熊錦秋

4月9日，深交所對天際股份下發(fā)關注函，稱近期投資者投訴，公司第二大股東“新華化工”擬擴建六氟磷酸鋰等項目，天際股份董事、副總經(jīng)理為新華化工實控人，投資者認為新華化工與天際股份業(yè)務構成同業(yè)競爭，深交所要求天際股份對此核查，同時核查新華化工及其實控人是否存在違反承諾的情形等。4月14日天際股份發(fā)布《關于深圳證券交易所關注函回復的公告》，回復了有關同業(yè)競爭的一些問題，或難排除出現(xiàn)同業(yè)競爭可能。

天際股份在回復函中指出，2016年11月23日，公司向新華化工等3名交易對方發(fā)行股份，購買其持有標的公司“新泰材料”100%股權，該公司主要生產(chǎn)經(jīng)營六氟磷酸鋰及相關產(chǎn)品。作為重組交易對方，新華化工及一致行動人承諾，在持有天際股份股票期間，不會以任何方式直接或者間接從事對天際股份的生產(chǎn)經(jīng)營構成或可能構成競爭的業(yè)務或活動。

近來新華化工及其一致行動人一直在減持天際股份，但目前仍然持有數(shù)千萬股天際股份股票，按當初并購方案中的約定，既然新華化工仍然持有天際股份股票，那么就理應繼續(xù)遵守同業(yè)競爭限制的承諾，其業(yè)務或活動不得對天際股份構成競爭。

天際股份指出，新華化工擴建六氟磷酸鋰項目需取得多部門審批，目前尚處于申報階段，能否通過審批存在重大的不確定性。天際股份認為新華化工目前沒有從事實質(zhì)性的同業(yè)競爭活動，未來公司將嚴密關注項目申報進展，以有效方法解決可能出現(xiàn)的同業(yè)競爭問題。

《上市公司治理準則》第七十三條規(guī)定，控股股東、實控人及其控制的其他單位不應從事與上市公司相同或者相近的業(yè)務;控股股東、實控人應當采取有效措施避免同業(yè)競爭。也即控股股東等應嚴格禁止同業(yè)競爭。同業(yè)競爭的存在，使得控股股東等可能利用上市公司的技術、資產(chǎn)、采購與銷售渠道等資源，投資或經(jīng)營類似的公司，從而影響上市公司的利益，不利于保護公眾股東利益。而在實踐中，對同業(yè)競爭的限制，或許要遠遠超過控股股東等范圍。

首先，所有董事、高管或均應遵守同業(yè)競爭限制?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定“董事、高管的禁止行為”，其中第五項就是“未經(jīng)股東會或者股東大會同意……自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”。上市公司當然也屬于公司，其董事高管當然也應遵循上述規(guī)定。當然按上述規(guī)定，在股東大會同意情況下，董事高管也可同業(yè)競爭，但這種情況或許極為少見，哪個股東能夠忍受董事高管吃里扒外、另起爐灶搶上市公司的生意？

其次，上市公司持股5%以上股東一定程度也需遵守同業(yè)競爭限制。根據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》第三十八條，其中要求發(fā)行人披露是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關聯(lián)方;發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭;有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。以此觀之，持股5%以上股東也需“采取有效措施”避免同業(yè)競爭，這與控股股東“不應”同業(yè)競爭相比，用詞稍微和緩一些。

如何判斷是否同業(yè)競爭，主要圍繞兩個維度、即“同業(yè)”和“競爭”。是否“同業(yè)”，主要考察兩個公司的產(chǎn)品、服務、涉及的核心技術等是否存在相同或相似;是否“競爭”，主要考察是否存在利益和商業(yè)機會的沖突等。在實際操作中采用“實質(zhì)重于形式”原則，只要實質(zhì)上涉及上市公司利益，就可判定為構成業(yè)務競爭。

要解決同業(yè)競爭，主要有三種方案：一是上市公司收購大股東等同業(yè)競爭資產(chǎn);二是大股東等可將同業(yè)競爭資產(chǎn)轉讓給不存在關聯(lián)關系的第三方;三是大股東等可將同業(yè)競爭資產(chǎn)進行注銷或停業(yè)處理，或改變其經(jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務。

具體到文中案例，新華化工擬擴建的六氟磷酸鋰等項目、當然與上市公司天際股份存在同業(yè)競爭，因此新華化工對推進相關項目理應高度慎重，若已有同業(yè)競爭資產(chǎn)也應按上述方案解決?；厮菪氯A化工在出讓新泰材料股權時作出的承諾“如違反上述（同業(yè)競爭）承諾，將無條件放棄可能發(fā)生同業(yè)競爭的業(yè)務，或以公平、公允的價格，在適當時機將該等業(yè)務注入天際股份……”這些都需相關主體嚴格踐約和遵守、當然也是化解同業(yè)競爭的有效措施。