朱瑛 上海市嘉定區(qū)人民法院

一、公司為他人提供有償擔(dān)保應(yīng)屬有效

首先，從保證人的主體資格來看，《中華人民共和國民法典》第六百八十三條就不得擔(dān)任保證人的主體范圍進(jìn)行了規(guī)定即機關(guān)法人不得為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。另《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民法典＞有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第四條、第五條就該條款作了細(xì)化解釋。相較于1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》，民法典刪除了保證人的一般性規(guī)定和法人分支機構(gòu)作為保證人的禁止性規(guī)定。因此，無論是從此前的擔(dān)保法還是現(xiàn)行的民法典來看，我國兩大公司類型即有限公司、股份有限公司具有保證人資格。

其次，較之于一般的自然人、其他組織，公司法對公司作為保證人有更嚴(yán)格的決議要求。公司法第十六條還規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。雖然公司法對此作了專門規(guī)定，但由于此前我國擔(dān)保法及司法解釋未作特別明確，導(dǎo)致理論與實務(wù)屆存在不同觀點。筆者搜索了中國裁判文書網(wǎng)相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，各地法院多數(shù)對公司決議并不作特別審查。針對該問題，現(xiàn)行民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋第八條至第十一條就此進(jìn)一步作了細(xì)化規(guī)定。因此，在公司提供擔(dān)保前，債權(quán)人應(yīng)就相關(guān)決議盡基本的審查義務(wù)，尤其需對涉及眾多不特定中小股東利益的上市公司的披露事項、實際控制人等進(jìn)行必要的核查。若債權(quán)人已就公司擔(dān)保進(jìn)行了必要的決議審查義務(wù)，保證人主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，法院應(yīng)依法不予支持。

第三，根據(jù)上文提到的法律及司法解釋，目前我國并未對融資擔(dān)保公司、保險公司、銀行金融機構(gòu)等專門擔(dān)保機構(gòu)以外的保證人收取擔(dān)保費作禁止性的規(guī)定。新施行的民法典沿用了此前擔(dān)保法關(guān)于反擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定。雖然反擔(dān)保與本文論述的有償擔(dān)保并不屬同一概念，但在本質(zhì)上，兩者都是為了防止并避免保證人因承擔(dān)保證責(zé)任后，自身陷入財務(wù)困境或經(jīng)濟危機，以期在一定程度上保護(hù)擔(dān)保人的權(quán)利。此外，最高人民法院在批復(fù)廣東省高級人民法院《關(guān)于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的收取擔(dān)保費用的保證人代償“借款”應(yīng)如何處理的請示的函》中指出“收取擔(dān)保費用的保證人較無償提供擔(dān)保的保證人承擔(dān)更多的義務(wù)。保證人提出自己也是詐騙犯罪的受害人的免責(zé)理由不能成立”。從該批復(fù)來看，最高人民法院對于有償擔(dān)保制度系持肯定態(tài)度，并明確了有償擔(dān)保較之于無償擔(dān)保，保證人應(yīng)承擔(dān)更為嚴(yán)格的擔(dān)保責(zé)任。

綜上，再結(jié)合保證人的經(jīng)營范圍及日常業(yè)務(wù)來判斷，如果其并非以融資擔(dān)保作為主業(yè)、常業(yè)的公司，且無證據(jù)顯示其以經(jīng)營范圍“掩蓋”從事專門融資擔(dān)保業(yè)務(wù)之事實的話，則作為商事主體之間簽訂的關(guān)于收取擔(dān)保費的約定應(yīng)認(rèn)定系各方當(dāng)事人在自愿、平等基礎(chǔ)上經(jīng)充分協(xié)商一致的結(jié)果，合法有效。

二、公司為他人提供有償擔(dān)保之風(fēng)險防范

從無償擔(dān)保來看，絕大多數(shù)是依托親朋好友等人情關(guān)系而建立，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展以及經(jīng)濟思維方式的轉(zhuǎn)變，以此為基礎(chǔ)而建立的擔(dān)保關(guān)系越來越顯得脆弱，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意愿及積極性愈發(fā)降低，債權(quán)人的債權(quán)也隨之得不到切實保障。因此，筆者認(rèn)為有償擔(dān)保未嘗不是一種有益探索。但是，有償擔(dān)保既然較無償擔(dān)保需要保證人承擔(dān)更嚴(yán)格的保證責(zé)任，那么商事主體對此就需盡更審慎的注意義務(wù)以防范風(fēng)險。

從公司代償能力出發(fā)，作為保證人的公司，應(yīng)就債務(wù)人的資產(chǎn)情況、償付能力、股權(quán)結(jié)構(gòu)，以及被擔(dān)保的債務(wù)金額、期限，結(jié)合自身的情況綜合判斷并協(xié)商確定合理的費用，避免因承擔(dān)保證責(zé)任后導(dǎo)致自身出現(xiàn)資金鏈斷裂、影響公司商譽等情況。對于債權(quán)人而言，其在對保證人的代償能力進(jìn)行審查時，可要求保證人在一定債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)向債權(quán)人進(jìn)行必要的、合理的披露或說明，特別是在保證人的公司賬戶或資產(chǎn)、股權(quán)被凍結(jié)、查封等情況下。除此之外，債權(quán)人判斷公司作為擔(dān)保人是否具有代償能力還應(yīng)綜合從公司基本面及行業(yè)因素如公司規(guī)模、資本結(jié)構(gòu)、市場占有率、盈利能力、現(xiàn)金流量、公司治理、發(fā)展前景等方面綜合加以考量。但作為活躍的市場主體，筆者認(rèn)為，即使作為保證人的公司的銀行賬戶被凍結(jié)或資產(chǎn)被查封，有時亦僅是案外人行使自己訴訟權(quán)利的一種方式，并不必然導(dǎo)致公司代償能力的喪失。

有償擔(dān)保作為商事?lián)Ｐ袨閷儆谏绦袨榈牡湫屠C。對于何為商事?lián)＃聡?、日本、西班牙對此有相關(guān)的規(guī)定，有的是從基礎(chǔ)合同是否為商事合同角度予以判斷，有的是從擔(dān)保人及被擔(dān)保人是否系商主體的身份予以認(rèn)定。雖然我國未就商事?lián)８拍钭鞒霆毩⒌亩x，但應(yīng)當(dāng)看到，有償擔(dān)保的建立，在一定程度上能有效緩解實踐中保證人承擔(dān)保證責(zé)任意愿不強的困境，改變傳統(tǒng)民事?lián)Ｖ斜粨?dān)保人有權(quán)利無義務(wù)、擔(dān)保人有義務(wù)無權(quán)利的不對等狀態(tài)。這不僅是民法公平原則的內(nèi)在要求，也是解決中小企業(yè)融資難的有效舉措。