何顯兵

近年來，低齡未成年人惡性犯罪案件引發(fā)學(xué)術(shù)界關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡的爭論，為此形成了三種不同的觀點(diǎn)：維持論，該觀點(diǎn)認(rèn)為降低刑事責(zé)任年齡收效甚微且弊端明顯，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持14周歲的刑事責(zé)任年齡；①唐琳：《降低刑事責(zé)任年齡不是應(yīng)對“壞孩子”的明智之舉》，載《犯罪與改造研究》2020 年第8 期。維持但引入“惡意補(bǔ)足年齡”論，該觀點(diǎn)贊成維持刑事責(zé)任年齡不變，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對已滿12周歲不滿14周歲的未成年人實(shí)施故意殺人罪的以辨認(rèn)控制能力為實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)；①于志強(qiáng)：《關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡問題的整體修法思索》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020 年第3 期。降低論，該觀點(diǎn)認(rèn)為從身體發(fā)育程度、心理認(rèn)知水平看，未成年人的辨認(rèn)、控制能力總體比以前更強(qiáng)，更早地具備了刑事責(zé)任能力，因此應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡。②高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第4 期?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡杉{了降低論，將實(shí)施故意殺人、故意傷害，致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴(yán)重殘疾且情節(jié)惡劣的刑事責(zé)任年齡降低至12周歲。③本文將已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人簡稱為低齡未成年人。本文擬從刑罰根據(jù)論的角度對降低刑事責(zé)任年齡的修法進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上討論《刑法》第17條第3款的適用原則。

一、報(bào)應(yīng)論對追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的適用規(guī)誡

刑罰根據(jù)，是指制定、裁量和執(zhí)行刑罰的正當(dāng)化理由。刑罰根據(jù)論探討的問題，是國家基于何種理由可以剝奪一個(gè)公民的權(quán)利并因而是正當(dāng)?shù)模躘英]安東尼·達(dá)夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠(yuǎn)等譯，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第1-10 頁。也有學(xué)者將其稱之為“刑罰的合法化”。⑤[德]米夏埃爾·帕夫利克：《人格體 主體 公民——刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第6-9頁。尋求懲罰正當(dāng)?shù)母鶕?jù)的討論，形成了報(bào)應(yīng)論、一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論三種不同的流派，學(xué)術(shù)界多將一般預(yù)防與特殊預(yù)防統(tǒng)稱為結(jié)果主義的懲罰理論。

（一）降低刑事責(zé)任年齡的報(bào)應(yīng)論分析

報(bào)應(yīng)論主要包括道義報(bào)應(yīng)論與法律報(bào)應(yīng)論，兩者雖存在區(qū)別，但均以尊重人的理性和尊嚴(yán)作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)。康德雖然從形式上認(rèn)為懲罰的前提是“一個(gè)人已經(jīng)犯了一種罪行”，⑥[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991 年版，第163 頁。但康德哲學(xué)認(rèn)為，犯罪本質(zhì)上是違反了作為必言命令的道德原則，而道德的唯一原則是自律，這表明犯罪的本質(zhì)是基于人的自由意志的選擇。黑格爾說得更直白：“刑罰既然包含著犯人自己的法，處罰他正是尊敬他是理性的存在”。⑦[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1996 年版，第103 頁。問題在于，降低刑事責(zé)任年齡的根據(jù)是因?yàn)楫?dāng)代未滿14周歲的未成年人在心理上已經(jīng)比過去發(fā)育得更為成熟，因而已經(jīng)可以作為“理性”的存在嗎？如前面所引支持降低刑事責(zé)任年齡的高艷東教授認(rèn)為，當(dāng)代未成年人的辨認(rèn)控制能力和違法性認(rèn)識(shí)能力均顯著提高。但這種結(jié)論值得商榷：首先，以身體發(fā)育年齡提前作為辨認(rèn)控制能力增強(qiáng)的依據(jù)缺乏科學(xué)性。身心發(fā)育不均衡是青春期的典型特征，身體發(fā)育年齡提前并不能代表人格發(fā)展完善年齡也已經(jīng)提前。有學(xué)者以“腦細(xì)胞在10歲前就完成了”⑧[美]查爾斯·莫里斯、阿爾伯特·梅斯托：《心理學(xué)導(dǎo)論（第12 版）》，張繼明、王蕾、童水勝等譯，北京大學(xué)出版社2007 年版，第332 頁。得出了“心理成熟和身體發(fā)育是同步的，因?yàn)闆Q定心理狀況（行為認(rèn)知和控制能力）的主要是大腦，而腦細(xì)胞與身體是同步發(fā)育”的結(jié)論。⑨高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第4 期。這種觀點(diǎn)的科學(xué)性存在疑問，在知網(wǎng)搜索任何一篇關(guān)于青春期身心發(fā)育特征的文獻(xiàn)都會(huì)得出一個(gè)共同的結(jié)論，即青春期身心發(fā)育存在身體發(fā)育成熟而心理發(fā)育滯后的矛盾，由此表現(xiàn)為叛逆等特征。⑩張寒玉、王英：《應(yīng)對未成年人犯罪低齡化問題之制度建構(gòu)與完善》，載《青少年犯罪問題》2016 年第1 期。從人格科學(xué)的研究來看，人格的發(fā)育完善需要經(jīng)歷較長的社會(huì)化適應(yīng)過程。恰恰相反，在社會(huì)物質(zhì)生活進(jìn)步的當(dāng)下，未成年人生理發(fā)育年齡提前反而比1979年刑法制定時(shí)表現(xiàn)出更多的“以自我為中心”的心理特征。其次，惡性犯罪低齡化反而表明低齡未成年人心智不成熟，如果具有較好的辨認(rèn)控制能力，就不會(huì)實(shí)施惡性犯罪，實(shí)施惡性犯罪正表明其辨認(rèn)控制能力薄弱。

