩序的社會危害性時,要將所有集資錢款算作在內,但所有集資款是不是都被刑法所保護,則不一定。案發(fā)之前已經(jīng)被歸還的財產就不再需要被刑法保護。換言之,如果具體到某一個被騙者的話,那么他的財產權需不需要刑法保護,就要看案發(fā)之前其財產是否已經(jīng)被歸還。這一點恰恰與普通詐騙罪不同。在普通詐騙罪中,被騙者的財產權必然受到保護,而集資詐騙罪要不要保護具體被騙者的財產權,則是隨著行為人是否已將財產歸還給該被騙者而變化的。這樣的話,集資詐騙罪對具體被騙者的財產權的保護就帶有偶然性,而非具有必然性。從這個意義上來說,再結合前述通說對次要法益與附隨法益的界定,那么財產權在集資詐騙罪中就并非次要法益,也只是附隨法益。

所以,從信用證詐騙罪和集資詐騙罪對財產權的保護特點來看,都能夠為將財產權僅作為金融詐騙罪附隨法益的設想提供解釋的空間。那么,既然信用證詐騙罪和集資詐騙罪中被害人的財產權可以作為附隨法益理解,其他金融詐騙罪是否也都可以作如此解釋呢?可惜的是,如果還是按照傳統(tǒng)理論對次要法益與附隨法益的界定的話,似乎難以再作出這樣的解釋。通覽刑法對其他類型的金融詐騙罪的規(guī)定,一是這些金融詐騙罪并不像信用證詐騙罪那樣沒有“數(shù)額較大”的規(guī)定,二是這些金融詐騙罪也沒有集資詐騙罪那樣的特點可供挖掘。所以,似乎只能將其他金融詐騙罪中的財產權界定為相應犯罪的次要法益?？墒?這樣的結果實在太不符合邏輯。同為金融詐騙罪,有的因將財產權作為次要法益,與普通詐騙罪之間成立法條競合關系;有的因將財產權作為附隨法益,就不成立法條競合關系。在同一類罪名之下產生如此之差異,除非有十足的理由能夠充分地說明其中的道理,否則難以為人所接受。

面對這樣的矛盾,要么承認矛盾存在的合理性,要么對引起矛盾的標準本身重新進行審視。顯然,后者可能是目前更好地解決問題的方向。因為,判斷標準的模糊有時的確有實際情況復雜的因素,但更多的時候可能還是因為沒有抓住問題的本質,僅以事物的表象為根據(jù)就匆忙地下定了結論。實際上,此處的次要法益與附隨法益的區(qū)分也陷入了這樣的困境之中。那么,擺脫上述困境的出路何在?這里,兩罪想象競合論不將金融詐騙罪中的財產權作為保護法益的觀點及其背后依據(jù),也許就值得參考。

2. 將財產權僅作為金融詐騙罪附隨法益理解的可行性依據(jù)

根據(jù)兩罪想象競合論的主張,既然財產權不應作為保護目的的話,也就不應屬于金融詐騙罪的次要法益。但在被害人出現(xiàn)財產權受損的情況下,又能受到金融詐騙罪的保護,此時,這些財產權的理想定位就只能是金融詐騙罪的附隨法益了。又因為兩罪想象競合論的理論依據(jù)在于,金融詐騙罪本質上是侵犯社會法益的犯罪,不以保護個人法益為直接目的。所以,根據(jù)兩罪想象競合論的邏輯,具體犯罪次要法益與附隨法益的區(qū)分,就不再拘泥于是否是必然或偶然侵害之法益,而是根據(jù)與具體犯罪主要法益的關系來作出判斷。主要法益是社會法益,其他法益是個人法益的,基本就可以作出其他法益只是附隨法益的結論(3)至于在其他情況下,例如主要法益為個人法益、其他法益為社會法益,主要法益為個人法益、其他法益也為個人法益,主要法益為社會法益、其他法益也為社會法益,關于其他法益究竟為次要法益還是附隨法益,可能還需要進一步的研究。。應當說,以這種立場來判定金融詐騙罪中主要法益之外的其他法益的地位,有著充分的理由。

