孫國祥

[提要]刑法發(fā)展的方向是經(jīng)久不息的理論話題，積極刑法觀與消極刑法觀兩種立場爭執(zhí)一直難解難分?！缎谭ㄐ拚?十一)》體現(xiàn)的刑法積極發(fā)展趨勢，引起了消極刑法觀的批評和詰難。積極刑法觀與消極刑法觀的分歧主要源于刑法法益保護與人權(quán)保障兩種刑法機能之間的內(nèi)在緊張。雖然人們喜歡以“積極”和“消極”截然二分來概括刑法發(fā)展的立場，兩種立場也都不乏理論支撐。但事物的發(fā)展總是充滿新舊糾纏與矛盾，理性的分析需要左盼右顧，現(xiàn)代刑法發(fā)展中法益保護和人權(quán)保障兩大支柱始終呈現(xiàn)出此消彼長的對峙，紛至沓來的問題也不會消停，任何刑法理論都應(yīng)該具有一定的時代張力，不同的觀點、不同的立場應(yīng)該相互容納和彌合，消極不應(yīng)停滯，積極不能冒進，積極發(fā)展中仍須審慎。

當前，刑法應(yīng)如何發(fā)展，成為刑法學(xué)界關(guān)注的焦點之一。頻頻出臺的刑法修正，凸顯了刑法積極發(fā)展的趨勢，刑法學(xué)界將其稱為“刑事立法的活性化”?！缎谭ㄐ拚?十一)》從總則到分則，從定罪到量刑，內(nèi)容豐富，“是1997年修訂刑法以來，繼刑法修正案(八)、(九)之后作出的又一次較大修改，在很多重要領(lǐng)域?qū)π谭ㄗ髁舜罅啃薷难a充。”[1]因而再次成為刑法理論界的焦點。站在不同立場所做的分析和反思，或褒或貶，似乎都持之有據(jù)。筆者主張和倡導(dǎo)的是積極謹慎刑法發(fā)展觀?；诖肆?，對《刑法修正案(十一)》作簡要的分析以及對消極刑法觀的批評作一個簡單回應(yīng)。

一、《刑法修正案(十一)》內(nèi)容擇要和特點

總體上看，《刑法修正案(十一)》的內(nèi)容主要表現(xiàn)為織密法網(wǎng)，加大處罰力度，同時兼顧了非犯罪化和非刑罰化的需要。

(一)《刑法修正案(十一)》內(nèi)容擇要

《刑法修正案(十一)》涉及面廣，限于篇幅，本文無法一一列舉。擇其要者，《刑法修正案(十一)》的主要內(nèi)容包括以下幾個方面：

1.直接增設(shè)了17個新罪名。《刑法修正案(十一)》直接增加了以下新罪名①：(1)《刑法》第133條之二“妨害安全駕駛罪”；(2)《刑法》第134條之二“危險作業(yè)罪”；(3)《刑法》第142條之一“妨害藥品管理罪”；(3)《刑法》第160條第2款“組織、指使欺詐發(fā)行股票、債券罪”；(4)《刑法》第219條之一“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”；(5)《刑法》第236條之一“負有照護職責(zé)人員性侵罪”；(6)《刑法》第277條第5款“襲警罪”；(7)《刑法》第280條之二“冒名頂替罪”；(8)《刑法》第291條之二“高空拋物罪”；(9)《刑法》第293條之一“催收非法債務(wù)罪”(10)《刑法》299條之一“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”；(11)《刑法》第303條第3款“組織參與國(境)外賭博罪”；(12)《刑法》第334條之一“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”；(13)《刑法》第336條之一“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”；(14)《刑法》第341條第3款“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”；(15)《刑法》第342條之一“破壞自然保護地罪”；(16)《刑法》第344條之一“非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪”；(17)《刑法》第355條之一“妨害興奮劑管理罪”。

2.降低入罪門檻。《刑法修正案(十一)》通過對既有犯罪構(gòu)成要件要素的調(diào)整，降低了入罪門檻，最高人民法院、最高人民檢察院(簡稱“兩高”)據(jù)此對有些罪名的名稱也有相應(yīng)調(diào)整。

最引人注目的是總則對刑事責(zé)任年齡的修改。已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，可謂對多年來刑事責(zé)任年齡是否降低的爭議做了一個小結(jié)，有條件地降低了刑事責(zé)任年齡。

分則對入罪門檻主要表現(xiàn)在以下條文：(1)《刑法》第134條第2款“強令違章冒險作業(yè)罪”中增加了“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)”的情形，罪名相應(yīng)修改為“強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪”；(2)《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪將生產(chǎn)、銷售假藥延伸到提供環(huán)節(jié)，增加第2款“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定處罰，罪名相應(yīng)修改為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”；(3)《刑法》第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪，增加了第2款“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定處罰，罪名相應(yīng)修改為“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”；(4)《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪增加了欺詐的對象“等發(fā)行文件”以及增加了“存托憑證或者國務(wù)院依法認定的其他證券”，罪名修改為“欺詐發(fā)行證券罪”；(5)《刑法》第161條第2款，將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主體擴大到“公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰”；(6)《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪第一款，將“虛假申報操縱”“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”等三種操縱證券、期貨市場的行為明確規(guī)定為犯罪；(7)《刑法》第191條，對“洗錢罪”做了修改，刪除了行為人“明知上游犯罪的規(guī)定”以及“協(xié)助”的規(guī)定，將“自洗錢”納入了規(guī)制范圍。增加了以“支付”方式轉(zhuǎn)移資金的犯罪行為，“將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”；(8)擴大了《刑法》第213條假冒注冊商標罪的對象，注冊服務(wù)商標納入到該罪的保護范圍；(9)《刑法》第214條，將銷售假冒注冊商標的商品罪的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”；(10)《刑法》第217條，將侵犯著作權(quán)罪與著作權(quán)法相銜接，增加了與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的表述，完善了作品的類型，在犯罪情形中增加了侵犯表演者權(quán)利，以及避開或者破壞技術(shù)保護措施的兩種侵權(quán)行為方式，并增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、錄音錄像制品、表演的規(guī)定；(11)《刑法》第218條，將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪標準由“違法所得數(shù)額巨大”修改為“違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”；(12)《刑法》第219條，修改了侵犯商業(yè)秘密罪的入罪條件：增加規(guī)定了“欺詐、電子侵入”的不正當手段，同時將入罪門檻由“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”修改為“情節(jié)嚴重的”，擴大了處罰范圍；(13)《刑法》第229條，將提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪主體擴大到“保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測”等中介組織人員；(14)《刑法》第330條，將妨害傳染病防治罪規(guī)定的傳染病的種類有“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，將“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被其他傳染病病原體污染的物品，為進行消毒處理的”和“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”這兩類行為作為犯罪處理；(15)《刑法》第408條，對“食品監(jiān)管瀆職罪”作了以下修改：犯罪主體增加了負有藥品監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員；將情節(jié)因素作為入罪條件，即將原來“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者其他嚴重后果的”修改為“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的”，同時增加了五類具體犯罪行為，罪名修改為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”。

