偽造、篡改檔案行為的刑事當(dāng)罰性研究

2021-04-06 03:31劉子良

檔案管理 2021年2期

劉子良

摘? 要：現(xiàn)階段“冒名頂替”事件時(shí)有發(fā)生，此類行為嚴(yán)重?fù)p害公民的個(gè)人權(quán)利和檔案的真實(shí)性，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。新《檔案法》對(duì)其處罰力度較弱，難以實(shí)現(xiàn)有效的法益保護(hù)。刑法現(xiàn)行法條中又因構(gòu)成要件不對(duì)應(yīng)而暫無法條能夠適用，難以有效地懲治偽造、篡改檔案行為。這就造成了行刑之間銜接的缺失，進(jìn)而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在處理此類行為上存在不同程度的法律適用問題與罪名適用問題。但無論是從實(shí)質(zhì)的違法性論，還是緩和的違法一元論角度出發(fā)，均能夠肯定偽造、篡改檔案行為的刑事可罰性的存在，將偽造、篡改檔案行為犯罪化也并不違背刑法謙抑性的立場(chǎng)。

關(guān)鍵詞：冒名頂替;偽造檔案;篡改檔案;刑事當(dāng)罰性;檔案行為

Abstract： At this stage， 'Impostor' incidents occur from time to time， such acts both seriously damage the individual rights of citizens and true credibility of the Archives， with serious legal advantage infringement. However， in the legislation， the new Archives Law has weak punishment， it is difficult to achieve effective protection of legal benefits， and the existing law of criminal law because the elements do not correspond and cannot be applied for the time being， it is difficult to effectively punish the forgery， tampering with the file behavior， resulting in the execution of the situation， which further led to the judicial organs in dealing with such acts there are different degrees of legal application and crime application problems. However， whether from the point of view of the substantive illegality theory or the de-escalation of the illegal oneism， we can affirm the existence of criminal penalty for the act of falsifying and tampering with the Archives， and the criminalization of the acts of forgery and tampering with the Archives does not violate the position of the modesty of the criminal law.

Keywords： Impostor; Falsifying Archives; Tampering with Archives; Criminal penalties; Archival behavior

自1997年刑法將檔案類犯罪納入刑法規(guī)制圈以來，檔案類犯罪研究在學(xué)術(shù)界一直處于邊緣地帶，并未有過多的論著與觀點(diǎn)。學(xué)術(shù)界對(duì)于檔案類犯罪也僅僅是圍繞在對(duì)刑法第329條所規(guī)定的搶奪、竊取、擅自出賣和轉(zhuǎn)讓國有檔案行為的解讀，即搶劫國有檔案能否予以處罰[1]、轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)無償還是有償，[2]以及檔案犯罪的構(gòu)成要件分析[3]等方面。立法者不僅將檔案類犯罪限縮在搶奪、竊取、擅自出賣和轉(zhuǎn)讓四種危害行為之中，也將犯罪對(duì)象限定在國有檔案，對(duì)于非國有檔案并未過多關(guān)注。

2020年6月29日，山東省紀(jì)委監(jiān)委發(fā)布的《山東通報(bào)聊城市冠縣、東昌府區(qū)兩起冒名頂替上學(xué)問題調(diào)查處理及相關(guān)情況》引起了社會(huì)輿論的軒然大波。隨后，1990年山東齊玉苓案[4]、1995年安徽石鳳霞案[5]、1999年河南張志剛案[6]、2003年河南王娜娜案[7]、2004年湖南羅彩霞案[8]等一起又一起的“高考冒名頂替”行為相繼見諸報(bào)端。

目前學(xué)術(shù)界對(duì)于偽造、篡改他人檔案行為的研究尚僅停留在建議修改立法的層面，[9]并未涉及偽造、篡改檔案行為的刑事當(dāng)罰性問題。為此，本文從行刑銜接與罪名辨析兩個(gè)角度切入，以刑法理論中的實(shí)質(zhì)的違法性論和緩和的違法一元論為理論基點(diǎn)，探討偽造、篡改檔案行為的刑事可處罰性，以期能夠有效地規(guī)制偽造、篡改檔案行為，保護(hù)被偽造、篡改者的合法權(quán)益。