其一,這種解釋立場更加符合社會法益和個人法益之間的保護邏輯。如前所述,如果是想直接以保護個人法益為目的話,那么總能在《刑法分則》第四章和第五章中找到對應的犯罪,何必又大費周章地設置同樣以個人法益為保護目的的新的犯罪類型。實際上,刑法之所以設置這些針對經(jīng)濟秩序的犯罪,主要想保護的并不是經(jīng)濟領域的個人自由本身,而是要保障在經(jīng)濟領域中實現(xiàn)個人自由的各種外部條件[12]。就金融詐騙罪而言,設立此類犯罪,正是要通過打擊金融詐騙行為來維護一個安全平穩(wěn)的金融秩序,以便金融制度能夠有效運轉,人們在此制度之下開展正常的金融交易而不至于整日為法外金融風險所困擾[13]。至于在打擊金融詐騙行為時,正好起到了保護金融詐騙被害人財產權的效果,只是這種打擊行為的事實后果而已。所以,在保護社會法益的犯罪中,以必然侵害到的個人法益還是偶然侵害到的個人法益來區(qū)分次要法益還是附隨法益本身并沒有意義。因為,在本質上它們都是刑法在保護社會法益過程中的手段行為所附帶產生的結果。

其二,將財產權在金融詐騙罪中的地位界定為附隨法益,排除在金融詐騙罪的保護目的之內,也可以更好地說明為什么刑法對金融詐騙罪行為構造的設置并沒有嚴格地遵循普通詐騙罪的邏輯。因為在普通詐騙罪中,財產權是其直接的保護法益;而在金融詐騙罪中,雖然可以說其最終要保護的是財產法益,但那也是在間接保護的意義上而言的。對于金融詐騙行為實際造成的財產損害結果來說,并不是金融詐騙罪直接保護的目標。所以,金融詐騙罪的行為構造有時與普通詐騙罪的構造產生差異就可以理解了。

總之,將金融詐騙罪中的財產權作為附隨法益對待,更加符合刑法對金融詐騙罪的整體定位,也是構成要件本身在具體犯罪的法益確定中發(fā)揮制約作用的邏輯使然[14]。相反,如果僅以犯罪造成的后果來確定金融詐騙罪的保護法益有時并不準確,否則,像故意傷害罪由于對被害人的傷害行為也可能給被害人帶來一定的財產損失,難道也認為故意傷害罪以保護財產權為目的嗎?當然,這里可能還會有一個疑問,即是否所有的金融詐騙罪的主要法益都是社會法益,如果對此不能得出肯定結論的話,那么就很難說所有的金融詐騙罪中的財產權都是附隨法益了,而可能存在例外情況。就這一點而言,本文的基本看法還是認為從金融詐騙罪的整體定位來看,所有的金融詐騙罪仍是將社會法益作為保護重點。例如票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪等很大程度上還是在保護諸如票據(jù)、金融憑證、信用證、信用卡、有價證券這些金融工具本身的公共信用,像集資詐騙罪、貸款詐騙罪、保險詐騙罪這些罪也是在保護金融機構本身的系統(tǒng)穩(wěn)定。盡管我們可以從立法論上質疑這樣立法的妥當性,但是從解釋論上來說,這些犯罪依然只能認為是以侵犯社會法益為主的犯罪。這樣來說的話,那么就可以毫無例外地認為,金融詐騙罪中的財產權都只能定位為附隨法益了。

可以說,原來法條競合論將金融詐騙罪中的財產權作為次要法益看待的觀點,沒有分清楚犯罪的規(guī)范結果與事實后果的不同,缺乏理論層面的反思。現(xiàn)在將其作為非犯罪保護目的的附隨法益來看,更加具有體系上的合理性。在此基礎之上,保護法益并無任何重合之處的兩種犯罪之間,由于不具備認定法條競合關系時所需的“法益同一性”要求,兩罪之間成立法條競合關系自然也就無從談起了。

四、想象競合論以詐騙罪評價金融詐騙導致的財產損失之疑問

至此,似乎關于金融詐騙罪與普通詐騙罪之間關系的爭論已經(jīng)有了結果。法條競合論并不妥當,想象競合論值得采納。然而,本文不打算止步于此。因為,將兩罪的關系作為想象競合處理的結論其實也仍有商榷的余地。想象競合論成立的一個重要前提在于,可以將金融詐騙行為所造成的財產損失以普通詐騙罪來進行評價。也就是說,如果金融詐騙行為的數(shù)額達不到相應金融詐騙罪的追訴標準的話,可以用普通詐騙罪來評價這些財產損失,從而得以普通詐騙罪來進行處理。不過,這一前提的成立本身就存在很大的問題。