3.提升了部分犯罪的刑罰處罰力度，重刑化趨勢明顯。在犯罪化的同時，《刑法修正案(十一)》提升了一些犯罪的處罰力度。

第一，提高了與藥品安全保護有關(guān)犯罪的法定刑。除了將原刑法中生產(chǎn)、銷售劣藥罪規(guī)定的比例制罰金改為無限額罰金外，還加強了對藥品安全監(jiān)管瀆職行為的刑罰處罰；對所有藥品安全監(jiān)管瀆職犯罪的刑罰處罰都上升為5年以下有期徒刑或者拘役(原該瀆職行為一般處3年以下有期徒刑)；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑。

第二，防范金融風(fēng)險，調(diào)整了部分金融犯罪的法定刑。(1)《刑法》第160條“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，法定最高刑由有期徒刑5年提升到15年；(2)《刑法》第161條“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，法定最高刑由有期徒刑3年提升到10年；(3)《刑法》第176條“非法吸收公眾存款罪”法定最高刑由有期徒刑10年提升到15年；(4)《刑法》第192條集資詐騙罪，法定最低刑由拘役提升到3年。

第三，強化知識產(chǎn)權(quán)保護，大幅度提高侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰。正如有學(xué)者分析，本次刑法修正前，假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪以及侵犯商業(yè)秘密罪的自由刑中，均配有拘役刑，而非法制造、銷售非法制造的注冊商標的標識的自由刑，更是可低至管制刑。不僅如此，以往的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的法定最高刑均未超過7年有期徒刑。本次刑法修正后，一是將有期徒刑配置為知識產(chǎn)權(quán)犯罪之基本犯的自由刑起刑刑種；二是將知識產(chǎn)權(quán)犯罪之加重犯的法定最高刑為10年有期徒刑。據(jù)此，“知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰力度與威懾效力得以顯著提升，從而為加大知識產(chǎn)權(quán)犯罪的不法成本，科學(xué)治理隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進而日益洶涌的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，奠定了堅實的法治根基?！盵2]

(二)《刑法修正案(十一)》主要特點

雖然此次刑法修正涉及面廣，但刑法修正的總體思路是明確的，“修正案在刑事立法理念、刑事政策把握、刑法功能發(fā)揮等方面都表現(xiàn)出一些新的特點，反映和把握新時代要求，對刑事立法作了進一步發(fā)展。”結(jié)合《刑法修正案(十一)》的具體內(nèi)容，本文認為，本次刑法修改有以下顯著特點：

1.積極回應(yīng)社會關(guān)切，刑事處罰階段前移后挪。立法機關(guān)介紹，本次刑法修改的總體思路包括堅持以人民為中心，適應(yīng)新時代人民群眾日益增長的美好生活需要。堅持問題導(dǎo)向，針對實踐中反映的突出問題，及時對刑法作出調(diào)整。②調(diào)整的重要方法就是前移后挪。

前移，就是處罰關(guān)口提前。例如《刑法》第133條之二增設(shè)的對“妨害交通工具安全行駛”犯罪和“高空拋物”的犯罪，“對社會反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進一步作出明確規(guī)定，維護人民群眾‘頭頂上的安全’和‘出行安全’。”《刑法》第134條之一增加的危險作業(yè)犯罪，明確在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，雖尚未發(fā)生嚴重后果，但具有導(dǎo)致嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險的三項多發(fā)易發(fā)安全生產(chǎn)違法違規(guī)情形，追究刑事責(zé)任。③處罰關(guān)口前移，體現(xiàn)的是刑法早期化干預(yù)、前置化處罰的預(yù)防刑法理念，反映了立法“更為重視發(fā)揮刑法對于社會和公民行為規(guī)范的指引、評價功能?！?/p>

后挪，就是處罰范圍延伸。例如《刑法》第141條第2款，將生產(chǎn)、銷售假藥的行為延伸到使用環(huán)節(jié)，規(guī)定“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定處罰；《刑法》第142條第2款增加“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定處罰。即，有條件地將生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為延伸到使用單位將假藥、劣藥供他人使用的行為。又如，修改后的《刑法》第191條洗錢罪刪除了原條文中的“協(xié)助”，將行為人自己實施特定上游犯罪并掩飾、隱瞞其犯罪所得及產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的行為規(guī)定為犯罪，即將實施一些嚴重犯罪后的“自洗錢”明確為犯罪。

2.突出集體法益的保護。法益保護是現(xiàn)代刑法的根基之一。傳統(tǒng)的刑法以保護個人法益為基礎(chǔ)，但現(xiàn)代社會，這種以個人法益作為保護對象的刑事立法發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)向，對集體法益的保護正越來越受重視。自1997年刑法修訂以來，前十個刑法修正案以及全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣槍支彈藥罪外匯犯罪的決定》新增罪名60多個，其中，40多個罪名是破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪和妨害社會管理秩序犯罪。[3]此次刑法修正，同樣突出了對侵害集體法益的犯罪治理。例如刑法增加的違反藥品管理、非法采集、走私人類遺傳資源、非法進行基因編輯、克隆、破壞自然保護地和非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種的犯罪等，創(chuàng)設(shè)了刑法保護的新型法益；而對《刑法》第330條妨害傳染病防治罪、第338條污染環(huán)境罪的修改，同樣突出了對集體法益的保護。

3.經(jīng)濟刑法是刑法修正的重點。改革開放以來，經(jīng)濟刑法一直是刑法修改的重點。本次刑法修正，同樣突出了經(jīng)濟刑法修改。重點是金融犯罪、食品藥品犯罪和知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定。

進一步嚴密食藥生產(chǎn)、銷售和監(jiān)管的刑法規(guī)制?！缎谭ā返?42條將藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的行為作為生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的犯罪定罪量刑。又如，本次修正前，《刑法》第408條“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體是負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，修正后該罪的主體擴大到“負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”。