1 偽造、篡改檔案行為在司法處置中的爭(zhēng)議問題及其困惑

1.1 偽造、篡改檔案行為的司法處置不盡合理

在上述事件中，監(jiān)察機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在處理相關(guān)責(zé)任人員時(shí)，存在著諸多值得商榷之處：

第一，法律適用問題。如在齊玉苓案和石鳳霞案中，法院均以普通民事侵權(quán)糾紛進(jìn)行審理，判令侵權(quán)者對(duì)受害者賠償并公開道歉，除此之外別無其它懲罰或者懲戒措施。但區(qū)區(qū)民事賠償和公開道歉，在能否彌補(bǔ)被害人的實(shí)際損失，恢復(fù)被害人的權(quán)利初始狀態(tài)，以及能否有效防范類似行為再次發(fā)生等問題上存在疑問。

第二，罪與非罪問題。在河南張志剛案中，調(diào)查部門對(duì)于涉案人員只進(jìn)行了黨內(nèi)除名、留黨察看和嚴(yán)重警告等黨內(nèi)處分，并沒有進(jìn)行司法刑事追究，使得社會(huì)民眾所追求的公平正義難以實(shí)現(xiàn)。

最后，罪名適用問題。在湖南羅彩霞案中，實(shí)際策劃者以曾用名為由偽造羅彩霞的學(xué)生檔案，從而獲得冒名頂替的資格，主謀者則被以偽造國家機(jī)關(guān)證件罪判處有期徒刑2年。其中關(guān)鍵問題在于，檔案能否解釋為國家機(jī)關(guān)證件，即偽造檔案行為能否認(rèn)定為偽造國家機(jī)關(guān)證件罪，尚且存在著疑問。

在本文看來，造成上述問題的根本原因在于：一是行政法與刑法未進(jìn)行有效的法律銜接，二是現(xiàn)有刑法條文體系對(duì)于偽造、篡改檔案行為尚無適當(dāng)罪名可以適用。

1.2 偽造、篡改檔案行為的行刑銜接缺失

“一個(gè)行為是刑事不法的，對(duì)于法和社會(huì)來說，它的另一層含義應(yīng)當(dāng)是這樣的一個(gè)事實(shí)，即在另一層含義中也是違法的，例如行政違法和民事違法。這也就徑直允許了對(duì)其嚴(yán)重的制裁后果和由此宣告的社會(huì)譴責(zé)。”[10]在行政違法與刑事犯罪的銜接上，立法者以質(zhì)量差異作為兩者之間的橋梁，使得某些在質(zhì)與量上具有較高程度社會(huì)可譴責(zé)性與社會(huì)危害性的行政違法行為，能夠與刑事犯罪行為相貫通。

2020年新修訂的《中華人民共和國檔案法》（以下簡(jiǎn)稱新《檔案法》）第48條第四項(xiàng)中明確提出，單位或者個(gè)人有篡改、毀損、偽造檔案或者擅自銷毀檔案行為的，由檔案主管部門對(duì)直接責(zé)任人給予處分。[11]對(duì)于偽造、篡改檔案館檔案的個(gè)人，處五百元以上五千元以下的罰款。[12]相較于2016年《檔案法》，新《檔案法》明確了偽造檔案行為的處罰規(guī)則，將篡改行為認(rèn)定為行政違法。同樣在新《檔案法》第51條又明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依照刑法予以處罰”。 [13]