1. 犯罪構成要件要素之間的重合評價只能是高度要素評價為低度要素

許多犯罪構成要件要素之間都存在重合評價的可能。例如,可將故意殺人評價為故意傷害,強奸評價為強制猥褻,搶劫評價為盜竊,等等[15]。然而,需要明確的是,在各要素之間進行這種評價時,只能是將高度(重度)要素事實評價為低度(輕度)要素事實。反之則不可以。因為,之所以可以作這種評價,并不是由于想要以這種操作來使行為人受到更輕的處罰,而是可能高度(重度)要素事實在具體認定中會產生困難,但退而求其次認定為相應的低度(輕度)要素事實則不成問題。在權衡之下作出這種評價,雖屬無奈,但從不至于過于寬松地處罰行為人的角度來看,倒也說得過去?？墒?如果反過來,將低度(輕度)要素事實評價為高度(重度)要素事實則完全背離了對要素進行重合評價的宗旨,無故增加了行為人的負擔,顯然不能被接受。這一道理在處理金融詐騙罪與普通詐騙罪各構成要素之間的重合評價時同樣必須被遵守。

2. 刑法對金融詐騙罪中被害人財產權的保護要弱于普通詐騙罪

如前所述,刑法對金融詐騙罪中被害人財產權的保護只是附帶保護,而非像普通詐騙罪那樣進行專門保護,而且,即使是附帶性質的保護,在保護程度上也不及刑法對普通詐騙罪中被害人財產權的保護程度高。這一點,僅從司法解釋對金融詐騙罪起刑點的規(guī)定就可以明顯地看出來。

根據(jù)相關司法解釋,金融詐騙罪的起刑點普遍要高于普通詐騙罪的起刑點。一般而言,普通詐騙罪的起刑點是2千～4千元;而個人集資詐騙罪的起刑點是10萬元,貸款詐騙罪的起刑點是2萬元,個人票據(jù)詐騙的起刑點是1萬元,惡意透支型信用卡詐騙罪的起刑點是5萬元,個人保險詐騙罪的起刑點是1萬元,等等。這都說明,與普通詐騙罪相比,金融詐騙罪對入罪數(shù)額要求較高,反過來也就是對被害人財產權的保護程度較弱。只有達到比普通詐騙罪的入罪數(shù)額高得多的數(shù)額時,刑法才會將這些由金融詐騙行為導致的財產損失納入到金融詐騙罪的規(guī)制范圍之內。

刑法之所以對金融詐騙罪中被害人的財產權比普通詐騙罪要采取較弱程度的保護方式,其實和金融領域中特有的交易規(guī)則息息相關。不同于普通的生活領域,金融領域在有可能給參與其中的人帶來巨額財富的同時,往往也伴隨著更高的風險。所以,對在金融領域中從事交易的人來說,其被賦予的注意義務也就更高。那些由于沒有履行好自己的注意義務,僅因對方輕微的欺詐行為而導致的財產損失,刑法選擇讓被害人承擔更多的責任。這實際上也是在行為人與被害人之間進行責任分配的結果。對金融詐騙罪中被害人的財產權給予更低程度的保護,讓被害人自己對財產損失承擔更多的責任。這是刑法在面對不同于普通生活領域的金融領域中的風險時,作出的價值選擇[16]。

3. 想象競合論的不當在于將低度要素評價為了高度要素

在明確了以上原理以及事實之后,再來仔細分析想象競合論的邏輯,便會發(fā)現(xiàn)其問題所在。刑法對生活領域進行嚴格保護,對生活領域中的詐騙行為設置較低的入罪門檻,對生活領域中的被騙者的財產權實行強化保護;而對于金融投資領域,刑法對于被害人的財產權實行相對于普通詐騙罪而言的降格保護,設置較高的入罪門檻,采取更加嚴厲的入罪標準。這意味著,普通詐騙罪中被害人的財產權與金融詐騙罪中被害人的財產權由于各自所屬領域的不同,性質也是不同的。前者實際上可以看作高度事實要素,后者屬于低度事實要素。如果按照想象競合論的邏輯,將金融詐騙行為導致的財產損失以普通詐騙罪來進行評價,則是將本該予以降格保護的財產權進行了強保護。在犯罪構成要件要素的重合評價中,將低度要素事實評價為了高度要素事實。這樣的評價轉換對行為人來說顯然是不利的,而且這種不利評價也沒有足夠的理由作支撐,也是不能被接受的。

