李抒聞

（大慶市民政局，黑龍江 大慶 163311）

10部刑法修正案的頒布無論在法學(xué)界還是社會(huì)輿論上都引起了廣泛關(guān)注和熱議。2020年6月，隨著 《刑法修正案 （十一）》 草案在十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十次會(huì)議上正式提請(qǐng)審議，即將到來的第十一部刑法修正案在理論界又將收獲更多的稱贊和評(píng)議。刑法修正案作為一種補(bǔ)充立法，在對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋以及彌補(bǔ)刑法典不足方面具有重要功能。對(duì)刑法修正案的研究，對(duì)于更好地適用刑法，深入探索和反思立法機(jī)關(guān)的立法理念有重大意義，同時(shí)也能為刑事立法理論與實(shí)踐的發(fā)展提供參考。因此，另辟蹊徑，從立法理念角度入手，縱觀各次修正案修正的主要內(nèi)容，結(jié)合理論研究，從當(dāng)前刑法修正案立法理念的客觀表現(xiàn)探究形成立法理念的成因。

一、刑法修正案立法理念的表現(xiàn)

刑法修正案的立法理念主要體現(xiàn)在以重刑實(shí)現(xiàn)威懾、以激進(jìn)體現(xiàn)民意、以保守延續(xù)穩(wěn)定3個(gè)方面：

（一） 以重刑實(shí)現(xiàn)威懾

“在犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生或增大的時(shí)候，立法者、法學(xué)家和公眾只想到容易但引起錯(cuò)覺的補(bǔ)救辦法，想到刑法典或者新的鎮(zhèn)壓性法令?！盵1]在我國(guó)，人們也通常認(rèn)為，重刑威懾是治理犯罪的最有效手段，這一觀念在歷次刑法修正案中均有所體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?（一）》 至 《刑法修正案 （六）》 的全部條文都是以加罪加刑作為表現(xiàn)形式，直至 《刑法修正案 （七）》 才稍有改變，如綁架罪的量刑起點(diǎn)就由原來的10年降低為5年。當(dāng)然， 《刑法修正案 （七）》 降低綁架罪的量刑起點(diǎn)，是順應(yīng)社會(huì)變化的結(jié)果，也是輕刑立法理念的體現(xiàn)。雖然《刑法修正案 （八）》 一次性取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，《刑法修正案 （九）》 取消了走私武器、彈藥罪等9個(gè)罪名的死刑，但并未真正改變重刑威懾的總體格局，也沒有改變立法者的固有思維。事實(shí)上， 《刑法修正案 （九）》 重刑傾向依然非常明顯，如，擴(kuò)大行賄犯罪的范圍、提高行賄罪免除處罰的門檻，這在無形中延續(xù)了以重刑實(shí)現(xiàn)威懾的傳統(tǒng)刑事立法理念。

（二） 以激進(jìn)體現(xiàn)民意

毋庸置疑，民意是立法者應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素，但應(yīng)確保立法的民意性和科學(xué)性之間的協(xié)調(diào)，否則就會(huì)出現(xiàn)激進(jìn)有余但理性不足的結(jié)果。《刑法修正案 （八）》 中的“惡意欠薪罪”和“危險(xiǎn)駕駛罪”的增設(shè)就是典型例證。這兩種行為入罪的原因，在于社會(huì)上出現(xiàn)了一些公眾反映強(qiáng)烈的個(gè)案，民意強(qiáng)烈要求對(duì)此類行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，《刑法修正案 （八）》 則是對(duì)此的直接回應(yīng)。雖然將“惡意欠薪”和“危險(xiǎn)駕駛”入罪順應(yīng)了民意，但由于民意帶有明顯的情緒化、功利化和簡(jiǎn)單化色彩，使得這兩項(xiàng)規(guī)定因缺乏理性而遭致了廣泛批評(píng)。因?yàn)?，關(guān)于“惡意欠薪”和“危險(xiǎn)駕駛”入罪問題的研究在理論界尚未達(dá)成共識(shí)，立法者并未充分考慮反對(duì)意見就將上述兩種行為入罪，明顯有違刑事立法的謙抑性和理性原則?！靶谭ㄖ荒苡脕砭S護(hù)社會(huì)最根本的利益，防止社會(huì)最不能容忍的嚴(yán)重侵害，否則刑罰的運(yùn)用就必然會(huì)造成公民權(quán)利無謂的犧牲，并產(chǎn)生消極效應(yīng)?！盵2]

