摘 要：隨著中國企業(yè)在緬投資領(lǐng)域不斷擴大，投資爭端也頻頻發(fā)生。中資企業(yè)在緬投資爭端的解決可以依照中國-東盟多邊協(xié)定、中緬雙邊協(xié)定、中緬兩國國內(nèi)法來解決。然而，中緬投資爭端解決機制不夠健全、外交談判及磋商有較大的局限性、緬甸國內(nèi)法治環(huán)境較差、中國國內(nèi)法對中資企業(yè)海外投資保護力度不夠等問題的存在，使得現(xiàn)有的爭端解決途徑無法有效解決中資企業(yè)在緬發(fā)生的投資爭端。因此，應該進一步完善中國-東盟投資爭端解決機制和《中緬投資協(xié)定》相關(guān)條款，協(xié)助緬甸改善國內(nèi)投資環(huán)境，并加大我國企業(yè)海外投資法律保護力度，從而為中資企業(yè)在緬投資爭端解決提供規(guī)則、機制、程序等方面的支持。

關(guān)鍵詞：中資企業(yè);緬甸;投資爭端;解決機制

緬甸自然資源豐富，經(jīng)濟落后，是中國“一帶一路”倡議的重要合作伙伴。2018年緬甸政府成立“一帶一路”指導委員會，委員會主席由國務資政昂山素季親自擔任，充分體現(xiàn)了緬甸對參與“一帶一路”建設(shè)以及推進與中國經(jīng)貿(mào)合作的重視。2020年1月，習近平主席訪緬，兩國領(lǐng)導人就深化雙邊經(jīng)貿(mào)合作、構(gòu)建人類命運共同體發(fā)表了聯(lián)合聲明。無論是從政策支持還是高層互訪看，中緬兩國經(jīng)貿(mào)合作基礎(chǔ)良好。然而，在實踐中，因地緣政治博弈的存在，中國企業(yè)在緬甸的投資項目進展并不順利，投資糾紛頻發(fā)。在有多邊協(xié)定、中緬兩國雙邊協(xié)定以及緬甸國內(nèi)法保障的前提下，中國企業(yè)在緬投資依然受阻，個中原因值得深思。因此，如何建立制度化的中資企業(yè)在緬投資爭端解決機制對中緬經(jīng)貿(mào)合作至關(guān)重要。

一、中資企業(yè)在緬投資爭端的現(xiàn)狀

中資企業(yè)在緬投資引起的爭端很多是因緬甸聯(lián)邦政府與地方武裝勢力之間的博弈所產(chǎn)生的。緬聯(lián)邦政府至今尚未實現(xiàn)對全國的有效控制，地方武裝與政府軍經(jīng)常發(fā)生軍事沖突，兩者之間甚至互不承認各自的法律地位，由此中資企業(yè)與緬政府簽訂的協(xié)議不會得到緬地方武裝的承認。密松水庫（發(fā)電站）項目的爭議就是典型案例。2009 年，中信集團與緬政府就該項目達成了合作協(xié)議，并按照緬甸國內(nèi)法履行完所有合作手續(xù)。2011 年9 月，在工程建設(shè)過程中，緬時任總統(tǒng)吳登盛宣布因可能破壞當?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境而暫停。緬政府的這一違約行為，實際上是受到了克欽人抗議的影響。該項目停工至今已過去9年多時間，期間中國政府多次通過外交途徑要求恢復項目運轉(zhuǎn)，減少中國企業(yè)損失，但并未得到緬甸政府的明確回應。

2011年，中國企業(yè)投資的另一重大項目——萊比塘銅礦，同樣因為環(huán)保問題、拆遷安置補償爭議等遭到當?shù)厝说姆磳Χ黄韧９ぁＨ欢舜渭m紛的誘因與密松項目有所不同。除了環(huán)保、拆遷等問題之外，還因宗教場所搬遷引發(fā)僧侶的不滿。后來緬政府委托昂山素季成立調(diào)查委員會，調(diào)查該項目能否繼續(xù)進行。調(diào)查委員會的報告認為，緬政府不應該單方毀約，否則會嚴重影響政府國際信譽。此后在昂山素季的斡旋下，對寺廟拆遷進行了重新規(guī)劃，反對的僧侶人數(shù)有所減少，調(diào)查委員會認為該項目經(jīng)過整改后可以繼續(xù)推進。