兩罪想象競合論雖然正確地指出了法條競合論的不足,但由于其顯然沒有注意到兩種財產權在性質上的這種不同之處,從而導致其在金融詐騙罪與普通詐騙罪這種具體犯罪的關系判斷上出現(xiàn)了差錯。所以,兩罪之間的想象競合關系論也不應被采納。當然,這一批評同樣適用于兩罪法條競合論中的“重法補充適用論”。

五、兩罪互斥論及其合理性

1. 兩罪互斥論的確立

到此為止,其實金融詐騙罪與普通詐騙罪之間的關系已經(jīng)有了結果,兩罪互斥論是經(jīng)過上文分析之后所得出的應然結論。即兩罪除了在具體的行為構造上存在一些差異之外,主要在犯罪對象上也有所不同,金融詐騙罪的犯罪對象是從事金融活動的被害人的財產,普通詐騙罪的犯罪對象只是生活領域中一般被害人的財產。雖然都屬于財產,但刑法對這兩種財產采取了不同的保護策略,使得這兩種財產在刑法上的性質并不相同,必須區(qū)別對待。一個詐騙行為不可能既成立金融詐騙罪, 又成立普通詐騙罪。所以,兩罪之間應當屬于互斥關系?？傊?如果行為人的行為真的符合金融詐騙罪的行為類型并造成被害人的財產損失,那么侵犯的也只是金融領域中從事金融交易的被害人的財產權,而與生活領域中從事一般民事行為的被害人的財產權不同。金融詐騙罪與普通詐騙罪之間既不可能成立法條競合,也不可能成立想象競合,而應屬于互斥關系。

2. 兩罪互斥論的合理性

首先,兩罪互斥論相比于傳統(tǒng)的法條競合論在理論的周延性上更值得被倡導。實際上,將金融詐騙罪與普通詐騙罪之間的關系界定為法條競合,并堅持“特別法絕對適用論”的立場的話,最終在兩罪的規(guī)范適用效果上并不會出現(xiàn)什么問題。但是,僅僅滿足于適用效果還不夠,必須從理論根基上將問題所在正本清源,否則,這樣的適用效果就很容易被從理論內部所突破。正如雖然將兩罪的關系認定為法條競合,但一旦以“重法補充適用論”來作為兩罪適用時的立場的話,在適用效果上就難免出現(xiàn)問題。從這個角度來說,將兩罪的關系認定為互斥關系,就不僅在適用效果上與嚴格意義下的兩罪法條競合論一樣值得被推崇,而且在理論的周延性上也比傳統(tǒng)的兩罪法條競合論更加具有優(yōu)勢,不給“重法補充適用論”留下任何可能的空間。同時,由于其明確區(qū)分了兩種犯罪之間的不同屬性,這就更加容易說明金融詐騙罪在立法上的獨特之處。在金融詐騙罪的具體適用中,也就不會再受制于普通詐騙罪的原理,而可以根據(jù)自身的特點來認定犯罪。

其次,兩罪互斥論對想象競合論提出的所謂處罰“漏洞”問題在回應上也更加順暢。實際上,無論是在金融詐騙的數(shù)額達不到金融詐騙罪的追訴標準,要以普通詐騙罪來進行彌補的所謂處罰“漏洞”,還是所謂的在“適用任何一個法條都不能完全評價行為的不法內容”時,要按照想象競合來處理進而彌補的處罰“漏洞”,都是沒有考慮到刑法作出這樣特殊規(guī)定的意義。對此,兩罪法條競合論的回應也已經(jīng)相當有力。“當立法已經(jīng)就特別行為類型作了特別規(guī)定與相應法定刑的時候,罪刑相適應原則已經(jīng)得到了體現(xiàn),解釋者必須尊重?！盵17]如果從兩罪互斥論的立場來看的話也很好說明這一點。因為,之所以有的觀點將這樣的特殊規(guī)定產生的處罰效果看作處罰“漏洞”,主要是因為其僅僅以財產數(shù)額的多少這一單一標準為依據(jù),而忽略了財產性質之間可能存在的不同,進而導致刑法保護程度的不同。兩罪互斥論明確指出了這一點,據(jù)此便可以理解,將金融詐騙罪與普通詐騙罪之間的關系界定為互斥關系后所產生的所謂處罰“漏洞”其實也并非真正的漏洞了。