但是現(xiàn)行刑法對(duì)于嚴(yán)重違反《檔案法》的偽造、篡改檔案行為，并沒有相應(yīng)的刑罰制裁措施。《刑法》第329條僅處罰搶奪、竊取、擅自出賣和轉(zhuǎn)讓行為，并未將偽造、篡改行為納入處罰范圍，且處罰對(duì)象也僅限于搶奪、竊取、擅自出賣和轉(zhuǎn)讓國有檔案者。無論采取何種解釋方法，偽造、篡改檔案行為均無法被《刑法》第329條所涵攝，因此便出現(xiàn)了《檔案法》與《刑法》行刑銜接缺失的缺陷，不僅使得新《檔案法》第51條的規(guī)定變得形同虛設(shè)，也使得刑法對(duì)于嚴(yán)重偽造、篡改他人檔案的行為束手無策。

1.3 偽造、篡改檔案行為無法被相關(guān)罪名所涵攝

由于《刑法》第329條難以適用偽造、篡改檔案行為，有學(xué)者主張將偽造、篡改檔案行為以使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪和偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪以及濫用職權(quán)罪來綜合評(píng)價(jià)。但該種觀點(diǎn)存在疑問，因?yàn)樵诒疚目磥韨卧?、篡改檔案的行為難以被上述罪名所涵攝。

1.3.1 不符合刑法第280條的犯罪對(duì)象和法益

首先，從犯罪對(duì)象上來看，刑法第280條所保護(hù)的對(duì)象為國家機(jī)關(guān)的公文與證件，國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的印章，以及公民用于身份證明的證件?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“公文”的定義為“機(jī)關(guān)相互往來聯(lián)系事務(wù)的文件”。刑法學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為“公文”是指“以國家機(jī)關(guān)名義制作的處理公務(wù)的書面文件”。[14]說明公文具有公權(quán)力的形式表現(xiàn)和國家公務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

對(duì)于“用于身份證明的證件”，有學(xué)者認(rèn)為其必須是由國家機(jī)關(guān)制作，具有證明身份的作用。并且認(rèn)為僅有身份證號(hào)碼，但沒有照片的證件不屬于身份證件。[15]由此來看，身份證、駕駛證與社?？ǖ燃婢哒掌c身份號(hào)碼的證件方可屬于身份證件，而公民戶口簿由于缺乏照片則被排除在外，該觀點(diǎn)顯然采用了限縮解釋的方式。印章則自不待言。

檔案學(xué)界則對(duì)“檔案”的概念存在不同的觀點(diǎn)，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為檔案概念具有廣義和狹義之分，[16]簡(jiǎn)而言之，檔案要求具有信息記錄性與價(jià)值保存性。

從概念上看，國家機(jī)關(guān)制作的公文、國家機(jī)關(guān)制作的用于身份證明的證件與個(gè)人生活歷史形成的檔案顯然并非同一概念。從內(nèi)容上看，以公務(wù)事務(wù)為內(nèi)容的公文、以身份證號(hào)碼及照片為標(biāo)志的身份證件與承載個(gè)人信息的檔案差異較大。從特征上看，以公權(quán)力和公務(wù)為特征的公文、以公信力和身份為特征的身份證明與以個(gè)人信息和社會(huì)經(jīng)歷為特征的檔案更是不可混為一談。

其次，從法益角度來看，兩者也頗為不同。傳統(tǒng)四要件觀點(diǎn)認(rèn)為刑法第280條所保護(hù)的客體為“國家機(jī)關(guān)的威信及其正?；顒?dòng)”。階層論體系則認(rèn)為，該條所保護(hù)的法益為“國家機(jī)關(guān)公文的公共信用”。[17]兩種觀點(diǎn)分別立足于公文的制作單位和公文本身，著重強(qiáng)調(diào)法益的“公”屬性。

從檔案所承載的公民教育、就業(yè)、醫(yī)療等信息視角看，也具有法益的“私”屬性。不可忽視的是，偽造、篡改檔案不僅侵犯了公民的個(gè)人信息，同時(shí)侵犯了檔案內(nèi)容的真實(shí)性。因此，在保障公民的個(gè)人信息的同時(shí)，確保檔案的真實(shí)性，才應(yīng)當(dāng)是懲治偽造、篡改檔案行為的關(guān)注點(diǎn)。