加大了對金融犯罪的懲治力度。隨著金融改革、互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，金融市場的風(fēng)險也不斷累積，為使刑法有效應(yīng)對，此次刑法修正做了相應(yīng)的修改。除了對一些犯罪的構(gòu)成要素作修正外，主要表現(xiàn)為加大處罰力度。例如，“針對實踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴重擾亂經(jīng)濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產(chǎn)的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年”。②

強化刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護。德國學(xué)者指出，每個時代都有其核心資產(chǎn)。農(nóng)業(yè)時代的核心資產(chǎn)是土地；工業(yè)時代的核心資產(chǎn)是資本；而我們這個時代的核心資產(chǎn)是人類的知識、機能和品質(zhì)。[4]核心資產(chǎn)的時代變動，客觀上也引發(fā)了刑法保護重點的轉(zhuǎn)移。此次刑法修正，強化了對知識產(chǎn)權(quán)的保護：一是拓寬了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪圈。《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標罪中“在同一種商標上使用與其注冊商標相同的商標”修正為“在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標相同的商標”?！缎谭ā返?17條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪增補了兩種行為方式，即修訂后的第4項規(guī)定的“未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的”行為和第6項規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”行為。二是將銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪量刑的標準修改為違法所得數(shù)額加情節(jié)。三是增加了單位實施商業(yè)間諜犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定。

4.注重行刑、民刑銜接。刑法是國家法律體系的有機組成部分，修改刑法，需要統(tǒng)籌兼顧。尤其是法定犯，罪刑的設(shè)定應(yīng)該與前置法的規(guī)定協(xié)調(diào)，更不能與國家其他法律相互矛盾。既往的刑法修改，法律之間不能相互協(xié)調(diào)而導(dǎo)致適用時的效果大打折扣。例如，盡管《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》都規(guī)定了認罪認罰從寬制度，但如何從寬，沒有得到實體法刑法的體現(xiàn)，因而在一些案件中，存在著認罪認罰無法從寬的窘境。而此次刑法修正，強調(diào)法法銜接，“近年來有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的修改，生物安全法、野生動物保護法、傳染病防治法、預(yù)防未成年人犯罪法、藥品管理法、證券法、英雄烈士保護法等的制定修改，要求刑法做出相應(yīng)調(diào)整，以增強法律規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性?！笨梢哉f，無論是刑事責(zé)任年齡的調(diào)整，還是一些新罪名的增設(shè)以及部分犯罪的構(gòu)成要件要素的調(diào)整，背后都有相關(guān)行政法律先行變動的影子。而修正案刪除了假藥、劣藥以及商業(yè)秘密概念，就是為了與相關(guān)的行政法律中的假藥、劣藥與商業(yè)秘密的概念保持一致?！端幤饭芾矸ā返?19條規(guī)定了藥品使用單位提供假藥、劣藥，按照銷售假藥、劣藥的規(guī)定處罰。修正后的《刑法》第141條、第142條專門增加了1款，藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的，依照生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥的規(guī)定處罰。《刑法》142條之一增加的妨害藥品管理的犯罪，一方面與《藥品管理法》將違反藥品管理秩序的行為單獨規(guī)定相銜接，另一方面又設(shè)置了“足以嚴重危害人身健康”的入刑標準，厘清了行政違法與刑事違法的界限，強化了刑法保障法的地位。修正案注重行刑銜接，表明法定犯的立法技術(shù)更加成熟。事實上，《民法典》的通過，民法對刑法也有一定的影響，如冒名頂替行為，是對公民的姓名、受教育權(quán)等權(quán)利的侵犯，將此種行為入罪，一定程度上也體現(xiàn)了民刑銜接。

5.個別犯罪入罪門檻的提升和增設(shè)激勵性規(guī)范成為刑法修正的亮點。雖然本次刑法修正是犯罪化和重刑化為主線，但也有個別犯罪的入罪門檻通過修正案提升，個別犯罪的法定刑事實上有所降低，并且增加了一些激勵性的刑法規(guī)范，體現(xiàn)了寬嚴相濟中“寬”的一面。包括：

第一，騙取貸款罪入罪門檻的提升。騙取貸款罪本來是刑法中一個并不起眼的罪名。但晚近以來，其適用范圍越來越廣泛。這倒不是源于騙取貸款案件越來越多、情節(jié)越來越嚴重，而是《刑法修正案(十一)》前，《刑法》第175條之一騙取貸款罪罪狀中有“其他嚴重情節(jié)”的入罪規(guī)定，情節(jié)的開放性被不當使用。[5]刑法此次修改了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪入罪門檻規(guī)定，刪除了“或者有其他嚴重情節(jié)的”兜底性情節(jié)入罪的認定，只有在造成了“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的”情況下，才構(gòu)成騙取貸款罪。這就是說，對由于“融資門檻高”“融資難”等原因，民營企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要，在融資過程中雖然有一些違規(guī)行為，但并沒有詐騙目的，最后未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。②

第二，增加了一些激勵性的規(guī)范。一是《刑法》176條第3款規(guī)定：非法吸收公眾存款，“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。”集資類犯罪，涉及面廣，各方的訴求并不一致，追贓挽損關(guān)乎到社會的穩(wěn)定。早在2010年，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！薄缎谭ㄐ拚?十一)》在司法解釋的基礎(chǔ)上，將該情節(jié)予以一定程度地法定化，具有積極意義。二是《刑法》第272條第3款規(guī)定，挪用資金，“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。”有學(xué)者指出，這一款的規(guī)定“既體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的需要，又符合寬嚴相濟的刑事政策，是有關(guān)腐敗犯罪立法的一個亮點?！盵6]本文也認為，該款的基本精神值得肯定。民營企業(yè)管理上的不規(guī)范，掌控的幾個企業(yè)資金騰挪缺乏章法，挪用資金成為民營企業(yè)家的常涉罪名。作為被害單位而言，主要關(guān)心的還是挪用資金所造成的損害是否能夠得到恢復(fù)。正如日本學(xué)者曾經(jīng)指出的，“從刑法所具有的補充性、最終手段性的角度來看，為被害人提供賠償損失的利益的同時，也在考慮對行為人進行非刑罰化處理的賠償思想，可以說為將來的刑罰制度和理論創(chuàng)新，開辟了一條新的路徑?！盵7](P.136)

