姜團利 王志強

摘要：CPTPP和RCEP均涉及國際貿(mào)易跨境流動規(guī)則?！耙粠б宦贰背h下，我國參與區(qū)域經(jīng)濟貿(mào)易合作、融入此類框架協(xié)議，要求制定符合國家戰(zhàn)略的數(shù)據(jù)保護規(guī)則，以應(yīng)對跨境數(shù)據(jù)流動國際規(guī)則。國家基于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，有權(quán)有責(zé)對網(wǎng)絡(luò)空間的要素內(nèi)容進行合理監(jiān)管，以保障國家利益、社會利益以及公民個體利益不受侵犯。跨境數(shù)據(jù)流動應(yīng)基于三種利益維度，區(qū)別一般數(shù)據(jù)和特別數(shù)據(jù)，分別對待。單純屬于貿(mào)易層面的數(shù)據(jù)，在有關(guān)主體遵循相關(guān)貿(mào)易數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的前提下，國家無須再行干涉，經(jīng)商業(yè)主體事先申報登記、定期報告即可;屬于國家秘密目錄范圍、危及公共安全的特殊數(shù)據(jù)，應(yīng)嚴格執(zhí)行審查許可制度。國家間應(yīng)在互信互任的基礎(chǔ)上，互相尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)與網(wǎng)絡(luò)空間安全利益，逐步實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體。

關(guān)鍵詞：跨境數(shù)據(jù)??國家安全??制定標(biāo)準(zhǔn)??互信互任

2020年5月，WTO發(fā)布了關(guān)于電子商務(wù)在COVID-19大流行期間舉足輕重作用的報告，認為數(shù)字經(jīng)濟在危機中成為主角。電子商務(wù)的基礎(chǔ)是數(shù)據(jù)的流動，國際電子商務(wù)的極大發(fā)展，對國際貿(mào)易間的跨境數(shù)據(jù)流動提出了新的要求。西方發(fā)達國家憑其先期在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中贏得的技術(shù)和規(guī)則上的優(yōu)勢地位，要求發(fā)展中國家在國際貿(mào)易中，保持與其水平相當(dāng)?shù)淖杂煽缇硵?shù)據(jù)流動，以實現(xiàn)發(fā)達國家的價值輸出和信息收集，致使需要廣泛參與國際貿(mào)易的發(fā)展中國家面臨對外發(fā)展和保護國家安全與隱私的難選境地。作為世界上最大的發(fā)展中國家，我國在積極參與區(qū)域和國際合作過程中，面臨著國際規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的巨大沖擊，毫無準(zhǔn)備而接受發(fā)達國家主導(dǎo)的游戲規(guī)則，任重道遠。因此，進一步做好全面融入國際貿(mào)易合作中的法律制度準(zhǔn)備，以適應(yīng)國際貿(mào)易新規(guī)則的要求，特別是進一步建立健全國際貿(mào)易中跨境數(shù)據(jù)流動的有關(guān)規(guī)則，顯得極為緊迫。

一、跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的發(fā)展

經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）是最早就跨境數(shù)據(jù)流動作出規(guī)定的國際組織，其2013年更新的《關(guān)于隱私保護和跨境個人數(shù)據(jù)流動的指南》規(guī)定了成員國應(yīng)采取合理恰當(dāng)?shù)牟襟E確保個人數(shù)據(jù)的跨境流動，除非跨境數(shù)據(jù)違反國內(nèi)隱私立法的特別規(guī)定，否則，成員國不應(yīng)限制跨境數(shù)據(jù)的流動，也不得以保護隱私等為由刻意施加法律限制?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）在其電信服務(wù)附件中，也要求成員國保證跨境傳送信息，但也規(guī)定了出于保護個人隱私等所必需的措施。當(dāng)前，與我國直接相關(guān)的涉跨境數(shù)據(jù)流動國際法律框架主要有CPTPP和RCEP。