本文認(rèn)為，在缺乏嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)研究結(jié)論的情況下，難以將身體發(fā)育年齡提前作為心理發(fā)育年齡提前的依據(jù)，更難以因此認(rèn)為未成年人辨認(rèn)控制能力已經(jīng)相對于過去大幅提高。在不能得出未成年人辨認(rèn)控制能力相對于過去明顯提高的情況下，不能以報(bào)應(yīng)論為根據(jù)得出刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低的正當(dāng)化根據(jù)。報(bào)應(yīng)論的核心論點(diǎn)是懲罰基于人的自由意志因而具有正當(dāng)性，但難以判斷是否12周歲就已經(jīng)一般性地具有自由意志或者說相對自由意志。但是，如果從個(gè)體來考察，的確不能排除個(gè)別已滿12周歲不滿14周歲的未成年人對某些行為具有一定的辨認(rèn)控制能力，也正因?yàn)槿绱?，刑法并未普遍降低刑事?zé)任年齡，而不僅規(guī)定了罪名限制、情節(jié)限制，還規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過最高人民檢察院核準(zhǔn)這一個(gè)案審查程序。

（二）報(bào)應(yīng)論對追究低齡未成年人刑事責(zé)任的適用限制

報(bào)應(yīng)論要求追究行為人的刑事責(zé)任必須基于責(zé)任主義，要求追問行為人是否具有意志自由。本文認(rèn)為，刑法第17條第3款的具體適用應(yīng)當(dāng)遵循報(bào)應(yīng)主義的基本原理，具體來說，即以“惡意補(bǔ)足年齡”原理來限制該款的司法適用。“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則源于英國確立的刑事責(zé)任年齡。在英國普通法中，對14周歲以下的兒童推定為無犯罪行為能力，要求控方在案件開始之前證明兒童知道自己的行為是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。但該推定被《1998年犯罪與失序法》第34條所廢除。①[英]杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，時(shí)延安、史蔚譯，中國法制出版社2019 年版，第175-176 頁。我國學(xué)者將這種規(guī)定解讀為“惡意補(bǔ)足年齡”，即7周歲以下兒童被絕對推定為無刑事責(zé)任能力，14周歲以上兒童被絕對推定為有責(zé)任能力，7至14周歲兒童則要求只有在控方證明兒童在明知自己的行為存在嚴(yán)重錯(cuò)誤方能追究刑事責(zé)任。②馬松建、潘照東：《“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則及其中國適用》，載《南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第4 期。不少學(xué)者反對引入“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”，認(rèn)為存在預(yù)防效果存疑、與我國的“恤幼”的倫理傳統(tǒng)背離、有損刑法謙抑性等問題，具有一定的法治風(fēng)險(xiǎn)。③例見曾粵興、高正旭：《“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則引入論之反思》，載《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第2 期。反對者的觀點(diǎn)雖具有一定的妥當(dāng)性，但在我國刑法已經(jīng)正式將刑事責(zé)任年齡降低至12周歲的情況下，“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”對于限制追究低齡未成年人刑事責(zé)任具有重要的參考價(jià)值。