第三，降低了部分犯罪的法定刑?？傮w上法定刑的提升也伴隨著個別犯罪法定刑的降低。如修正案雖然提升了職務(wù)侵占罪和非國家工作人員受賄罪的法定最高刑，但刑罰配置的調(diào)整，也起到了降低刑罰力度的效果。本次刑法修正前，《刑法》第163條“非國家工作人員受賄罪”和第271條“職務(wù)侵占罪”，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。本次修正后，“數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重”的“非國家工作人員受賄罪”“職務(wù)侵占罪”“處三年以下有期徒刑或拘役”。又如，本次刑法修正前，《刑法》第272條規(guī)定，“挪用資金本單位自己數(shù)額巨大，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，修正后規(guī)定，“挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑?！蓖瑫r，由于將原來的兩檔法定刑調(diào)整為三檔，就為涉案數(shù)額巨大的職務(wù)侵占和非國家工作人員受賄罪的從寬處理留下了空間。又如，修正后的《刑法》第431條降低了泄露軍事秘密罪的法定刑。

二、基于不同的刑法發(fā)展立場引發(fā)的刑法修正正當性之爭

晚近以來，刑法的發(fā)展應(yīng)該堅持什么樣的立場，理論界形成了消極刑法觀和積極刑法觀之爭。[8]在我國，幾乎每次刑法修正，都成為兩種觀點激烈交鋒的戰(zhàn)場。本次刑法修正也不例外，持消極刑法觀的不少學(xué)者旗幟鮮明地提出質(zhì)疑和批評，有些批評還十分嚴厲，但也有不少觀點肯定此次刑法修正。

(一)消極刑法觀對《刑法修正案(十一)》的質(zhì)疑

2020年7月，《刑法修正案(十一)(草案)》一經(jīng)公布，理論界的批判聲就不絕于耳，一直延續(xù)至今。實際上，晚近以來，刑法頻繁修正(活性化)是全球性的趨勢，例如，“在德國的立法中，大概從20世紀90年代開始就出現(xiàn)了幾乎毋庸置疑的嚴厲化與擴展取向?！@種擴展，不僅限制了《刑法的》里規(guī)定的‘經(jīng)典的’核心刑法。它更多體現(xiàn)為所謂‘附屬刑法’的大量泛濫，這導(dǎo)致今天所有的生活領(lǐng)域成為刑法‘實踐’的場地。我們幾乎找不到任何一個有關(guān)社會的相關(guān)領(lǐng)域，不會被刑法所覆蓋。”[9](P.245)這一趨勢同樣受到了不少刑法學(xué)家的質(zhì)疑。批評者批判的工具是現(xiàn)成的、共性的。因為數(shù)百年來，古典主義刑法工具箱中積累了不少現(xiàn)成的耳熟能詳?shù)男谭ɡ碚摴ぞ摺＿@些工具，曾經(jīng)是刑法改革的理論依據(jù)，而今天則是刑法改革的批判工具。正如德國學(xué)者所指出的，“此前一直主導(dǎo)刑法改革話語的刑法理論，卻在此過程中逐漸轉(zhuǎn)向為純粹的批判者?！边@一分析用在我國刑法理論界也非常貼切。改革開放中刑法的發(fā)展歷程中，消極刑法觀的理念基本主導(dǎo)了1997年刑法改革，罪刑法定原則的確定，刑法明確性也在一定程度上得到了實現(xiàn)。但在今天，針對不斷出臺的刑法修正案，消極刑法觀理論實現(xiàn)了功能轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)為了刑法修正的批判者。在德國，針對刑法的修改，“刑法科學(xué)批評每一次的修改，指責(zé)其缺少‘指導(dǎo)思想(idée directrice)’……它不能證立指導(dǎo)原則(一般意義上的)有效性(Geltung)和(在法律上的)效力(Gültigkeit)”，等等。實際上，我國刑法學(xué)界對刑法發(fā)展的批評根據(jù)與國外學(xué)者的觀點也是高度一致的，許多概念分析工具(如活性化、處罰的早期化、象征性立法)也都具有拿來主義的特點。在批評者看來，《刑法修正案(十一)》至少從兩個方面背離了刑法應(yīng)有的理想。

一是《刑法修正案(十一)》刑法適用范圍擴張和重刑化發(fā)展的思路，限縮了公民的自由權(quán)。我國學(xué)者針對《刑法修正案(十一)》指出，刑法修正實質(zhì)上是國家刑罰權(quán)的擴張。尤其是應(yīng)景性、情緒性和工具性問題比較突出，不符合刑法謙抑性的要求。[10]“雖然我國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型期，社會矛盾頻發(fā)疊加，當社會治理仍然是有序的，在全面深化改革的時代背景下，應(yīng)當注重激活市場主體的活力，促進經(jīng)濟發(fā)展，如果過多運用刑事手段調(diào)整社會生活，顯然不利于保護民眾的私人權(quán)益和行為自由。”[11]還有學(xué)者進一步指出，“當刑法大量以危險犯的方式規(guī)制這些新領(lǐng)域時，其實已經(jīng)放棄了來源于法治國思想的古典刑法，而成為一種單純的社會控制手段，刑法不再是保護法益的法律，而是淪為了維護社會穩(wěn)定的工具。”[12]