（一）從TPP到CPTPP

原美國主導(dǎo)的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP），并沒有因為美國的退出而喪失其在全球貿(mào)易規(guī)則制定中的巨大影響力。2017年12月30日，以TPP為基礎(chǔ)框架的全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（CPTPP）生效。CPTPP電子商務(wù)篇章第14.11條通過電子手段進行的信息跨境轉(zhuǎn)移中第2款規(guī)定，當(dāng)數(shù)據(jù)傳輸主體的行為屬于其商業(yè)行為時，成員國應(yīng)允許通過電子方式進行跨境傳輸，包括個人信息。同時，第3款對跨境數(shù)據(jù)傳輸作出例外規(guī)定，認為在不構(gòu)成任意或不合理貿(mào)易歧視或變相限制的情況下，為實現(xiàn)合法公共政策目標(biāo)而進行的限制行為，是被允許的。即CPTPP鼓勵支持并促進各成員國在商業(yè)活動領(lǐng)域，進行跨境數(shù)據(jù)傳輸，但其也認識到無限制的跨境數(shù)據(jù)傳輸，將極大可能危及各成員國國家安全、公共利益。因此，認為各成員國應(yīng)在能夠保障其國內(nèi)信息安全、公共利益的前提下，盡可能不限制跨境數(shù)據(jù)傳輸活動。與14.11條緊密相關(guān)的是第14.13條計算機設(shè)施位置的規(guī)定，第2款規(guī)定任何締約方均不得要求有關(guān)商業(yè)主體在有關(guān)成員國領(lǐng)土內(nèi)使用或安置計算機設(shè)備，以作為在本國從事商業(yè)活動的條件，即禁止“計算機設(shè)施本地化”。同14.11條的邏輯一樣，合法的公共政策目標(biāo)是要求計算機設(shè)施本地化的合理理由，即當(dāng)事國為了實現(xiàn)本國合法的公共政策目標(biāo)，可以在平等、合理的原則下，要求商業(yè)活動的實行者，遵守計算機設(shè)施本地化規(guī)則。RCEP在其電子商務(wù)篇章第四節(jié)第14條借鑒了CPTPP第14條關(guān)于計算機本地化問題的規(guī)則，第15條關(guān)于跨境傳輸電子信息的規(guī)則，借鑒了CPTPP第14.11條的規(guī)則。但是確定了限制措施的必要性由實施方?jīng)Q定的規(guī)則，即實施計算機本地化規(guī)則的當(dāng)事國，為實現(xiàn)本國合理公共政策目標(biāo)，一旦作出實行計算機本地化的決定，其他締約國不得提出異議。這進一步體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)所在國數(shù)據(jù)主權(quán)、網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的尊重。

（二）RCEP

2020年11月15日簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP），內(nèi)容涵蓋貨物、服務(wù)、投資等全面的市場準(zhǔn)入承諾。同時，考慮到成員國的不同發(fā)展水平，協(xié)定包含了設(shè)立特殊和差別待遇條款在內(nèi)的適當(dāng)形式的靈活性，倡導(dǎo)在尊重各成員國合理適當(dāng)?shù)木W(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管的前提下，開展國際貿(mào)易合作。需要注意的是，澳大利亞、韓國、新西蘭、日本等國的加入，使得RCEP成員國間的文化、制度、經(jīng)濟水平差異化顯現(xiàn)，加之幾國對CPTPP框架下跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的理解和國內(nèi)化措施，RCEP在具體規(guī)則的呈現(xiàn)上，不可避免會借鑒CPTPP有關(guān)規(guī)定。2020年11月20日，習(xí)近平主席在亞太經(jīng)合組織（APEC）領(lǐng)導(dǎo)人非正式會議上，提到“中方將積極考慮加入全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（CPTPP）”。

因此，無論是要適應(yīng)OECD、GATS關(guān)于跨境數(shù)據(jù)流動的要求，還是適應(yīng)CPTPP、RCEP所引領(lǐng)的區(qū)域經(jīng)濟合作協(xié)定的有關(guān)要求，盡快完善我國有關(guān)跨境數(shù)據(jù)流動的相關(guān)法律規(guī)定，是時代所需。

二、國際貿(mào)易跨境數(shù)據(jù)流動的本土沖突

通常情況下，數(shù)據(jù)的跨境自由流動，是促進國際貿(mào)易更加充分發(fā)展的有效途徑。信息高度融通、高速傳播，需求供給信息即時傳遞，這些都是可以降低國際貿(mào)易交易成本的要素。在這一角度上，限制國際貿(mào)易中的跨境數(shù)據(jù)流動，就涉嫌設(shè)置國際貿(mào)易數(shù)據(jù)壁壘，這也是國際規(guī)則倡導(dǎo)跨境數(shù)據(jù)在合理范圍內(nèi)自由流動的原因。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)空間從“自治論”到“巴爾干化論”的過程中，不能單純從是否有利于國際貿(mào)易發(fā)展角度上，判定跨境數(shù)據(jù)流動的利弊問題，還應(yīng)考慮國家利益、社會利益和公民個體利益。從國際貿(mào)易整體角度看，自然是利大于弊，但從受數(shù)據(jù)跨境流通影響的個案看，可能恰恰相反。具體來說，由于國家間缺乏互信互任的基礎(chǔ)，出于對自身利益的考量，總會采取一些影響他國利益的網(wǎng)絡(luò)行動，而利用數(shù)據(jù)的跨境流動，就是其實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的途徑之一。跨境數(shù)據(jù)流動包含數(shù)據(jù)流進和流出兩個方面，數(shù)據(jù)流進對國家利益、社會利益和公民個體利益的影響主要表現(xiàn)在危險數(shù)據(jù)信息（不合國情的價值觀、病毒數(shù)據(jù)等）的輸入上，數(shù)據(jù)的流出對三種利益的影響主要表現(xiàn)在涉及國家重要秘密信息的泄露，繼而導(dǎo)致三種利益的直接受損。不管是數(shù)據(jù)的流進，還是數(shù)據(jù)的流出，核心在于我們極易被有關(guān)國家認作假想敵。在這樣一個既“敵對”，又要合作的情境下，各方就有必要通過完善規(guī)則的方式，以期與相關(guān)合作主體在同一平臺上達成相對一致，建立合作基礎(chǔ)。