總體看，中資企業(yè)在緬出現(xiàn)的投資爭端與一般的國際投資爭端相比有三個方面的特殊性：第一，爭端主體更加多元化。在這些案件中，除了中資企業(yè)和緬政府之外，緬地方武裝、宗教人士、普通民眾等也參與其中。第二，主體的利益訴求更加多元化。緬政府引進中國資本是為了改善國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后的局面，但地方武裝的訴求是獲得民族自治，不承認緬政府簽訂的協(xié)議，普通民眾的訴求是為了保護生態(tài)環(huán)境，宗教人士認為大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的推進，會破壞其固有的宗教信仰。第三，爭端解決適用的規(guī)則及解決機制存在沖突。雙邊條約、緬甸國內(nèi)法與地方習慣和習俗存在較大沖突;雙邊投資協(xié)定與多邊協(xié)定爭端解決機制存在矛盾。

二、中資企業(yè)在緬投資爭端解決的規(guī)則依據(jù)

（一）多邊協(xié)定

第一，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制協(xié)議。中國-東盟自貿(mào)區(qū)成立后，雙方于2004年11月簽署了《中國與東盟經(jīng)濟合作爭端解決機制協(xié)議》（下稱《爭端解決機制協(xié)議》）。該協(xié)議作為中國-東盟自貿(mào)協(xié)定的附件而存在，其適用范圍主要包括以下幾個方面：中國-東盟自貿(mào)區(qū)協(xié)定中發(fā)生的爭端;締約各方適用自貿(mào)協(xié)定中所產(chǎn)生的爭議;締約各方政府采取相關(guān)措施影響自貿(mào)協(xié)議實施所產(chǎn)生的爭議;中國-東盟自貿(mào)協(xié)定的其他爭端。中國-東盟自貿(mào)協(xié)定是一個涉及到投資、服務貿(mào)易、貨物貿(mào)易、人員往來的全方位合作協(xié)議，締約各方是該協(xié)定的履行主體。此后，中國-東盟自貿(mào)協(xié)定升級版再次確認了《爭端解決機制協(xié)議》的適效性。但是該協(xié)議同樣賦予了當事人選擇爭端解決機制的權(quán)利，該機制沒有獨占性管轄權(quán)。

第二，中國-東盟投資協(xié)議。該協(xié)議作為中國-東盟自貿(mào)協(xié)定的一部分，其適用主體是投資者與締約方各國政府，適用范圍包括締約國政府違反了國民待遇、最惠國原則、征收法律、補償規(guī)范等行為。在解決方式上看，該協(xié)議注重談判與磋商。如果談判與磋商還無法解決爭端，投資者可以選擇其他方式，如適用東道國國內(nèi)法;提交國際投資爭端中心仲裁（ICSID）;按照其他國際仲裁機構(gòu)仲裁。但在提交仲裁之前，需要窮盡東道國國內(nèi)救濟措施。2015年修訂后的協(xié)議還規(guī)定了東道國可以設(shè)立一站式投資爭端解決機構(gòu)，為外國投資者提供服務。從這個協(xié)議看，中資企業(yè)在緬出現(xiàn)投資爭端可以適用該條約。

（二）雙邊協(xié)議

中緬兩國在2001年就簽訂了《中緬投資協(xié)定》，作為一個雙邊投資協(xié)定，是規(guī)范兩國相互投資的基本法律文件。該條約的適用主體是投資者與東道國政府，適用范圍包括征收、補償、匯率、違約等行為。但在適用手段方面，外交談判和磋商是優(yōu)選程序，外交談判和磋商無法解決的，可以提交東道國法院解決，再次是提請國際投資爭端中心仲裁或是提請其他國際仲裁庭仲裁。同時規(guī)定，提交國際仲裁，需要窮盡東道國法律救濟手段。該協(xié)議是中資企業(yè)在緬發(fā)生投資爭端最直接的規(guī)則依據(jù)。