依照現(xiàn)行刑法規(guī)定，已滿十二周歲不滿十四周歲的人，即便犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，也應(yīng)當(dāng)在經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴后，方追究其刑事責(zé)任?！胺腹室鈿⑷恕⒐室鈧ψ铮氯怂劳龌蛘咭蕴貏e殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣”是報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)的前提，具備報(bào)請核準(zhǔn)的前提并非均應(yīng)予以核準(zhǔn)。最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴不僅是程序性規(guī)定，而且蘊(yùn)含了實(shí)體性規(guī)定，即最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)從實(shí)體上把握是否具有核準(zhǔn)追訴的必要性。刑法沒有明文規(guī)定最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為核準(zhǔn)追訴標(biāo)準(zhǔn)可以參酌“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則來把握，即只有在現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)充分證明已滿12周歲不滿14周歲的未成年人明確知道自己行為的性質(zhì)并對此具有控制能力的情況下，方可核準(zhǔn)予以追訴。換言之，已滿12周歲不滿14周歲的未成年人并非絕對推定有責(zé)任能力，而是根據(jù)個(gè)案予以判斷。即使行為人犯故意殺人或者故意傷害罪致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴(yán)重殘疾且情節(jié)惡劣，如現(xiàn)有證據(jù)表明行為人對自己行為的性質(zhì)缺乏明確的辨認(rèn)控制能力，則應(yīng)以“不具有刑事責(zé)任能力”為由不予核準(zhǔn)追訴，以此限制低齡未成年人犯罪的追訴范圍，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義與社會(huì)正義的平衡。

二、一般預(yù)防論對追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的適用規(guī)誡

報(bào)應(yīng)論并不關(guān)心刑罰是否能夠起到預(yù)防和減少犯罪的效果，而是將刑罰的重心聚焦于已然實(shí)施犯罪者。一般預(yù)防論則主張，雖然懲罰的是犯罪人，但目的在于通過懲罰犯罪人來實(shí)現(xiàn)威懾、教育一般社會(huì)公眾不致犯罪。一般預(yù)防論與報(bào)應(yīng)論雖然存在所謂的已然與未然之爭，但從學(xué)術(shù)史考察，兩者作為前期古典學(xué)派仍然存在共同的理論基礎(chǔ)，即以自由意志為前提，差別在于：報(bào)應(yīng)論聚焦于犯罪人具有自由意志，因而懲罰犯罪人符合正義的要求；一般預(yù)防論則基于人有趨樂避苦的本性和自由選擇是否犯罪的能力，通過刑罰來嚇阻潛在犯罪人。

（一）降低刑事責(zé)任年齡的一般預(yù)防論分析

當(dāng)代一般預(yù)防論，學(xué)術(shù)界趨向于將其分為消極的一般預(yù)防主義與積極的一般預(yù)防主義：古典的一般預(yù)防論屬于消極的一般預(yù)防，強(qiáng)調(diào)威懾；積極的一般預(yù)防則不強(qiáng)調(diào)威懾，而是通過強(qiáng)調(diào)對犯罪人的懲罰來確證法秩序的不可侵犯性進(jìn)而強(qiáng)化公民對規(guī)范的忠誠意識(shí)。①[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008 年版，第19 頁。從形式上看，消極的一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)威懾，而積極的一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)教育。但兩者的本質(zhì)差異在于刑罰的指向?qū)ο蟛煌合麡O的一般預(yù)防指向潛在犯罪人，而積極的一般預(yù)防指向忠誠于法的一般市民。②[德]格呂恩特·雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑罰——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第38-39 頁。

以消極的一般預(yù)防來考察降低刑事責(zé)任年齡的修法，則應(yīng)考察降低刑事責(zé)任年齡對于已滿12周歲未滿14周歲的未成年潛在犯罪人是否具有威懾的效果。學(xué)術(shù)界對刑罰的威懾效果曾有詳細(xì)而繁瑣的研究評(píng)估，菲利最早發(fā)起對刑罰萬能論的批判，指出刑罰的威懾效果極其有限——致罪因素眾多，不可能單純依賴懲罰來實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的效果。③[意]恩里克·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，商務(wù)印書館2017 年版，第80 頁。但當(dāng)代一般預(yù)防論則多對預(yù)防效果保持一定的樂觀態(tài)度，通過區(qū)分恫嚇、形成道德禁忌和習(xí)慣而確認(rèn)懲罰具有一定的效果。④[挪威]約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983 年版，“引言”，第33-48 頁。問題在于，一般預(yù)防指向的對象是潛在犯罪人，降低刑事責(zé)任年齡指向的對象則應(yīng)當(dāng)是已滿12周歲未滿14周歲的潛在犯罪人，修法是否能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防目的？從實(shí)證研究的進(jìn)路來看，這需要統(tǒng)計(jì)修法后已滿12周歲未滿14周歲的未成年人實(shí)施故意殺人、故意傷害犯罪的數(shù)量并與修法之前的發(fā)案率進(jìn)行比對，并且這種比對還必須限定在其他參數(shù)不變的情況下才能得出較為準(zhǔn)確的結(jié)論，因此目前尚難對此開展實(shí)證研究來評(píng)估修法的效果。但從一般的理論推演來看，很難對預(yù)防效果持樂觀態(tài)度：絕大多數(shù)低齡未成年人并不是因?yàn)槲窇中塘P而不實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪，而是基于已經(jīng)形成的道德觀念與規(guī)則認(rèn)同；在降低刑事責(zé)任年齡之前，雖然未滿14周歲的未成年人實(shí)施嚴(yán)重暴力侵害不會(huì)遭受刑罰處罰，但仍然可能遭受諸如收容教養(yǎng)、工讀學(xué)校的處分，這種處分雖不具有刑罰特性，但限制人身自由的收容教養(yǎng)、工讀學(xué)校顯然也具有特定的懲罰特征，這對于“潛在犯罪人”當(dāng)然也就具有一定的威懾力，盡管由于收容教養(yǎng)、工讀學(xué)校執(zhí)行率降低了威懾效果，但不能完全否認(rèn)這種威懾力的存在。但是，這種威懾力實(shí)現(xiàn)了預(yù)防和減少犯罪的目的嗎？目前看不出這樣的效果。要對潛在犯罪人實(shí)現(xiàn)威懾目的，需要以潛在犯罪人是否具有理性判斷和理性選擇的能力以及這種能力的大小進(jìn)行評(píng)估。主張降低刑事責(zé)任年齡的論者，均未進(jìn)行上述考察，而只是簡單地認(rèn)為刑事責(zé)任年齡的劃分使得刑法的威懾力受到削弱，助長了犯罪的欲望。⑤周榮華：《犯罪低齡化視角的刑罰》，載《北京青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2007 年第3 期。