（三） 以保守延續(xù)穩(wěn)定

我國(guó)在刑法修正案立法的過程中，立法者對(duì)相關(guān)罪與罰的設(shè)定還存在保守的一面。如刑法修正案雖嘗試廢除了一些罪名的死刑，但其力度尚未達(dá)到理論共識(shí)的預(yù)期。立法機(jī)關(guān)在刑法修正案立法時(shí)持有保守理念的原因在于延續(xù)傳統(tǒng)的刑法觀念和內(nèi)容，延續(xù)社會(huì)公眾對(duì)刑法的基本認(rèn)知和心理穩(wěn)定。刑法修正案在廢除死刑問題上的謹(jǐn)慎嘗試，實(shí)際上是兼顧民意的結(jié)果，很多的犯罪行為在民眾觀念中是必須保留死刑的，如果立法機(jī)關(guān)置民意于不顧，則可能會(huì)引起社會(huì)不穩(wěn)。 《刑法修正案 （八）》 就是以保守延續(xù)穩(wěn)定的一個(gè)例證，其雖然取消了近年來較少適用的13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，但對(duì)特殊主體不適用死刑的對(duì)象上從原來的兩種增加到3種，即犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人、審判的時(shí)候懷孕的婦女和審判的時(shí)候已滿75周歲的人。

二、刑法修正案立法理念的形成

我國(guó)刑法修正案上述立法理念的確立，應(yīng)該是多種因素綜合作用的結(jié)果。具體可歸結(jié)為文化傳統(tǒng)的繼承、國(guó)內(nèi)民意的吸收、國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的借鑒、理論研究的推動(dòng)和司法實(shí)踐的反思等5個(gè)方面：

（一） 文化傳統(tǒng)的繼承

歷史文化傳統(tǒng)是立法應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素之一，刑法修正案的立法理念的形成也體現(xiàn)出對(duì)文化傳統(tǒng)的繼承。如，維護(hù)國(guó)家尊嚴(yán)、懲治貪污腐敗、重刑、老年人和未成年人犯罪等問題的規(guī)定。以 《刑法修正案 （八）》 對(duì)老年人犯罪的規(guī)定為例，可以看出，對(duì)老年人犯罪從寬處理是對(duì)我國(guó)歷史上尊老愛幼傳統(tǒng)美德的繼承。在 《刑法修正案 （八）》 出臺(tái)之前，關(guān)于未成年人犯罪從寬處理的規(guī)定早已有之，但對(duì)老年人犯罪的處理方式一直沒有明確規(guī)定。追溯歷史，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，《法經(jīng)》 就明確了老年人犯罪從寬處理的原則，1928年的 《中華民國(guó)刑法》 和1939年的 《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時(shí)期懲治漢奸條例》 均有類似規(guī)定，雖然在司法實(shí)踐中對(duì)老年人犯罪從寬處理是一項(xiàng)慣例，卻并未真正落實(shí)到法律規(guī)范層面。 《刑法修正案 （八）》將已滿75周歲以上的人犯罪一般不適用死刑作為一項(xiàng)重要內(nèi)容予以明確，不僅體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對(duì)老年人這一特殊主體的體恤和關(guān)切，而且彰顯立法機(jī)關(guān)對(duì)中華民族傳統(tǒng)美德的繼承和發(fā)揚(yáng)。又如，新出爐的 《刑法修正案 （十）》 ，將侮辱國(guó)歌行為寫入刑法，這是繼國(guó)旗、國(guó)徽后，在立法上對(duì)又一國(guó)家象征予以明確的法律保護(hù)。歷史銘記，1949年開國(guó)大典上 《義勇軍進(jìn)行曲》 作為國(guó)歌第一次奏響，自此國(guó)歌作為國(guó)家尊嚴(yán)的代名詞深入民心。國(guó)歌不可辱，國(guó)法明底線，針對(duì)近年頻發(fā)的分裂國(guó)家、侮辱國(guó)歌的犯罪行為，以法律手段嚴(yán)懲，用法治捍衛(wèi)國(guó)歌尊嚴(yán)，是社會(huì)共識(shí)，是全體中國(guó)人愛國(guó)主義優(yōu)良傳統(tǒng)最直接的體現(xiàn)；也是黨將依法治國(guó)的法治理念落到實(shí)處的又一具體舉措。

（二） 國(guó)內(nèi)民意的吸收

廣泛吸收民意既是我國(guó)立法的指導(dǎo)思想，也是民主立法原則的主要體現(xiàn)。在刑法修正案立法理念的確立過程中，民意吸收在一定程度上既促進(jìn)了刑法修正案的有效出臺(tái)，也保證了刑法修正案的立法質(zhì)量。但必須指出的是，由于民意具有情緒化和非理性的特點(diǎn)，對(duì)待民意應(yīng)當(dāng)有取有舍，否則會(huì)導(dǎo)致多數(shù)人的暴政，虛置立法的合理性和科學(xué)性。如，在2010年 《刑法修正案 （八）》 的制定過程中，零點(diǎn)研究咨詢集團(tuán)針對(duì)該草案的社會(huì)調(diào)查表明：公眾對(duì)“惡意欠薪罪”“提高強(qiáng)迫勞動(dòng)罪的最高刑期”“加大打黑除惡力度”和“危險(xiǎn)駕駛罪”4 項(xiàng)提案的支持率均超過了八成，“惡意欠薪罪”的提案得到了84.3%的支持率。[3]事實(shí)上，“惡意欠薪”和“危險(xiǎn)駕駛”的成功入罪恰恰是對(duì)民意的吸收，盡管當(dāng)時(shí)學(xué)界反對(duì)的聲音比較強(qiáng)烈，而且至今學(xué)界仍有不少人持有批評(píng)的態(tài)度。