綜上所述，從行為對(duì)象來看，檔案與公文、證件并非同一概念，兩者也并非包含或競(jìng)合關(guān)系，偽造、篡改檔案行為并不能該當(dāng)于刑法第280條之眾罪名。從法益角度出發(fā)，偽造、篡改檔案所侵犯的法益也難以用刑法第280條保護(hù)的法益來概括。

1.3.2 不符合刑法第397條的主體要件

我國刑法第397條濫用職權(quán)罪作為真正的身份犯罪，其行為主體僅限國家機(jī)關(guān)工作人員。由此來看，瀆職類犯罪的行為主體的核心特征為代表國家從事公務(wù)。但在大量的偽造、篡改檔案行為中，實(shí)行行為主體往往并非國家機(jī)關(guān)工作人員。

例如山西仝某偽造高考應(yīng)屆生身份一案中，仝某父親在處理好前期手續(xù)之后，請(qǐng)托某高中校長安排辦理虛假入學(xué)手續(xù)，而實(shí)際辦理虛假入學(xué)手續(xù)的行為人則為該校教務(wù)處工作人員和學(xué)籍檔案管理人員。這也就意味著，對(duì)于真正實(shí)施偽造、篡改檔案的行為主體，刑法第397條濫用職權(quán)罪無法對(duì)其適用，而民辦院校自不待言。

在刑法處罰缺位的局面下，新《檔案法》的行政處罰力度對(duì)于懲治偽造、篡改他人學(xué)籍、病歷等行為顯然力不從心，難以有效地發(fā)揮處罰的威懾作用。新近頒布的《公職人員政務(wù)處分法》盡管將事業(yè)單位編制的人員納入處罰范圍，但其僅僅處罰偽造、篡改本人檔案的行為，對(duì)于危害更為嚴(yán)重的偽造、篡改他人檔案的行為則并未納入處罰范疇，[18]使得現(xiàn)實(shí)中所存在的大量的偽造、篡改他人檔案的行為陷入了“刑罰真空”。

2 偽造、篡改檔案行為的刑事可罰性

在行為是否具有可罰性的問題判斷方面，國內(nèi)外學(xué)者存在著不同的觀點(diǎn)。日本佐伯千仞教授提出以客觀違法論、法益侵害論和緩和的違法一元論作為判斷基準(zhǔn)。[19]而藤木英雄博士則主張以實(shí)質(zhì)的違法性與正當(dāng)行為概念的擴(kuò)張使用作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[20]我國張明楷教授則主張從刑法的謙抑性與實(shí)質(zhì)的違法論兩方面考量行為的可罰性。[21]

綜上來看，學(xué)者往往用可罰的違法性理論作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪的衡量標(biāo)準(zhǔn)，在理論說理中往往用以論證出罪。那么本文將從反面推演，立足于實(shí)質(zhì)的違法性與緩和的違法一元論兩個(gè)角度，論證偽造、篡改檔案行為的法益侵害的嚴(yán)重性，從而印證將這類行為納入刑法處罰圈的必要性。

2.1 偽造、篡改檔案行為的實(shí)質(zhì)的違法性

陳興良教授對(duì)于犯罪行為與侵權(quán)行為的辨析中認(rèn)為：“刑法主要適用于那些主觀惡性較深、客觀危害較大的犯罪行為……犯罪行為與侵權(quán)行為之間并沒有不可逾越的鴻溝，而只存在社會(huì)危害性程度上的區(qū)別。”[22]佐伯教授認(rèn)為：“違警行為與犯罪行為二者處罰程度有別乃是因違法性程度不同所致，違法本身應(yīng)有階段、輕重之分?！盵23]