以積極的一般預(yù)防考察降低刑事責(zé)任年齡的修法，則應(yīng)考察是否能夠通過這一修改強(qiáng)化公民的規(guī)范忠誠意識(shí)。高艷東教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將刑事責(zé)任能力區(qū)分為行為能力與受刑能力，行為能力降低至8周歲而受刑能力保持不變，其目的在于“強(qiáng)化刑法對未成年人的積極預(yù)防功能”。⑥高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第4 期。本文不贊成上述觀點(diǎn)，這實(shí)際上僅僅是對低齡未成年人貼上犯罪標(biāo)簽。問題在于，貼上犯罪標(biāo)簽就能實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防嗎？首先，積極的一般預(yù)防針對的是全體公民，單純強(qiáng)調(diào)對未成年人的積極預(yù)防并不符合積極的一般預(yù)防的立場。其次，積極的一般預(yù)防主張的是通過刑罰來確證法規(guī)范的有效性，如果僅僅是貼上犯罪標(biāo)簽，并沒有達(dá)到通過刑罰來確證法規(guī)范的有效性。再次，加強(qiáng)對未成年人的教育，并不一定需要貼上犯罪標(biāo)簽。事實(shí)上，學(xué)校教育以及社區(qū)早就有如“后進(jìn)學(xué)生”“搗蛋鬼”“壞學(xué)生”“壞孩子”等各種標(biāo)簽，這些標(biāo)簽對于未成年人來說當(dāng)然具有負(fù)面榜樣的道德強(qiáng)化功能，實(shí)現(xiàn)道德強(qiáng)化的目的并不需要必須貼上犯罪標(biāo)簽。積極的一般預(yù)防理論以“民眾對規(guī)范有效性的認(rèn)同”緩和了刑罰效果經(jīng)驗(yàn)有效性的逼問，將一般預(yù)防論從經(jīng)驗(yàn)判斷上升為價(jià)值判斷，實(shí)際上具有解釋回應(yīng)民眾訴求立法正當(dāng)性的優(yōu)點(diǎn)。①陳金林：《從等價(jià)報(bào)應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學(xué)》2014 年第5 期。以此觀之，降低刑事責(zé)任年齡確實(shí)符合積極的一般預(yù)防論的立場：降低刑事責(zé)任年齡是否具有經(jīng)驗(yàn)上的預(yù)防犯罪的目的并不重要，重要的在于通過回應(yīng)民眾主張?zhí)岣咝淌仑?zé)任年齡的輿情來開展了一場“生動(dòng)的全民法治教育課”。但是，積極的一般預(yù)防也僅僅是一種論證的話語轉(zhuǎn)換，最終仍然需要考察是否起到降低犯罪率的功能，積極的一般預(yù)防論僅僅是遮蔽了這一爭論，而沒有解決“犯罪低齡化”的問題。