二是輕罪立法導(dǎo)致刑法挺在前面。強化集體法益的保護以及增設(shè)輕罪，是各國刑法發(fā)展的共同特征。但傳統(tǒng)的刑法觀念認為，“刑法應(yīng)當是社會關(guān)系最后的防護網(wǎng)，只有在其他的法律無法調(diào)整相關(guān)的社會關(guān)系時，或者調(diào)整的效果欠佳時，才應(yīng)當由刑法對其進行調(diào)整?！盵13]因此，針對現(xiàn)代刑法發(fā)展，德國有學(xué)者批評認為，新的抽象危險犯的產(chǎn)生，與保護所謂的“普遍法益”(集體法益)密切相關(guān)?！敖?jīng)典的”刑法關(guān)注的重點是對個人法益(生命、身體的完整、財產(chǎn)、自由)的保護，而當下對“普遍法益”(集體法益)的保護日益成為刑事政策活動的焦點，“這類普遍法益大多數(shù)只是被模糊地加以規(guī)定并且?guī)缀醪荒苷业揭粋€確切的內(nèi)容，這是有問題的?！盵9](P.245)對此，需要給予特別的批評：“在距離給‘具體法益造成危害’很遠的領(lǐng)域，刑事可罰性越來越前置。在這些構(gòu)成要件前置的背景下，重點不再是具體計劃的行為，而是實施此類行為的意圖……如果一個人想要堅守刑法的經(jīng)典功能，對已經(jīng)作出的行為和有罪行為作出反應(yīng)，那么必須抵制這種趨勢?！蔽覈鴮W(xué)者針對《刑法修正案(十一)》增加的犯罪主要是輕罪分析認為，本次刑法修正中的諸如高空拋物罪的一些“輕罪立法”并不妥當。因為立法應(yīng)謹持刑法謙抑性，不宜將高空拋物獨立成罪，以避免出現(xiàn)類似于危險駕駛罪的司法適用困境。[14]“輕罪立法多多少少受到情緒性立法思潮的影響，在目前我國的現(xiàn)行刑法制度體系中，我們應(yīng)當盡力在刑事司法上將輕微的犯罪行為予以出罪處理，而不應(yīng)當在刑事立法上還將不具有嚴重社會危害性的違法行為吸收進入犯罪圈?！盵15]或者說，在社會保護和人權(quán)保障的關(guān)系上，刑法的最后手段性不是關(guān)閉法律所有的漏洞，“刑法的‘最后手段功能’恰恰就是要求如此這般的刑法的漏洞。因為以刑法的‘最后手段功能’為基礎(chǔ)，應(yīng)該同樣不是所有的生活領(lǐng)域都可以被刑法規(guī)則所覆蓋并且不是所有的非期待的行為方式需要運用刑法手段加以‘規(guī)制’?！?/p>

(二)積極刑法觀對《刑法修正案(十一)》的肯定

積極刑法觀不僅肯定當代刑法積極介入現(xiàn)代社會生活，對增設(shè)輕罪以及強化集體法益刑法保護的發(fā)展方向也持肯定的態(tài)度。如有學(xué)者指出，“本次修改合理遵從了刑事立法日益活躍的趨勢，專注刑法分則的‘大修’，以期邁進更理性與正當?shù)牧⒎ɑ钚曰瘯r代”，具有合理性和正當性。[16]這種合理性和正當性表現(xiàn)在以下幾個方面。

一是順應(yīng)了社會發(fā)展的變化。正如有學(xué)者針對刑法擴大規(guī)制范圍的趨勢指出，“社會的發(fā)展變化，使國民的評價標準發(fā)生了明顯變化。以前的一般違法行為，現(xiàn)在上升為犯罪行為是社會發(fā)展的必然結(jié)果?！盵17]“全球風(fēng)險社會與網(wǎng)絡(luò)社會的交替交織孕育了當代刑法積極預(yù)防風(fēng)險的時代任務(wù)。因應(yīng)當代社會風(fēng)險的預(yù)防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危險化配置、安全價值優(yōu)位、刑罰積極預(yù)防等為特征的預(yù)防性立法是集中具象。”對此，德國有刑法學(xué)家也強調(diào)，“從社會安全的角度來觀察，立法者應(yīng)將刑法的防衛(wèi)線向前推置，這是歷史發(fā)展的必然性，是每一個公民、團體、社會、國家無論在過去、現(xiàn)在乃至未來都應(yīng)面臨的問題?！盵18]

二是體現(xiàn)了現(xiàn)代社會重視發(fā)揮刑法對于社會和公民行為規(guī)范的指引、評價功能。羅克辛教授指出，積極的一般預(yù)防有三個相互交叉的目標和作用：一是通過刑事司法活動在人民中號召“學(xué)會法律忠誠”；二是國民通過看見法律得到貫徹執(zhí)行而產(chǎn)生忠誠的效果；三是滿足的效果。即一般公眾基于對違法行為的懲罰從而使法律意識得到撫慰，以及他們與違法行為人的沖突看作是已經(jīng)得到了結(jié)而出現(xiàn)的效果。[19](P.178-190)據(jù)介紹，《刑法修正案(十一)》增設(shè)輕罪，立法機關(guān)考慮的是，進一步發(fā)揮刑法的引領(lǐng)推動作用，貫徹罪刑法定原則明確性的要求，向社會提供明確的行為指引，如增加高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等專門罪名，除了罪刑相適應(yīng)原則的考慮外，發(fā)揮刑法行為評價功能也是一個考慮。

三是反映了現(xiàn)代刑法謙抑性的延展性?！靶谭ㄖt抑性的延展，是指刑法在特定的歷史條件下，針對某些特定犯罪的積極應(yīng)對，并非總是在窮盡其他法律手段之后迫不得已才出手，而是注意運用刑法手段防衛(wèi)國家、社會 安全和保護人民群眾利益，發(fā)揮刑法規(guī)范引領(lǐng)和推動人們社會行為的價值功能，以期達到最好的社會效果和法律效果?！盵20]或者說，“刑法謙抑性并不意味著不能增設(shè)輕罪，也不意味著對犯罪的處罰范圍越小越好，關(guān)鍵是要實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P。而為了實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，立法上就不能束手束腳，也就無法得出不能增設(shè)必要新罪的結(jié)論?！盵21]

三、積極謹慎刑法發(fā)展觀的再倡導(dǎo)

不同的刑法發(fā)展觀，實際上反映了不同的價值理念。刑法最基本的機能是法益保護和人權(quán)保障。在刑法的運行中，刑法的機能存在著一定的沖突。因為保護法益和保障人權(quán)是二律背反的關(guān)系，即“重視保障人權(quán)的話，就會招致犯罪的增加，不能對法益進行保護，相反地，重視保護法益的話，就不能指望對人權(quán)進行保障的矛盾關(guān)系之中?！盵22](P.145-150)消極刑法觀和積極刑法觀的不同主張，說到底，是偏重人權(quán)保障還是偏重法益保護。但說到底，既然刑法的價值是多元的，偏執(zhí)于刑法價值的一端，都是片面的。刑法的發(fā)展也應(yīng)該兼顧各種價值的平衡，“因此，如何協(xié)調(diào)保護法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，以維持社會秩序就成了刑法學(xué)上最重要的課題?！币舱腔谶@種考慮，筆者一直主張應(yīng)秉持積極謹慎的刑法發(fā)展觀，在肯定刑法積極發(fā)展趨勢的同時，保持一定的謹慎。