我國臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)在于變更的“內(nèi)容是否真實(shí)”，若變更的內(nèi)容是真實(shí)的，則并不具有足以生損害于公眾或他人的危害性，其違法性遠(yuǎn)低于變更虛假內(nèi)容，因此即便形式上符合刑法第212條之規(guī)定，但卻因沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性而不足以刑罰處罰。[24]

以往，我國在行政法律與刑事法律的行為違法性程度上一貫采用區(qū)分立法手段。如上所述，我國新《檔案法》將偽造、篡改檔案的行為納入行政處罰范圍，足以說明偽造、篡改檔案行為的行政違法性，肯定了法益侵害的存在。但由于刑法的處罰缺位，使得現(xiàn)有法律條文難以對(duì)偽造、篡改檔案行為的危害程度進(jìn)行劃分，在處罰規(guī)范選擇適用上只能一律適用《檔案法》，導(dǎo)致違法性判斷在此淪為虛無。

從現(xiàn)存的偽造、篡改檔案事件來看，偽造、篡改檔案行為不僅嚴(yán)重?fù)p害公民個(gè)人權(quán)利，亦嚴(yán)重?fù)p害檔案的公信力。在現(xiàn)實(shí)生活中，檔案的功能越發(fā)顯著，其所承載的內(nèi)容不僅完整詳實(shí)地記錄了公民的個(gè)人信息，且在升學(xué)、入職方面的作用尤為突出，可謂“修改檔案一字，影響公民一生”，其違法性程度遠(yuǎn)超于普通違法行為，從冒名頂替者和被冒名頂替者的命運(yùn)差別便可窺見一斑。因此，僅僅是采取民事賠償與行政制裁手段，法律難以有效地懲罰此類嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，亦難以抵消此類行為所帶來的危害。而將偽造、篡改檔案行為納入刑法處罰圈，則并不阻礙刑法第13條的適用，恰使得刑法與行政法的良性互動(dòng)，能夠有效地懲治偽造、篡改檔案的違法行為。

2.2 緩和的違法一元論視角下的偽造、篡改檔案行為

對(duì)于民法、行政法等其他部門法所認(rèn)定的違法行為，在符合刑法構(gòu)成要件的情況下，能否認(rèn)定其成立犯罪？刑法學(xué)界存在著較大的爭(zhēng)議，德國理論界秉持嚴(yán)格的違法一元論，即“法秩序的統(tǒng)一性要求排除法規(guī)范之間的矛盾，排除法規(guī)范之間的矛盾要求違法判斷的統(tǒng)一性?！盵25]日本理論界則在緩和的違法一元論與違法相對(duì)論之間存在分歧，但緩和的違法一元論可以說是日本的有力觀點(diǎn)。[26]我國學(xué)者在緩和的違法一元論與違法相對(duì)論的適用上也存在較大的分歧。

但在本文看來，以理論說理的方式來主張采用何種學(xué)說，忽視了我國現(xiàn)行立法的實(shí)際狀況，因此應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)行的法條規(guī)范體系，選擇并指引學(xué)說發(fā)展。

如前所述，相較于德國日本的立法模式，我國采用由立法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為“定性+定量”的立法模式，以及行政法與刑法相銜接的立法手段。以《證券法》為例，《證券法》第180條規(guī)定“擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期利息，處以非法所募資金金額的百分之五以上百分之五十以下的罰款。”《刑法》第179條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”中規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。”

由此來看，立法機(jī)關(guān)根據(jù)行為的違法情節(jié)輕重不同，將其分別納入相關(guān)部門法與刑法的處罰范圍，行為從行政違法到犯罪行為，是違法程度逐漸遞進(jìn)的過程。因此，緩和的違法一元論更契合現(xiàn)行的法律規(guī)范編纂體系。