（二）一般預(yù)防論對追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的適用規(guī)誡

雅科布斯認(rèn)為，“不需要問行為人是否有意志自由，只要存在不合法的行為就可以了，因?yàn)檫`法行為存在就表明了法忠誠的缺失”，②王鈺：《功能責(zé)任論中責(zé)任和預(yù)防的概念——兼與馮軍教授商榷》，載《中外法學(xué)》2015 年第4 期。這是因?yàn)檠趴撇妓狗磳?bào)應(yīng)主義而主張積極的一般預(yù)防主義。但無論是消極的一般預(yù)防還是積極的一般預(yù)防，存在的倫理問題均在于將犯罪人作為追求預(yù)防犯罪目的的工具從而貶損公民的人格尊嚴(yán)。一般預(yù)防論面臨二難困境：對于一般民眾而言，違反刑法之后立即遭受制裁符合其理性利益；但對犯罪人來說，逃脫懲罰方符合其最大利益。因此，對于個(gè)案中的刑罰執(zhí)行，即實(shí)際造成痛苦因而在相當(dāng)程度上有合法性需要的行為，則不能再從精明的利己主義立場來對相關(guān)人員表達(dá)支持。因此，一般預(yù)防論的成立，必須以將犯罪人排除在外為前提，這樣一般預(yù)防論不再主張與犯罪人對話，而僅僅是借助于犯罪人，這意味著犯罪人表面看是法共同體的平等成員，但其實(shí)質(zhì)上僅僅是一種受到排除的對象。③[德]米夏埃爾·帕夫利克：《人格體 主體 公民——刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第16-18 頁。黑格爾批判了費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，威嚇將人視為“不自由”的存在，因而需要用禍害來強(qiáng)制，但這種威嚇，“就好像對著狗舉起杖來”，這是把“正義摔在一旁”的表現(xiàn)。④[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1996 年版，第102 頁。

本文認(rèn)為，無論是消極的一般預(yù)防還是積極的一般預(yù)防均不宜單獨(dú)作為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。換言之，社會(huì)公眾面對窮兇極惡的惡性暴力侵害具有本能的懲罰性情感，但這種懲罰必須奠基于責(zé)任主義，即行為人是否具有責(zé)任能力。最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴低齡未成年人的刑事責(zé)任，必須首先在考慮該未成年人具有實(shí)質(zhì)的辨認(rèn)控制能力的前提下，方能考慮是否具有一般預(yù)防的必要性。簡言之，本文主張采取消極報(bào)應(yīng)主義的立場，即責(zé)任能力是追究刑事責(zé)任的前提，如基于兒童福利最大化原則考慮該案屬于特別例外的情形因而不具有一般預(yù)防的必要性時(shí)，仍然可以不予核準(zhǔn)追究低齡未成年人的刑事責(zé)任。

三、特殊預(yù)防論對追究低齡未成年人刑事責(zé)任的適用規(guī)誡

與一般預(yù)防論不同，特殊預(yù)防論指向的不是潛在犯罪人或者全體公民，而是指向特定具體的犯罪人；與報(bào)應(yīng)論不同，特殊預(yù)防論雖然與報(bào)應(yīng)論均指向特定具體的犯罪人，但報(bào)應(yīng)論強(qiáng)調(diào)懲罰的正義性，特殊預(yù)防論則強(qiáng)調(diào)矯正犯罪人或者剝奪犯罪人的再犯罪能力。伴隨美國20世紀(jì)70年代以來的刑罰轉(zhuǎn)向，當(dāng)代特殊預(yù)防論呈現(xiàn)出所謂的風(fēng)險(xiǎn)管理司法、精算式司法的特征，即以人身危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)將犯罪人劃分為不同的風(fēng)險(xiǎn)類型，并進(jìn)而實(shí)施不同的風(fēng)險(xiǎn)管理方式，這是一種選擇性剝奪理論，后來發(fā)展出新刑罰學(xué)理論。①Feeley, M.M., & Simon, J. The new penology: Notes on the emerging strategy of corrections and its implications.Criminology，1992. 30，449-474.