（一）網(wǎng)絡(luò)安全法與跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則

《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第三十七條規(guī)定了數(shù)據(jù)本地化的要求，是合理限制跨境數(shù)據(jù)流動的措施。規(guī)定要求“個人信息”和“重要數(shù)據(jù)”應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲，“個人信息”是一個相對具體明確的概念，為各國法律所規(guī)定保護。在國際貿(mào)易規(guī)則中，跨進數(shù)據(jù)流動對“個人信息”的傳送也多有限制。然而，“重要數(shù)據(jù)”的范圍需做進一步明確，如借鑒歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》中規(guī)定的允許限制處理的數(shù)據(jù)類型：國家安全、國防、公共安全、預(yù)防、調(diào)查、偵查、起訴刑事違法進行或者執(zhí)行刑罰、一般公共利益、司法獨立和司法訴訟的保護、有關(guān)職業(yè)倫理等等，通過列舉加概括方式，盡可能明確“重要數(shù)據(jù)”的類型。另外，應(yīng)盡快制定對于重要數(shù)據(jù)的安全評估標(biāo)準(zhǔn)及其配套實施機構(gòu)，以滿足因業(yè)務(wù)需要申請數(shù)據(jù)跨境流動的商業(yè)主體有章可循的需求，這也是優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的需要。第五十條規(guī)定了對于來自境外的違反法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔ⅲ瑧?yīng)當(dāng)阻斷傳播，此款規(guī)定也相對寬泛，有被人誤解為是用來選擇性阻斷境外數(shù)據(jù)流入的問題，因而，需要進一步明確區(qū)分類型，如進行危害國家安全、危害經(jīng)濟穩(wěn)定、危害本國文化傳承等類型化處理，在每一項下具體列舉相應(yīng)典型情形。

（二）網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)與跨境數(shù)據(jù)流動

習(xí)近平主席在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上提出以尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、維護和平安全、促進開放合作、構(gòu)建良好秩序為原則的網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體的主張。網(wǎng)絡(luò)空間已成為繼陸、海、空、天后人類第五大主權(quán)空間領(lǐng)域。“國家間應(yīng)該相互尊重自主選擇網(wǎng)絡(luò)發(fā)展道路、網(wǎng)絡(luò)管理模式、互聯(lián)網(wǎng)公共政策和平等參與國際網(wǎng)絡(luò)空間治理的權(quán)利，不搞網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)，不干涉他國內(nèi)政，不從事、縱容或支持危害他國國家安全的網(wǎng)絡(luò)行動”，“明確網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，既能體現(xiàn)各國政府依法管理網(wǎng)絡(luò)空間的責(zé)任和權(quán)利，也有助于推定各國構(gòu)建政府、企業(yè)和社會團體之間良性互動的平臺，為信息技術(shù)的發(fā)展以及國際交流與合作營造一個健康的生態(tài)環(huán)境”。國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)神圣不可侵犯，聲明遵循國際貿(mào)易規(guī)則的行為，也是行使國家主權(quán)的表現(xiàn)。這也必然導(dǎo)致國家自主維護國家安全利益的需要，同國際貿(mào)易參與者跨境數(shù)據(jù)自由流動的需要成為一組沖突。在國家主權(quán)至上的前提下，其他一切行為均應(yīng)為其“讓路”。若是如此，有跨進數(shù)據(jù)流通需要的國際貿(mào)易參與者，將長期處于不安定的狀態(tài)，長此以往，不利于國際貿(mào)易的自由發(fā)展。因而，在國際貿(mào)易中涉及跨境數(shù)據(jù)流動的問題上，盡管主權(quán)國家有自我決斷采用何種規(guī)則的權(quán)利，但出于對等原則的考量以及各國間平等互信貿(mào)易關(guān)系的構(gòu)建，應(yīng)結(jié)合本國國情，盡量采取與同等國家類似水平的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，制定較為明確具體的法律條款，為國際貿(mào)易主體營造明晰的法律政策環(huán)境。