(一)應(yīng)肯定刑法積極發(fā)展的趨勢

刑法的發(fā)展，有其自身的發(fā)展邏輯，刑事立法積極發(fā)展的態(tài)勢，是社會發(fā)展本身的需求所致。

1.刑法的發(fā)展需要與時代的發(fā)展同步。立場反映了人的思想和觀念。不同的思想和觀念可以在相互交鋒中辨析，但社會實踐從來是檢驗不同立場的重要標準?！靶谭茖W(xué)不能選擇超越時間、具有法律效力的理念、理論或是法律概念作為其思考的出發(fā)點。當想要說明當下社會的刑法和刑事政策時，它的工作，就必須首先從對現(xiàn)實的考察開始?！毙谭ㄒ?guī)制的是人的行為方式，什么樣的行為需要受到規(guī)制，既取決于政治制度，更取決于社會本身的實踐和發(fā)展。為什么今天世界各國的刑法都呈現(xiàn)出“活性化”的發(fā)展趨勢，難道都是源于統(tǒng)治者的刑法偏好或者政治需要？難道都是社會治理的簡單化？恐怕不能這樣一概而論地看問題。今天刑法的發(fā)展，歸根到底，主要是源于今天的社會實踐。正如日本學(xué)者所指出的，刑事立法的活躍化首先源于“活躍化的社會背景”，包括現(xiàn)代社會比過去更加依賴刑罰、現(xiàn)代社會人們各種危險源的不安、出現(xiàn)了擁有不同價值觀的社會成員以及來自國際社會的壓力。[23]這一現(xiàn)實背景是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的無法回避的現(xiàn)實。

例如，“進入21世紀，特別是最近10年來，尖端科技發(fā)展迅速、威力異常，呈現(xiàn)出科技大爆發(fā)態(tài)勢，其不可控性和不確定性日益增強，科技倫理事件頻發(fā)，科技重大風(fēng)險備受關(guān)注?！盵24]《刑法修正案(十一)》增加的一些犯罪，就是重大科技風(fēng)險的刑法應(yīng)對。因為生物技術(shù)、基因技術(shù)領(lǐng)域的飛速發(fā)展，生物安全也引發(fā)了社會的關(guān)注，國家制定了相關(guān)的生物安全法律，刑法針對在維護生物安全的方面的漏洞也發(fā)揮著重要作用，《刑法》第334條之一增加的“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”，《刑法》第336條之一增加的“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”和《刑法》第344條之一“非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪”，編織了生物安全的刑事法網(wǎng)，應(yīng)當?shù)玫匠浞值目隙ā?/p>

又如，備受詬病的保護集體法益刑法規(guī)范的增加，在現(xiàn)代社會也具有相當?shù)暮侠硇?。雖然古典主義刑法的理念強調(diào)核心刑法的任務(wù)是保護個人法益，這在生產(chǎn)方式和生活方式相對簡單的社會有助于防止刑罰權(quán)的濫用。但隨著社會的發(fā)展，交通的便捷，人們之間的交往和聯(lián)系越來越緊密，人們在享受生活的同時，也帶來了空前的風(fēng)險。人類原本以個人自由主義為基礎(chǔ)的刑法遭遇到時代的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的個人自由競爭在風(fēng)險防范面前越來越無能為力，人類命運共同體決定了“合作遠比競爭重要”。例如，2020年暴發(fā)的全球新冠肺炎，顯示了團結(jié)應(yīng)對、集體行動的重要性、必要性，“‘新冠’疫情在全球的蔓延更讓我們意識到，陌生人的命運并非與你我無關(guān)；在全人類共同面臨的巨大挑戰(zhàn)面前，‘他們’其實也是‘我們’?！盵25]而抗疫方式的不同，取得的效果也完全不同。在中國和一些國家，“民眾的集體主義素質(zhì)以及由此產(chǎn)生的社會紀律性”，使抗疫取得了巨大的成功。[26]可見，在風(fēng)險和災(zāi)難面前，自由與秩序需要有新的注解和新的平衡。人們追求的自由生活，往往離不開暫時的個人自由的犧牲(如各種對個人行動的管控措施)?！缎谭ㄐ拚?十一)》雖然對分則采取多章節(jié)規(guī)模的修改，擴大了刑法規(guī)制新興領(lǐng)域的對象與范圍，使刑法深度干預(yù)社會治理的力度與幅度都明顯提升，擴張了刑法的作用維度，但總體上有助于維護社會各方面利益及總體安全。

2.刑法理念需要不斷更新。晚近以來，刑法學(xué)研究的重點是刑法基礎(chǔ)性理論構(gòu)建，建構(gòu)的基礎(chǔ)是啟蒙時期學(xué)者所勾畫的自由主義刑法理念。誕生于18世紀古典自由主義的刑法理論，伴隨著資本主義的發(fā)展已經(jīng)成功地建構(gòu)了古典主義的刑法理論體系，這一理論體系在今天依然發(fā)揮作用和積極影響。這當然是需要肯定的，但不容忽視的另一面，也導(dǎo)致了重理論輕實踐的導(dǎo)向。簡單化地用傳統(tǒng)的理論去評判、批評當下的實踐。對現(xiàn)行積極主義的立法簡單地歸結(jié)為“謙抑性”“最后手段性”“人權(quán)保障”等理念的背離。消極刑法觀的標簽是刑法的自由、人權(quán)保障，犯罪化和重刑化的全盤否定是人權(quán)、自由保障下的“政治”正確。對刑法的發(fā)展，人們當然可以有自己的理念和理論，通常也不需要為了實然的立法背書而貿(mào)然改變自己的價值理念。但另一方面，任何理念不僅是批判的工具，本身也需要不斷地進行批判性的審查，以更新乃至拋棄已經(jīng)不合時宜的理念。我們也需要反思的是，為什么人們所倡導(dǎo)或者堅守的一些理念無法指導(dǎo)刑法的發(fā)展，是否因為理念本身并不契合時代的需要，或者過于理想化的理念而無法在現(xiàn)實中生根，一味指責(zé)實踐反對理念恐怕不能建設(shè)性地解決理念與實踐脫節(jié)的問題。消極刑法觀強調(diào)刑法發(fā)展的謙抑性，強調(diào)非犯罪化、輕刑化，反復(fù)解構(gòu)刑法犯罪化、重刑化的弊端，為人們塑造了一個刑法不斷限縮、刑罰不斷輕緩的和諧社會圖景，確實為人所向往。但支持消極刑法觀的所有理念都源自啟蒙時期的自由主義刑法觀。這種自由主義刑法觀在資本主義上升時期的立法和司法中有過比較明顯的體現(xiàn)，但并沒有充分和持續(xù)地實現(xiàn)過，已經(jīng)反映了其過度理想化的一面。況且，任何理論的產(chǎn)生雖然有超越時代普遍性的一面，也可能存在有很大的時代局限性，畢竟“批判的武器不能代替武器的批判?！盵27](P.190-198)