（一）降低刑事責(zé)任年齡的特殊預(yù)防論分析

以矯正論考察降低刑事責(zé)任年齡的修法，應(yīng)考察通過刑罰是否能夠促使低齡犯罪未成年人成功回歸社會(huì)。鑒于未成年人不適用死刑，因此降低刑事責(zé)任年齡后因故意殺人罪、故意傷害罪追究刑事責(zé)任的低齡未成年人均在未成年犯管教所服刑。雖然未成年犯管教方式與成年犯管教方式存在差異，但在剝奪人身自由這一點(diǎn)上基本一致。雖然我國通常認(rèn)為監(jiān)獄具有矯正功能，但監(jiān)獄在發(fā)揮矯正功能的同時(shí)，也存在明顯的弊病。有學(xué)者指出監(jiān)禁刑不僅不能矯正犯罪人，反而可能使得犯罪人變得更壞。②吳宗憲等：《非監(jiān)禁刑研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003 年版，第86-89 頁。監(jiān)禁刑的根本缺陷在于切斷具有社會(huì)化功能的人際關(guān)懷，這不但無助于罪犯的再社會(huì)化，反而容易衍生反社會(huì)化的不良后果。③林山田：《刑法通論》（下），2003 年增訂八版，作者發(fā)行，第440 頁。監(jiān)獄的本質(zhì)，在于剝奪犯罪人的人身自由，將其安置于封閉的環(huán)境之中，使其脫離原來的犯罪亞文化圈并予以矯正。但是監(jiān)獄剝奪犯罪人的人身自由對于犯罪人的再社會(huì)化來說又是一個(gè)矛盾，社會(huì)化和再社會(huì)化顯然只能在社會(huì)中才能完成，監(jiān)禁顯然無助于犯罪人的再社會(huì)化?！氨O(jiān)獄的失敗及其他全面控制機(jī)構(gòu)的不成功，是因?yàn)楸M管有效地剝掉和抑制了成員原來的自我認(rèn)同和價(jià)值觀，但是很少能提供正面的角色模式，也很少強(qiáng)化他們想象中所推行的新價(jià)值觀和新的自我認(rèn)同?！雹躘美]戴維·波普諾：《社會(huì)學(xué)》（第十版），李強(qiáng)等譯，中國人民大學(xué)出版社2002 年版，第167 頁。低齡未成年人入獄，更易形成監(jiān)獄化人格，有可能造就出職業(yè)犯罪人。最新研究數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，四川省在押罪犯重新犯罪率已達(dá)24.4%，4次以上重新犯罪的占比達(dá)6.42%。⑤四川省監(jiān)獄管理局課題組：《四川省刑釋人員重新犯罪問題研究》，載《犯罪與改造研究》2020 年第12 期。盡可能回避監(jiān)禁刑，成為學(xué)術(shù)界的基本共識(shí)。國外的研究文獻(xiàn)也得出了相同結(jié)論：基于社會(huì)解體理論的研究表明，更多的監(jiān)禁可能會(huì)削弱個(gè)人、家庭和社區(qū)對犯罪的控制，從而提高犯罪率；⑥Rose, Dina, and Todd Clear. Incarceration, Social Control and Crime: Implications for Social Disorganization Theory.Criminology.1998, 36(4):441–479.更多的監(jiān)禁還可能通過降低刑滿釋放人員獲得穩(wěn)定、體面工作的可能性，削弱社區(qū)的凝聚力；⑦Crutchfield, Robert, and Susan Pitchford. Work and Crime: The Effects of Labor Stratifcation. Social Forces.1997,76:93–118.最后，監(jiān)禁會(huì)使社區(qū)成員不太愿意與政治機(jī)構(gòu)合作，難以通過建立一種“政治制度”確認(rèn)犯罪人是敵人而不是盟友的觀點(diǎn)來減少犯罪。⑧Rose, Dina, and Todd Clear. Incarceration, Social Control and Crime: Implications for Social Disorganization Theory.Criminology.1998, 36(4):458.從矯正論出發(fā)，難以得出降低刑事責(zé)任年齡的妥當(dāng)性結(jié)論。

以剝奪犯罪能力論考察降低刑事責(zé)任年齡的修法，應(yīng)考察是否通過降低刑事責(zé)任年齡阻斷了低齡未成年人的再犯罪生涯。本文認(rèn)為，剝奪再犯罪能力論是論證降低刑事責(zé)任年齡正當(dāng)性的重要依據(jù)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼档托淌仑?zé)任年齡采取了極其謹(jǐn)慎的態(tài)度，要求必須是故意殺人罪或者故意傷害罪（致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴(yán)重殘疾）且均須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，這從選擇性剝奪理論可以尋求理論依據(jù)。大衛(wèi)· 格林伯格于1975年提出了選擇性剝奪的概念，彼得· 格林伍德和艾倫· 阿布拉罕斯1982年提交的蘭德報(bào)告充分貫徹了這一理論，選擇性剝奪理論聲稱可以同時(shí)降低犯罪率和監(jiān)獄人口。⑨Kathleen Auerhan. Selective incapaciation and the problem of prediction. Criminology. 1999,37(4):703-705.將低齡未成年人實(shí)施的最嚴(yán)重的兩種犯罪中最嚴(yán)重的情形作為14周歲以下12周歲以上兒童追究刑事責(zé)任的前提，是立法者推定這前述情形具有嚴(yán)重的再犯罪風(fēng)險(xiǎn)。選擇性剝奪理論的核心是風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，即如何從一般的犯罪者中將再犯可能性高者識(shí)別出來并施加預(yù)防性制裁，這一理論試圖將偶爾犯下違法行為的人與那些深深致力于反社會(huì)行為的人區(qū)分開來。①Thomas Gabor. The dangerous criminal and incapaciation policies. Presented in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree Doctor of Philosophy in the Graduate School of The Ohio State University. 1983, pp348.但是，選擇性剝奪理論必須開發(fā)一套成熟的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與預(yù)測技術(shù)，否則這一理論將成為空中樓閣或者淪為情緒化的民粹懲罰政策。盡管開發(fā)了各種預(yù)測系統(tǒng)，但是預(yù)測存在嚴(yán)重局限，所使用的變量或因素在其預(yù)測價(jià)值方面沒有逃脫爭議，也很少有因素免于倫理上的批評(píng)。更困難的是，對一個(gè)人將實(shí)際遇到的情況的預(yù)期，現(xiàn)有預(yù)測方法的假設(shè)是基于對罪犯實(shí)際生活的世界的過分簡化。②Thomas Gabor. The dangerous criminal and incapaciation policies. Presented in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree Doctor of Philosophy in the Graduate School of The Ohio State University. 1983, pp238-241.一種觀點(diǎn)為選擇性剝奪理論進(jìn)行了辯護(hù)：盡管預(yù)測成功率很低，但這是一種風(fēng)險(xiǎn)再分配，即已知的犯罪者與被預(yù)測的潛在受害人之間的重新分配。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，每一個(gè)人都不能被假定為有害（無害假定），但一旦某人實(shí)施犯罪，無害假定原則即不再適用，因此即便預(yù)測再犯罪的成功率很低，但因?yàn)椴辉龠m用無害假定原則，因此風(fēng)險(xiǎn)的再分配應(yīng)當(dāng)支持潛在的受害人而不是支持潛在的犯罪人。③[英]安德魯·阿什沃斯：《量刑與刑事司法》，彭海青、呂澤華譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2019 年版，第262-263 頁。