三、應(yīng)對之法

無論是CPTPP，還是RCEP規(guī)則，其在推進跨境數(shù)據(jù)流動時，依舊秉持尊重國家主權(quán)以確保成員國國家利益不受其不合理影響的原則。如何做當(dāng)其所說的合理、必要、不過分的限制，是我們應(yīng)對跨境數(shù)據(jù)流動新議題的關(guān)鍵。一方面，要盡快制定將上述抽象規(guī)則具體化的規(guī)則;另一方面，要平衡好本國數(shù)據(jù)利益、網(wǎng)絡(luò)空間利益和跨境數(shù)據(jù)自由流動威脅間的矛盾。

（一）跨境數(shù)據(jù)的類型化處理

跨境數(shù)據(jù)按照所涉及主體利益的不同，可以分為個人數(shù)據(jù)、國家（公共）數(shù)據(jù)。按照對各主體影響程度的不同，個人數(shù)據(jù)又可分為一般數(shù)據(jù)、特殊數(shù)據(jù)等。一般數(shù)據(jù)是諸如姓名、性別這種識別數(shù)據(jù)，特殊數(shù)據(jù)指不愿為別人知悉的隱私數(shù)據(jù)，如血型、婚姻情況、家庭成員等。國家（公共）數(shù)據(jù)類似，有反應(yīng)社會基本情況的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，如領(lǐng)土面積、經(jīng)濟發(fā)展水平等一般數(shù)據(jù)，還有涉及國防前沿技術(shù)、國民生物特征等國家機密數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的類型化處理，有助于實現(xiàn)分層次審核。對于個人數(shù)據(jù)，尤其是一般數(shù)據(jù)，符合國內(nèi)立法規(guī)定的，可以實現(xiàn)事先登記便可跨境流動;對于國家（公共）數(shù)據(jù)，可按照所涉領(lǐng)域的風(fēng)險指數(shù)，決定事先登記，還是審核批準(zhǔn)，抑或明令禁止。

（二）國內(nèi)隱私立法與跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的銜接

目前，許多國家或國際組織如澳大利亞、日本、俄羅斯及歐盟等，已通過個人隱私數(shù)據(jù)保護的立法，以實現(xiàn)國家利益和跨境數(shù)據(jù)流動被動影響間的平衡，特別是歐盟的《通用信息保護條例》，是隱私保護規(guī)則較為成熟的版本，被多國借鑒。當(dāng)前，我國對于數(shù)據(jù)保護的法律法規(guī)散見多處，民法、行政法、刑法等部門法均有涉及，部門法間的保護體系已初步搭建，但是，形成以民法為基礎(chǔ)、相關(guān)行政法或社會法為主導(dǎo)、刑法為后盾的綜合法律保護體系，還需進一步完善。既要基于我國數(shù)據(jù)主權(quán)，細化數(shù)據(jù)保護范圍，也要結(jié)合CPTPP和RCEP法律規(guī)則，實現(xiàn)國內(nèi)國際法間的平衡協(xié)調(diào)。

（三）比例原則下合理必要的限制標(biāo)準(zhǔn)

CPTPP和RCEP中關(guān)于限制跨境數(shù)據(jù)流動的例外規(guī)定，有包含限制行為“合理、必要”的意思。在具體規(guī)則的制定上，可以借鑒行政法中行政行為的比例原則，在制定跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則時，在利益平衡的基礎(chǔ)上，使得過程可見、結(jié)果可量化，從而在應(yīng)對國際輿論時，做到有理有據(jù)。不同文化背景下的國家，其法律政策均有其特殊之處，各國間完全一致的規(guī)則是難以存在的。充分考慮當(dāng)前我國經(jīng)濟社會發(fā)展階段，在合理必要的前提下，制定符合自身發(fā)展需要的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，是對自身和國際社會的雙重負責(zé)。

三、結(jié)論與建議

國際貿(mào)易離不開政治影響，完全去政治化的國際貿(mào)易當(dāng)下是不存在的。國際貿(mào)易主體一旦走出國門，其自身屬性便會發(fā)生變化，由國內(nèi)單一的企業(yè)組織，變成帶有國別的國際貿(mào)易主體，也就自然被帶上了政治色彩。在當(dāng)前不可避免的摻雜政治因素的國際貿(mào)易中，國家間應(yīng)盡快修復(fù)互信互任的基礎(chǔ)關(guān)系，在對等基礎(chǔ)上制定雙方、多方認可的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則。維護國家公信力，不能出爾反爾。在數(shù)字經(jīng)濟全面發(fā)展的今天，我國也應(yīng)就新時代面臨的數(shù)據(jù)流動新挑戰(zhàn)，完善有關(guān)法律法規(guī)，以此作為參與國際貿(mào)易的基礎(chǔ)。

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〔姜團利、王志強，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院〕