（三）緬國內(nèi)法

緬甸在投資領(lǐng)域制定了兩個重要的成文法。一是2017年生效的《投資法》，該法是緬引資的基本法，明確規(guī)定外國投資者與緬政府之間、不同國籍投資者之間的爭端均可以適用該法。該法第19條設(shè)立了爭端解決前置的申訴程序。外國投資者與緬政府的投資爭端，如果不經(jīng)投資委員會行政申訴處理，無法進入緬法院審理或提請國際仲裁。二是2019年生效2020年修訂的《緬甸外國投資實施條例》，該條例作為《投資法》的實施細則，其中第18章規(guī)定了外國投資者與緬政府投資爭端解決機制及程序。如果投資爭端是由緬聯(lián)邦政府或地方政府的政府行為引起的，外國投資者應當向投資委員會提交書面申訴，如果對申訴不服的，可以訴至緬甸有管轄權(quán)的法院或提請國際仲裁。其實這個程序與《投資法》中規(guī)定的程序是一致的，但對緬政府國有化措施、征收補償?shù)纫鸬耐顿Y爭端不適用。

三、中資企業(yè)在緬投資爭端解決途徑存在的主要問題

（一）外交磋商機制適用性不足

無論是中國-東盟投資協(xié)議還是中緬投資協(xié)定中規(guī)定的爭端解決機制，首要程序就是外交談判或磋商，甚至包括緬甸國內(nèi)投資法也規(guī)定磋商調(diào)解是必經(jīng)程序。通過外交途徑解決國際投資爭端是各國的常見辦法，有著悠久的歷史傳統(tǒng)。從歷史上看，西方發(fā)達國家會按照屬人主義規(guī)則，通過給東道國進行外交施壓，甚至以制裁或武力相威脅等辦法來迫使東道國政府作出讓步，具有一定的適用性。然而，外交施壓對于我國而言并不適用，我國作為負責任的大國，一貫強調(diào)各國不分大小一律平等，對國際投資爭端通常會用和平談判的方式來解決。萊比塘銅礦最后能夠復工，就是中國政府外交磋商的結(jié)果。然而外交磋商也有失靈的時候，在密松水庫項目上，外交磋商多年依然未見成效。

（二）現(xiàn)有的中緬投資爭端解決機制存在缺陷

首先，中國-東盟投資協(xié)議中的爭端解決機制適用性有限。任何機制來落實，必須有具體的執(zhí)行機構(gòu)。中國-東盟投資爭端機制并無專門的執(zhí)行機構(gòu)，導致爭端不能進入實體審理程序。就目前形勢看，在短期內(nèi)設(shè)立專門爭端解決機構(gòu)并不現(xiàn)實。近些年來，因區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的興起，維系國際投資爭端解決機制運行的規(guī)則日漸碎片化，建立區(qū)域性的爭端解決機構(gòu)極為困難。同時，中國-東盟自貿(mào)協(xié)定中的大多數(shù)條款是以WTO規(guī)則為藍本的，中國-東盟投資協(xié)議中的爭端解決側(cè)重于與貿(mào)易相關(guān)的爭端，適用性也比較有限。

其次，ICSID適用的困境。將爭端提交國際仲裁中心仲裁是中國-東盟投資協(xié)議、中緬投資協(xié)定中承認的糾紛解決方式。然而，因緬甸尚未加入《華盛頓條約》，中緬國際投資爭端沒有提交國際仲裁的先例。不僅如此，其他國家在緬發(fā)生投資爭端也鮮有提交國際仲裁的先例。至今為止，國際投資仲裁中心受理了唯一一件由新加坡投資者訴緬甸政府的案件，但國際仲裁庭以不具有管轄權(quán)為由駁回了新加坡投資者的申請。因中國企業(yè)在緬投資引起的爭端，大多是由緬地方武裝組織所引起的，雖然可以以緬聯(lián)邦政府為仲裁主體，但因緬甸聯(lián)邦政府對地方武裝組織不能行使有效控制，即便是仲裁勝訴后依然無法執(zhí)行，而國際仲裁本身并不能以地方政府或地方武裝組織為申請對象。中資企業(yè)在緬投資項目多為大型基建項目，即便是仲裁裁定緬政府違約，賠償數(shù)額往往不能彌補中資企業(yè)的損失。