（二）特殊預(yù)防論對追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的適用規(guī)誡

即便贊成降低刑事責(zé)任年齡的學(xué)者，也主張采用刑事責(zé)任能力二分法，即主張區(qū)分行為能力與受刑能力，認(rèn)為14周歲以下的兒童即便具有行為能力也不具有受刑能力。對于14周歲以下的兒童來說，刑罰顯得過分殘酷同時(shí)其難以完全理解刑罰的意義。因此，本文認(rèn)為，特殊預(yù)防論對最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任具有限制性價(jià)值，在確認(rèn)低齡未成年人具有辨認(rèn)控制能力和一般預(yù)防必要性之后，還應(yīng)進(jìn)一步確認(rèn)低齡未成年人是否適合監(jiān)獄矯正。應(yīng)本著罪錯(cuò)未成年人分級(jí)處遇、分類干預(yù)的原則，綜合刑罰處罰、專門矯治教育、專門學(xué)校采用最適宜處理低齡未成年犯罪人的措施。已滿12周歲未滿14周歲的時(shí)間跨度為兩年，對于成年人來說，兩年之間的人格變化并不明顯，但對處于青春期前期階段的未成年人來說，12周歲、13周歲、14周歲之間的差異將會(huì)非常明顯。因此，在決定是否核準(zhǔn)追訴時(shí)，應(yīng)考慮如下情形：第一，未成年人的年齡。一般來說，未成年人的年齡越接近14周歲，其辨認(rèn)控制能力越強(qiáng)，其對于刑罰的意義的理解也越強(qiáng)；相反，其年齡越接近12周歲，辨認(rèn)控制能力也就越弱，相應(yīng)的受刑能力也越弱。評(píng)估專門矯治教育應(yīng)考慮是否更有利于未成年人回歸社會(huì)。第二，未成年人的一貫表現(xiàn)。未成年人在犯罪之前的一貫表現(xiàn)，是評(píng)估其人身危險(xiǎn)性的重要依據(jù)。充分考慮犯罪行為的發(fā)生原因是否表明未成年人具有強(qiáng)烈的人身危險(xiǎn)性，評(píng)估予以專門矯治教育是否足以控制其人身危險(xiǎn)性。