再次,通過對詐騙類犯罪的整體把握與理解也能說明兩罪互斥論更加合理。如前所述,對于金融詐騙罪和普通詐騙罪的關系,和兩罪法條競合論相伴的觀念是金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的?，F(xiàn)在看來,這一觀點有待商榷。正如有學者所質疑的,盡管可以說任何一種詐騙罪名都是從“詐騙犯罪”中分離出來的, 但是卻不能說金融詐騙罪、合同詐騙罪等特別罪名是從普通詐騙罪中分離出來的[18]。否則的話,那是否也可以說普通詐騙罪是從盜竊罪中分離出來的呢?因為追溯普通詐騙罪的設立歷史會發(fā)現(xiàn)其與盜竊罪的規(guī)定息息相關。例如,在德國進入近代以后的第一部重要法典《卡洛林那法典》中,詐欺或是使用偽幣等情形仍被所謂的“盜竊犯罪”所涵括[19]。直到1851年《普魯士刑法典》,詐欺罪才被作為一種典型犯罪予以固定下來[20]。我國在罪名體系較為發(fā)達的明清時期,詐欺取財犯罪也是被歸于《刑律》中的賊盜類犯罪。到了清末編纂《大清新刑律》,詐欺取財罪才被明確地獨立規(guī)定,從而開始取得與竊盜及強盜罪相并列的地位[21]。但是,即便有這樣的淵源,我們也從來不認為普通詐騙罪是由狹義的盜竊罪分離而來,而是從廣義的盜竊類犯罪來理解這種淵源。同樣地,金融詐騙罪也難以說是由狹義的詐騙罪分離而來的產物,更有說服力的結論應是其和普通詐騙罪一樣都是整體詐騙類犯罪下相互并列的子類型,而這樣的子類型實際上還有很多,例如使用假幣罪、騙取出口退稅罪等。

最后,雖然金融詐騙罪是危害金融秩序的犯罪,從一般意義上的法益還原論的角度來說,可以將其作為最終以保護個人財產為目標的犯罪,但這也不能否定其和同樣保護個人財產的普通詐騙罪之間成立互斥關系。認為只要集體法益可以還原為個人法益,二者之間就有成立法益同一性的可能的觀點[22],并沒有具體地分析法益的實際狀況、性質差異與保護程度,而只是概括地來看法益最終所呈現(xiàn)的性質,這樣的判斷存在太大的模糊性,很難有說服力。而如果只要具體犯罪所保護的集體法益有還原為個人法益的可能,就認定二者之間具有法益同一性的話,那這樣的認定標準顯然也過于寬松,不利于法條競合與想象競合的區(qū)分。所以,并不能以最終可以還原為個人法益,就一概否定保護集體法益的犯罪與保護個人法益的犯罪之間存在互斥的可能。

六、結 語

也許是長久以來成立金融詐騙罪就必然成立普通詐騙罪的觀念早已深入人心,使我們沒有意識到,其實刑法法條規(guī)定的犯罪類型具有定型性,各自的構成要件在原則上應具有互斥性[23]。本文通過系統(tǒng)的論證來試圖說明將金融詐騙罪與普通詐騙罪的關系界定為互斥關系無疑是更好的選擇。當然,最后需要說明的是,將金融詐騙罪與普通詐騙罪之間解釋為互斥關系后,在具體案件中來區(qū)分二者,僅根據(jù)犯罪對象是從事金融活動的被害人的財產還是一般生活領域被害人的財產這樣概括的描述可能還是有所欠缺。如何判斷被害人到底是在從事金融行為還是普通生活領域中的財產處分行為,可能還需要進一步研究(4)在金融法領域,已經(jīng)有學者通過研究后提出,金融合同與傳統(tǒng)合同法中的合同實際上存在很大差異。在傳統(tǒng)合同法看來,合同理論只需要以單個合同作為分析單位,合同法也只需要以單個合同作為規(guī)制對象,合同的權利義務只局限于當事人之間;而金融法所面對的合同之中,存在大量具有系統(tǒng)性的合同群落,以其多元性、相關性和整體性,形成了系統(tǒng)性。(參見陳醇:《金融系統(tǒng)性風險的合同之源》,《法律科學》2015年第6期第147頁)其實,這一研究也從側面說明了本文在總體研究思路上的合理性。被害人與行為人之間到底試圖達成的是金融合同還是普通的民事合同,可能對于進一步區(qū)分金融詐騙罪與普通詐騙罪來說具有重要意義。。不過,這已經(jīng)屬于另外一個話題了,也是本文尚未完全解決的課題與今后研究的方向。