（三） 國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的借鑒

刑法修正案的立法理念在吸收國(guó)內(nèi)民意的同時(shí)，也注重借鑒國(guó)外的刑事立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。如， 《刑法修正案 （七）》 將“偷稅罪”改為“逃稅罪”就借鑒了國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，“主要目的是為了維護(hù)稅收征管秩序，保證國(guó)家稅收，同時(shí)有利于促使納稅義務(wù)人依法積極履行納稅義務(wù)”。[4]我國(guó)刑法所慣用的“偷稅”，在外國(guó)的規(guī)范表述為“逃稅”，因?yàn)樘佣惻c“偷”毫不相干，將“偷稅罪”改為“逃稅罪”使刑法的表述更為規(guī)范化和國(guó)際化。再如， 《刑法修正案 （八）》 對(duì)“向非國(guó)家工作人員行賄罪”的修訂也是借鑒了國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，即增加一款內(nèi)容：“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員以財(cái)物的，依照前款的規(guī)定處罰。”事實(shí)上，該款規(guī)定是直接借鑒 《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》 第16條的內(nèi)容，并根據(jù)我國(guó)的客觀實(shí)際和表述習(xí)慣所進(jìn)行的改造。

（四） 理論研究的推動(dòng)

“在刑法領(lǐng)域，存在一個(gè)如下公式：犯罪引發(fā)立法，立法牽動(dòng)理論研究，理論研究又反過來改進(jìn)立法和犯罪對(duì)策?！盵5]刑法學(xué)理論研究對(duì)于刑事立法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義，很多修正案的內(nèi)容都是直接來源于理論研究的成果，而立法機(jī)關(guān)對(duì)理論研究成果的重視和肯定顯然影響并改變著其立法理念?？梢哉f，每次刑法修正案的立法過程，不少刑法學(xué)家都參與其中，正是他們通過科學(xué)理論的論證實(shí)現(xiàn)了立法者立法觀念的改變。如， 《刑法修正案 （八）》通過之前，我國(guó)刑法的刑罰結(jié)構(gòu)的基本模式是“死刑過重，生刑過輕”，但由于采納了刑法學(xué)界的理論研究成果， 《刑法修正案 （八）》 對(duì)死刑和自由刑的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了適當(dāng)調(diào)整，不僅適當(dāng)減少了死刑罪名，而且調(diào)整死刑與無期徒刑以及有期徒刑之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系。再如， 《刑法修正案 （七）》 關(guān)于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的規(guī)定、 《刑法修正案 （八）》 關(guān)于社區(qū)刑罰和社區(qū)矯正制度的規(guī)定、 《刑法修正案（九）》 關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定等，均是受到理論研究的直接推動(dòng)，因?yàn)檫@些內(nèi)容在理論界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，更符合刑事立法的發(fā)展趨勢(shì)。

（五） 司法實(shí)踐的反思

司法實(shí)踐是立法規(guī)范有效落實(shí)的基本途徑，同時(shí)對(duì)司法實(shí)踐的反思也能完善相應(yīng)立法，使立法者樹立科學(xué)的立法理念，制定出高質(zhì)量的法律文本。近年來，我國(guó)職務(wù)犯罪的查處力度不斷加大，懲治腐敗的決心日益明顯，不僅使大批因貪污受賄的黨政官員遭到法律的嚴(yán)懲，而且為立法機(jī)關(guān)以何種觀念開展立法活動(dòng)帶來了有益啟示?！缎谭ㄐ拚?（九）》 關(guān)于受賄罪和行賄罪的修改就是司法實(shí)踐的推動(dòng)：“長(zhǎng)期的司法實(shí)踐情況表明，在行賄與受賄這一對(duì)對(duì)合性犯罪中，行賄犯罪對(duì)受賄犯罪的作用不可低估，在不少情況下，行賄往往起著始作俑者的作用?！盵6]雖然《刑法修正案 （七）》 規(guī)定了利用影響力受賄罪，但是卻沒有將該罪的對(duì)向性行為即向近親屬等關(guān)系密切人員行賄的行為納入犯罪的范疇，使得向近親屬等關(guān)系密切人員行賄的行為得不到規(guī)制。在司法界人士的呼吁下，《刑法修正案 （九）》 將向近親屬等關(guān)系密切人員行賄的行為入罪，不僅打擊了日益嚴(yán)重的利用影響力受賄行為，而且符合 《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》 的相關(guān)要求，從而完善了我國(guó)反腐敗刑事法治體系。