以特殊預(yù)防論考察，還應(yīng)重視革新低齡未成年犯罪人的機(jī)構(gòu)處遇模式。降低刑事責(zé)任年齡以后，未成年犯管教所關(guān)押的未成年犯年齡跨度更大，從處于青春期前提的12周歲到青春期中期的14周歲再到處于青春期后期的16周歲以后，這種年齡跨度看似不長，但對于迅速發(fā)育的青春期未成年犯來說，身心特征則存在顯著差異。美國當(dāng)代未成年人懲教的目標(biāo)主要包括威嚇、矯治及重返社會(huì)、隔離及控制，由不同的目標(biāo)追求形成了治療模式、司法模式、犯罪控制模式及平衡和恢復(fù)性司法模式。④張鴻?。骸睹绹闯赡晁痉w系與程序》，法律出版社2020 年版，第129-130 頁。從實(shí)踐來看，在監(jiān)獄服刑的未成年犯越來越采用犯罪控制模式——作為高風(fēng)險(xiǎn)的未成年犯在監(jiān)獄服刑，盡管與成年人分開關(guān)押，但管理罪犯的人身危險(xiǎn)性是監(jiān)獄管理局的首要目標(biāo)，隨后的目標(biāo)是聲稱康復(fù)和節(jié)約成本。①宋烈、葉剛等編譯：《美國聯(lián)邦監(jiān)獄局工作透視》，法律出版社2013 年版，第10 頁。本文認(rèn)為，將低齡未成年犯關(guān)押于未成年犯管教所，剝奪自由本身就已經(jīng)滿足了報(bào)應(yīng)、一般預(yù)防、剝奪的目標(biāo)，此時(shí)少年犯管教的唯一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)確定為矯正。為此，應(yīng)當(dāng)革新未成年犯管教所的工作模式，改革傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式，倡導(dǎo)監(jiān)獄行刑人道化、社會(huì)化、科學(xué)化。②何顯兵：《傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的弊端及其出路》，載《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013 年第1 期。首先，應(yīng)當(dāng)盡可能對未成年犯實(shí)施單獨(dú)關(guān)押以避免惡性交叉感染。處于青春期的未成年犯，心理均呈現(xiàn)出較大的不穩(wěn)定性特征，模仿是其形成內(nèi)化價(jià)值觀的基本方式。伴隨社區(qū)矯正的廣泛開展，在監(jiān)獄服刑的未成年犯幾乎均為嚴(yán)重暴力犯，集體監(jiān)禁很容易導(dǎo)致惡性交叉感染。其次，未成年犯管教所應(yīng)轉(zhuǎn)換為職業(yè)中學(xué)教育模式。除封閉警戒外，其課程設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)主要由教育行政主管部門負(fù)責(zé)，以培養(yǎng)出合格的職業(yè)中學(xué)畢業(yè)生為矯正目標(biāo)。再次，未成年犯管教所應(yīng)更大程度地實(shí)行開放式處遇。分類分級(jí)評(píng)估未成年犯的人身危險(xiǎn)性后，應(yīng)通過“親屬走進(jìn)來”“罪犯走出去”等多種方式開展開放式矯正，避免未成年犯長期與社會(huì)脫節(jié)進(jìn)而在出獄后再次犯罪。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，本次修法滿足了一般公眾懲罰性情感訴求。但這種懲罰機(jī)制是建立在已有的收容教養(yǎng)、工讀學(xué)校運(yùn)行機(jī)制不完善的背景下，即尚未在完善非刑罰處分機(jī)制的時(shí)候直接動(dòng)用刑罰機(jī)制。③王平、何顯兵：《論工讀教育的歷史發(fā)展與完善設(shè)想》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2012 年第8 期；廖斌、何顯兵：《論收容教養(yǎng)機(jī)制的改革與完善》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)學(xué)科學(xué)版）》2015 年第6 期。2020年修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》將工讀學(xué)校修改為“專門學(xué)?！保缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⑹杖萁甜B(yǎng)修改為專門矯治教育。從時(shí)間點(diǎn)來看，是刑罰與專門矯治教育、專門學(xué)校這兩類非刑事處分同時(shí)修訂完善，以期實(shí)現(xiàn)“罪錯(cuò)未成年人分級(jí)干預(yù)機(jī)制”。但問題在于，如果既往的收容教育與工讀學(xué)校已經(jīng)發(fā)揮了系統(tǒng)完備的功能，則《刑法修正案（十一）》降低刑事責(zé)任年齡以滿足公眾懲罰性情感需求的迫切性將不再具備。在降低刑事責(zé)任年齡已成既定事實(shí)的情況下，本文贊成消極報(bào)應(yīng)主義，并主張以消極報(bào)應(yīng)主義統(tǒng)攝追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的具體司法適用。首先，單純的積極報(bào)應(yīng)主義主張有罪必罰、罪刑相當(dāng)，這過于殘酷過于嚴(yán)格且未考慮罪犯是否能夠成功回歸社會(huì)，而消極報(bào)應(yīng)主義則主張責(zé)任是刑罰的前提和基礎(chǔ)，無責(zé)任則無刑罰的責(zé)任主義應(yīng)當(dāng)予以貫徹。就此，最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴應(yīng)當(dāng)以未成年人是否具有實(shí)質(zhì)的辨認(rèn)控制能力為前提，而不能以威懾的必要性為前提。其次，即便未成年人具有辨認(rèn)控制能力，如果沒有一般預(yù)防的必要性或者未成年人的身心特征不適合在監(jiān)獄服刑，也可以不予追訴。再次，遵循追訴最后性原則。刑法第17條第5款規(guī)定了專門矯治教育，《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定了專門學(xué)校教育，形成了專門學(xué)校教育、專門矯治教育、刑罰的遞進(jìn)式的罪錯(cuò)未成年人分級(jí)處遇體系，核準(zhǔn)追訴時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持追訴最后性原則，如果專門學(xué)校教育、專門矯治教育即能滿足矯治、剝奪的需要，即便低齡未成年人具有辨認(rèn)控制能力，也不宜核準(zhǔn)追訴。