（三）緬國內(nèi)法治環(huán)境較差

因長期的軍政府統(tǒng)治，緬甸國內(nèi)營商環(huán)境較差。在2019年世界銀行發(fā)布的全球營商環(huán)境排名中，緬甸位列第165位，屬于投資風險大、投資環(huán)境較惡劣的區(qū)域。雖然經(jīng)過了10多年的民主化改革，但整個國家的制度缺陷在短期內(nèi)難以得到根本改變。近些年來，在世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等機構(gòu)的幫助下，緬甸在經(jīng)濟法治領(lǐng)域進行了大量的立法和制度變革，但這種局部變革效果不佳。緬甸軍隊與執(zhí)政黨民主同盟之間的博弈導致國會立法進程緩慢。雖然軍人在緬甸的政治影響力下降，但在議會下院有固定的25%席位。雙方在議會中的博弈阻礙了部分法律的通過，《投資法》中確立的申訴機制之所以無法有效推行，就是因為緬甸軍人反對建立行政復議制度。

（四）我國對企業(yè)海外投資保護力度不夠

首先，我國至今尚未出臺一部專門法律來保護我國企業(yè)在海外投資及經(jīng)營過程。對于我國企業(yè)在海外投資發(fā)生的糾紛除了提供法律服務和咨詢之外，難以形成有效地支持。這方面美國的經(jīng)驗可供借鑒，美國的《經(jīng)濟合作法》對美國企業(yè)在海外發(fā)生的投資糾紛有明確的支持措施，能夠最大限度保護美國企業(yè)利益。中國當前已經(jīng)是全球第三大對外投資國，在大量企業(yè)“走出去”的背景下，在海外發(fā)生的投資爭端也日漸增多，缺乏國內(nèi)法的保護無疑進一步加大了企業(yè)投資風險。其次，長期以來我國對中資企業(yè)赴海外投資多注重管理和審批，注重投資前的管理，對投資后的跟蹤做得不夠。中資企業(yè)赴海外投資是一個漫長的過程，特別是投資海外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項目，投資周期和回報周期均比較長，產(chǎn)生投資爭端難以避免。作為主管部門商務部和發(fā)改委，需要擔負起應有責任，重視企業(yè)投資后的跟蹤和保護，真正建立中國企業(yè)赴海外投資保護體系。

四、中資企業(yè)在緬投資爭端解決途徑的完善之策

（一）完善中國-東盟投資爭端解決機制

首先，通過外交談判及協(xié)商的方式，督促緬甸政府盡快履行中國-東盟自貿(mào)區(qū)多個協(xié)議中的相關(guān)義務，推動緬甸國會盡早確認軍政府時代加入東盟的各項政策文件。2020年緬甸大選，執(zhí)政的民主同盟在11月14日已經(jīng)獲得了聯(lián)邦議會399個議席，昂山素季蟬聯(lián)國務資政。這必然會進一步推動緬民主改革進程，同時民盟控制的議會可以盡快確認緬甸加入東盟的系列條約，特別是要敦促緬甸履行中國-東盟投資協(xié)議中的各項法律義務，使得中資企業(yè)在緬能夠享受到國民待遇，從源頭上預防中資企業(yè)在緬投資爭端的發(fā)生。

其次，進一步完善中國-東盟投資爭端解決機制?？梢詮膬蓚€方面來加以完善：第一，設(shè)立中國-東盟投資爭端專門機構(gòu)，設(shè)立的原則及方式可以仿照WTO爭端解決機構(gòu)而行。當機構(gòu)設(shè)立后，可以組建一個中國-東盟投資爭端專家?guī)?，由各國推薦精通法律、國際投資、國際貿(mào)易的專家組成，確保爭端解決的公平公正。同時還應該進一步明確中國-東盟投資爭端解決機制的程序，仿照WTO爭端解決機制，設(shè)立專家組審和上訴審，由此確保投資爭端解決的權(quán)威性。第二，多使用替代性糾紛解決機制。中資企業(yè)在緬投資爭端的產(chǎn)生具有一定的特殊性，仲裁或訴訟作為解決手段在很多案件中的適用性較為有限。調(diào)解作為非訟手段之一，是我國爭端解決機制的特色，充分體現(xiàn)了東方文化的內(nèi)涵。對于中資企業(yè)在緬產(chǎn)生的投資糾紛，通常涉及到緬政府、地方武裝組織、社會大眾、宗教人士等，要協(xié)調(diào)這些主體的利益，調(diào)解是較好的手段。加上調(diào)解機制的靈活性，可以與緬政府投資委員會中的申訴機制相銜接，也與中國-東盟自貿(mào)協(xié)定中的磋商機制相適應。因此，在中緬投資爭端中，強化調(diào)解機制的適用，能夠提升爭端解決的效率和社會效果。