需要強調(diào)的是，刑法不僅是理念中的刑法，更是生活中的刑法，是為了生活的刑法。正如德國學(xué)者所指出的，“在新的立法改革趨勢面前，刑法理論應(yīng)當重新審視自我定位，正視自身的不足，在概念工具和方法論上更新。如此，才能在新的刑法變革時代找到自身的價值?！蔽覈鴮W(xué)者也指出，問題的關(guān)鍵不在于是否允許國家積極地進行立法，而在于，在此過程中如何對刑法謙抑性、法益概念、刑罰目的論、刑事實體法與程序法的關(guān)系等作出符合時代精神的理解。[28]

此外，理念的堅守和理念的更新并不矛盾，因為任何理念的產(chǎn)生都有一定的時代性。即使是原則、理念，也需要與時俱進的發(fā)展。傳統(tǒng)的理念形成于啟蒙時期，是農(nóng)耕社會向工業(yè)化社會轉(zhuǎn)型的刑法理念，飽受自由主義思潮的浸潤，迎合了工業(yè)社會刑法規(guī)制的需要，強調(diào)刑法保護個人自由的秉性以及刑法的謙抑性，強調(diào)結(jié)果無價值的刑法干預(yù)邊界，具有積極意義，刑法的自由導(dǎo)向被視為刑法發(fā)展的應(yīng)有之義?！暗牵瑹o論是一個人外部自由范圍的界限，還是其現(xiàn)實自由的實證前提，都不是確定的，也都不能很容易由刑法科學(xué)來確定。”歸根到底，應(yīng)受制于時代的需要。

3.輕罪立法應(yīng)予以肯定。備受詬病的輕罪立法，同樣應(yīng)該全面分析。人們所說的輕罪立法，是指以往作為治安行政處罰或者民事侵權(quán)行為，通過立法加以犯罪化。消極刑法觀將輕罪立法視為立法機關(guān)的情緒化反映，質(zhì)疑為過度犯罪化，這種看法實際上是表象的。正如有學(xué)者指出的，增設(shè)輕罪首先有實踐基礎(chǔ)?！八痉▽嵺`已經(jīng)表明，如果不及時增設(shè)足夠數(shù)量的輕罪，立法上關(guān)于犯罪數(shù)量的設(shè)置過少，司法上遇到很多‘難辦’案件、非典型案件或新類型案件，在罪刑規(guī)范缺乏或規(guī)范內(nèi)容不明時，就會基于本能上的處罰沖動，‘打擦邊球’甚至不惜違反罪刑法定原則對被告人適用重罪規(guī)定，進而產(chǎn)生對被告人更為不利的后果?！盵21]學(xué)者分析的這種現(xiàn)象在近年來的司法實踐中屢見不鮮。最典型的是，由于缺乏催收非法債務(wù)的犯罪，導(dǎo)致司法解釋將債權(quán)人適用過激不當行為催收債權(quán)的行為認定為尋釁滋事罪。將高空拋物、妨害安全駕駛的行為認定為以其他方法危害公共安全罪，輕罪重判。而事實上，催收債務(wù)，特別是催收合法債務(wù)，與無事生非的尋釁滋事并不符合，而公交車上發(fā)生的搶奪方向盤等糾紛，“發(fā)生紛爭的起因是由于坐過站、車費繳納等雞毛蒜皮的瑣事，導(dǎo)致乘客或者對司機拳腳相加或者強行拖拽方向盤，實際上乘客的目的大多是要求停車或解決車費問題，并沒有想要危害公共安全，”妨害交通工具安全行駛雖然有一定的危險性，但其危險性也與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等四類行為不能同日而語。[29](P.405)立法機關(guān)也意識到這種罪刑不相適應(yīng)的情況，即“實踐中在缺乏相應(yīng)輕罪設(shè)置的情況下，司法機關(guān)存在選擇適用相類似的重罪、勉強定罪，甚至類推定罪的情況，這種處理對有的犯罪并不能實現(xiàn)妥當處罰?！痹O(shè)立輕罪，有助于避免將這些行為裝入重罪的“框”里，某種意義上也起到了減緩處罰力度的效果。因為這些行為獨立規(guī)定為輕罪，避免了將高空拋物按照以其他危險方法危害公共安全罪、暴力索債按照尋釁滋事罪、銷售未經(jīng)批準的進口藥品按照銷售假藥罪定罪處罰，有助于貫徹罪刑法定和實現(xiàn)罪刑相當原則。

(二)刑法積極發(fā)展中應(yīng)秉持謹慎

筆者雖然主張刑事立法應(yīng)該秉承積極謹慎的發(fā)展觀，但絕不是要跟古典主義的刑法理念決裂、絕緣。古典主義刑法理念中，在今天仍然有不少是值得珍惜和堅守。

1.堅持法益保護主義的刑法立場。雖然犯罪化是無法避免的趨勢，但犯罪化確實不應(yīng)該盲目的、情緒化的，而應(yīng)該有自己的邏輯。我國學(xué)者指出，“即使我國現(xiàn)階段還是應(yīng)進行犯罪化，但亦應(yīng)更加謹慎并堅持一定的原則，使刑法修正案的犯罪化符合法治國理想?！盵30](P.345)這里所稱的立法事實或者說一定的原則，很重要的是法益保護的立場。刑法的發(fā)展雖然是積極的，但刑法不能也不應(yīng)放棄法益保護主義的立場?，F(xiàn)代社會雖然凸顯了集體法益的保護需要，但集體法益的保護仍需要與個人法益的保護相勾連，純粹的行政秩序利益一般不應(yīng)成為刑法的保護對象。