在緩和的違法一元論視角下，偽造、篡改檔案行為是否具有刑事可處罰性，在一定程度上更依托新《檔案法》對(duì)偽造、篡改檔案行為的規(guī)制。行為是否可罰，其所依托于行為是否違法。[27]因此，在新《檔案法》已經(jīng)肯定偽造、篡改檔案行為構(gòu)成行政違法的基礎(chǔ)之下，刑法將其納入刑法懲治圈便順理成章。

2.3 不違反刑法謙抑性立場(chǎng)

日本學(xué)者平野龍一由“法不理會(huì)瑣碎之事”所推導(dǎo)出的刑法謙抑性原則，即刑法的補(bǔ)充性、不完整性與寬容性。[28]若采用其他手段可以有效遏制犯罪，則并無發(fā)動(dòng)刑罰的必要。[29]但刑法謙抑性并不意味著刑法必須一味地保持著消極立法、保守立法的立場(chǎng)，相反，而是應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，解決社會(huì)需要，合理高效地解決現(xiàn)實(shí)存在的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。[30][31]

由此來看，發(fā)動(dòng)刑法處置偽造、篡改檔案行為，并未違背刑法謙抑性的立場(chǎng)，恰是由于在立法上，現(xiàn)行法律體系無法有效地規(guī)制。而司法者受罪刑法定原則之掣，又難以對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行有效的供給，使得法律的滯后性越發(fā)明顯。因此，擴(kuò)大刑法處罰圈變得尤為必要，刑法必須積極介入對(duì)偽造、篡改檔案行為的規(guī)制。

3 偽造、篡改檔案行為應(yīng)當(dāng)犯罪化

由于部門法在調(diào)整法律關(guān)系方面的具有專業(yè)性，因此在相關(guān)部門法能夠充分有效地處理該違法行為時(shí)，刑法并不存在適用余地。唯有當(dāng)部門法調(diào)整失效或超出調(diào)整范圍時(shí)，方可發(fā)動(dòng)刑法。概言之，刑法是其他部門法的最后一道防線。

恰恰在于此，本文之所以主張將偽造、篡改檔案行為納入刑法處罰范圍，究其根本原因在于《檔案法》規(guī)制失效、《公職人員政務(wù)處分法》規(guī)制欠缺和《刑法》規(guī)制失敗，加之偽造、篡改檔案行為頻頻發(fā)生，給公民個(gè)人權(quán)利造成了極其惡劣的損害，使得現(xiàn)有法律難以發(fā)揮法益恢復(fù)功能與權(quán)利救濟(jì)功能，故借助刑事立法懲治偽造、篡改檔案行為迫在眉睫。

張明楷教授曾經(jīng)概括出行為入刑的五要素：一是行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性;二是其他制裁的失效;三是入刑不會(huì)有礙于社會(huì)利益的行使;四是入刑能夠客觀公正地處理;五是能夠有效地抑制與預(yù)防犯罪。[32] 由此來看，將偽造、篡改檔案行為入刑是適當(dāng)合理的。

其一，由于檔案在現(xiàn)實(shí)生活中的特殊地位，偽造、篡改檔案行為給受害者帶來的損失難以估算。

其二，新《檔案法》的行政處罰力度在偽造、篡改檔案所帶來的巨大利益面前，顯得尤為羸弱。況且，由于在法律適用與罪名適用方面存在較大缺陷，也使得偽造、篡改檔案行為屢禁不止。

其三，刑法懲治偽造、篡改檔案并不會(huì)對(duì)公民更正檔案記載的錯(cuò)誤產(chǎn)生影響，對(duì)于確有錯(cuò)誤的檔案記錄，應(yīng)然也必然允許公民對(duì)檔案錯(cuò)誤記載的更正。

最后，刑法的目的是保障人權(quán)，懲治偽造、篡改檔案行為不僅能夠滿足社會(huì)公平正義，恢復(fù)社會(huì)秩序，并且能夠有效地實(shí)施刑法震懾，達(dá)到刑罰的預(yù)防目的，而這也恰恰是刑法謙抑性的立場(chǎng)。

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