（二）完善《中緬投資協(xié)定》

《中緬投資協(xié)定》因簽署的時間較早，協(xié)定中的有些內(nèi)容已經(jīng)過時了，與中國-東盟自貿(mào)協(xié)定升級版中的投資規(guī)則有一定的沖突。因此，雙方政府要通過談判，進一步完善該協(xié)定。具體而言：第一，理順和更新協(xié)定中與中國-東盟自貿(mào)區(qū)協(xié)定升級版中投資及投資爭端解決條款的沖突，對于一些過時條款，雙方通過談判可以刪除，對于一些銜接不到位的條款，雙方可以明確其銜接方式及效力梯次。第二，進一步理順協(xié)定與緬甸國內(nèi)法的銜接。協(xié)定從簽署至今已經(jīng)過去了近20年時間，20年來我國對外投資政策發(fā)生了巨大變化，緬甸也因民主化改革的推進，國內(nèi)的立法工作及商務環(huán)境發(fā)生了較大的變化。因此雙方應該通過談判，明確各自國內(nèi)法與協(xié)定的銜接方式，進而為投資爭端解決提供雙邊規(guī)則依據(jù)。第三，在協(xié)定中進一步完善中緬投資爭端解決機制。如投資者申請救濟的順位問題，磋商并不必然是必經(jīng)程序，提請國際仲裁也不應該以窮盡國內(nèi)法救濟為前提，這樣就能夠為投資者申請救濟同時提供了更多的選擇。此外，還可以將調(diào)解機制引入到該協(xié)定中，從而與中國-東盟投資爭端解決機制中的調(diào)解機制相銜接。

（三）協(xié)助緬甸改革國內(nèi)投資環(huán)境

中國已經(jīng)成為緬甸引資的第二大來源國，協(xié)助緬甸改革國內(nèi)投資環(huán)境，對于減少中資企業(yè)在緬投資爭端的發(fā)生具有現(xiàn)實意義。在立法方面，可以借助于中緬雙邊協(xié)定或雙邊共同加入的多邊協(xié)定有關(guān)爭端解決條款，督促緬甸政府將這些條款轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，進而提升其國內(nèi)投資立法的系統(tǒng)化水平。此外，還可以與緬政府分享我國法治建設(shè)方面的經(jīng)驗，如提升行政執(zhí)法透明度以及如何減少商業(yè)領(lǐng)域腐敗等經(jīng)驗，由此給中國企業(yè)赴緬投資提供一個相對透明的法治環(huán)境，從而減少投資爭端的發(fā)生。

（四）完善我國企業(yè)海外投資法律保護體系

從法理上看，企業(yè)赴海外投資一旦產(chǎn)生投資糾紛，主要是依照其投資合同以及母國與東道國的雙邊投資協(xié)定來尋求法律救濟。按照屬地原則，商事糾紛還是依照東道國的法律來解決。但就緬甸情況而言，因其國內(nèi)法治環(huán)境不佳，投資法律體系不夠健全，難以給外國投資者足夠的保護。在這種情況下，母國國內(nèi)法的保護就極為關(guān)鍵。雖然當前我國政府制定了大量的海外投資法規(guī)及部門規(guī)章，但多數(shù)法規(guī)及規(guī)章是重在管制，對企業(yè)在海外投資中的利益保護著墨不多。顯然，現(xiàn)有的法規(guī)及規(guī)章無法滿足我國企業(yè)海外投資實踐的需要，無法較好地保護企業(yè)海外投資利益。因此我國應該及時出臺《海外投資法》，按照“管理與服務并重”的立法原則，在規(guī)范我國企業(yè)海外投資行為的同時明確政府在企業(yè)海外投資利益受損時保護權(quán)限以及管轄規(guī)則。在制定相關(guān)條文過程中，要充分了解我國企業(yè)海外投資爭端的類型以及產(chǎn)生的原因，確保立法內(nèi)容能夠符合我國企業(yè)海外投資實際。

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[作者簡介]張曉敏（1984—），女，廣西師范大學漓江學院講師;研究方向：法學。