2.輕罪的擴容與應(yīng)注重行刑銜接和民刑銜接。隨著法定犯時代的到來，刑法修正案中不少新增設(shè)的罪名都是法定犯，法定犯的增加，引發(fā)了行刑、民刑銜接的問題。社會越軌行為的系統(tǒng)治理，刑法只是其中一種手段，不能用刑法代替其他手段。刑法的作用往往是單向的，刑法“不能更好地促進發(fā)展，因為刑法僅僅應(yīng)該是一個輔助性規(guī)則體系?！盵18]對于國家而言，刑法是法律政策工具箱中特別有力的工具，它的使用，主要取決于國家是否允許，這種務(wù)實的觀點導(dǎo)致了新的犯罪，或是既有犯罪的嚴厲化。但“同其他法律一樣，刑事法律也必須遵守比例原則，也就是說，不僅刑事法律追求的目標必須正當，達到該目標的過程也必須在狹義上合理、必要，并且合乎比例。”[31](P.307)比例原則，涉及刑法與其他部門法之間的關(guān)系。換句話說，刑法所保護的法益源于憲法的確定，而法益保護常常是不同部門法所共同面臨的任務(wù)，但這并不意味著刑法一定要沖鋒在前?！靶谭ㄊ亲顬閲绤柕膰曳磻?yīng)，它通過對人施以懲罰而給人的法律生活形態(tài)造成重大的影響?！盵18]只能在部門法之間按照比例原則確定是否需要動用刑法。輕罪的擴容，固然是勞動教養(yǎng)廢除后的現(xiàn)實需要，但畢竟產(chǎn)生了刑法干預(yù)提前的客觀效果，過于擴張，也可能削弱了非刑事手段作用，治理體系的力度失衡。尤其需要警惕的是，由于行政權(quán)力天然的擴張性，行政犯定罪要素的確定成為行政機關(guān)擴大刑法適用范圍的便捷工具，需要警惕。[32]

3.重刑化的趨勢值得警惕。重刑主義建立在刑罰威懾的基礎(chǔ)上，但一邊倒地加重刑罰并非妥當之策。加重刑罰處罰，雖然能夠起到安撫被害人和民眾的心理，但刑罰的加重往往不是減少而是增加社會的惡害(因為刑罰本身也是一種惡)。而對有犯罪傾向的人而言，只有一部分人可能被刑罰所威懾，大多數(shù)人而言，不是法律威脅的刑罰的嚴厲性發(fā)揮了威懾的作用，而是被抓住的風(fēng)險程度發(fā)揮了威懾作用。所以，不是如社會公眾一直反復(fù)要求的那樣通過增加刑罰威脅的嚴厲程度實現(xiàn)犯罪預(yù)防，而是通過加強刑事追究，才能具有更大的一般預(yù)防的效果。如經(jīng)濟刑法的擴張，源于社會本身的發(fā)展，值得肯定。誠如德國刑法學(xué)者所指出的，“經(jīng)濟刑法與反腐敗刑法(Korruptionsstrafrecht)的擴張，就不能被解釋為是對經(jīng)濟生活中的道德逐漸衰退的反應(yīng)，而應(yīng)首先被理解成對白領(lǐng)犯罪后果的重視程度進一步提高的(eine gewachsene Sensibilit?t)的反應(yīng)?！盵10]但是，規(guī)制范圍的擴張不應(yīng)與刑罰的加重聯(lián)系在一起。此次刑法修正提升了一些經(jīng)濟犯罪的法定刑，重刑化的趨勢明顯?！坝捎谛谭ㄖ性鲈O(shè)的許多犯罪是新型經(jīng)濟犯罪如金融犯罪等行政犯，對付經(jīng)濟犯罪需要高度的政策性，刑罰太重就可能違背罪刑相適應(yīng)原則。”[18]

4.刑事司法需要秉承謙抑性。受刑法工具主義的影響，頻頻出臺的刑事司法解釋也表現(xiàn)出積極態(tài)度，“從法律文本來看，刑法已經(jīng)在此持續(xù)地被用于‘打擊’社會現(xiàn)象，并且經(jīng)常排除刑法目的予以闡釋?！毙谭⒎ǖ姆e極與刑事司法的消極并不矛盾，立法昭示的是行為無價值的立場，某種行為為刑法規(guī)范所禁止，發(fā)揮的是行為規(guī)范的導(dǎo)向作用。而司法對刑法的適用，尤其是定罪，需要考慮的因素就復(fù)雜得多，特別要注重結(jié)果無價值的立場。在沒有形成實害的情況下，更多地通過行刑銜接、民刑銜接為行政規(guī)范、民事規(guī)范的調(diào)整留下空間。尤其是法定犯濫觴的時代，對法定犯而言，“刑法并不具有直接設(shè)定法律關(guān)系、創(chuàng)設(shè)法益的功能和作用，刑法的意義僅僅在于為已然由前置法所確立并保護的法律關(guān)系或者法益，提供法秩序最后的規(guī)范保護?！盵2]

結(jié)語

綜上所述，雖然需要肯定積極刑法觀的立場，但積極刑法觀應(yīng)該容納消極刑法觀的人文情懷，持謹慎發(fā)展的立場。事實上，自啟蒙運動以來，消極刑法觀和積極刑法觀此消彼長，塑造了刑法發(fā)展的基本形態(tài)，這一爭論不會停止。形式上，積極刑法觀與消極刑法觀截然二分，但實際上，大多數(shù)學(xué)者都沒有將其絕對化。積極刑法觀也主張刑法發(fā)展需要適應(yīng)時代的變化，但增設(shè)新罪必須貫徹必要性、類型性、明確性、協(xié)調(diào)性的原則。消極刑法觀也不是否定所有的犯罪化立法。從這一意義上，兩者有交集之處。既然如此，“刑法學(xué)應(yīng)當同立法保持適當?shù)木嚯x，以說明刑事立法活躍化的社會背景，明確刑事立法活躍化的作用及其帶來的各種影響，從而對現(xiàn)在的立法趨勢給予建設(shè)性評價?！盵23]在這過程中，“刑法科學(xué)應(yīng)該通過表達(對立法和政治的)親近來尋求變化，而不是對立法機關(guān)的每一次行動都要淋上‘批評之酸雨’。持續(xù)的根本性批評不僅是無效的，還會淪為一種‘徒勞抗議’行為的單純態(tài)度的風(fēng)險?！睋Q句話說，人們大可不必過度地標簽化，而應(yīng)該積極對話，相互包容，還是那句話，“刑法就是在消極與積極的拉鋸與互動中獲得發(fā)展”[8]。

注釋：

①在我國，刑事立法并沒有直接規(guī)定犯罪的名稱，具體罪名是由“兩高”通過司法解釋所確定，“兩高”于2021年2月26日印發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》，根據(jù)《刑法修正案(十)》《刑法修正案(十一)》，對罪名作了補充、修改。

②全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上》。

③《刑法》第134條。