顧敏康，白 銀

(湘潭大學(xué) 信用風(fēng)險管理學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

2014年國務(wù)院印發(fā)的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》(以下簡稱《綱要》)，明確社會信用體系包含社會治理的功能，是一種嶄新的由政府主導(dǎo)的社會管理體系。其核心基礎(chǔ)不僅包括以大數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)統(tǒng)計為依托的信用信息平臺，還包括信用法治建設(shè)，尤其是如何通過法律規(guī)制聯(lián)合獎懲的問題，而“黑名單”制度則是實施聯(lián)合懲罰的重要載體，“為社會誠信體系運行提供了制度基礎(chǔ)”，[1]27屬于當(dāng)前適用最為廣泛的社會信用管理制度之一。毫無疑問，“黑名單”的列入標(biāo)準(zhǔn)可謂“黑名單”制度的第一環(huán)節(jié)，也是至關(guān)重要的一個環(huán)節(jié)，其規(guī)制程度將直接影響到“黑名單”制度的調(diào)整范圍和打擊力度，反映出對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制程度。然而，當(dāng)前零散的“黑名單”制度已然呈現(xiàn)出泛化使用之趨勢。部分行政部門和社會組織甚至誤將其作為一種無所不能、隨處可用的行政管理工具，而將一些輕微失信甚至與失信不相關(guān)的事項列入其中，然后實施所謂的“一處失信，處處受限”的聯(lián)合懲戒，引發(fā)“黑名單”滿天飛的“奇觀”。為此，應(yīng)當(dāng)重新審視“黑名單”制度的政策定位和法理性質(zhì)，剖析和解決部分列入標(biāo)準(zhǔn)與法律原則相悖的弊病，分析和調(diào)整缺乏科學(xué)統(tǒng)一列入方式而難以實現(xiàn)共享的立法技術(shù)問題。本文的目的就是為了指出問題、分析問題，促進(jìn)“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)朝著合法化、合理化、科學(xué)化的方向發(fā)展，為社會信用體系建設(shè)中的聯(lián)合懲戒立法工作提供建議。

一、“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)的立法現(xiàn)狀

所謂“黑名單”，一般是指“政府機(jī)關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)，基于信用約束和社會懲戒目的所設(shè)立的、面向社會公示的嚴(yán)重違法失信企業(yè)和自然人的信息記載，其載體通常包括名錄和數(shù)據(jù)庫?！盵2]174學(xué)界對“黑名單”的概念雖存不同表述，(1)張淑芳(2008)認(rèn)為黑名單是指“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為了對行政相對人的情況予以熟悉,將相關(guān)的個人信息及其長期以來對行政機(jī)關(guān)的態(tài)度予以記錄在案,以使以后作出相關(guān)行政行為時予以參照的行政執(zhí)法方式?！睆埵绶?論行政執(zhí)法中內(nèi)部程序的地位[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2008(1):41. 趙旭東(2018)認(rèn)為“黑名單是指行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)等社會組織依照法律、行政法規(guī)等法律依據(jù)，將嚴(yán)重違法失信的自然人、法人或其他組織的信息進(jìn)行歸集后形成的，并向社會公示的名錄和數(shù)據(jù)庫?！?趙旭東等著.黑名單制度[M].北京：中國法制出版社,2018：4.但在依據(jù)“法律、行政法規(guī)”和達(dá)到“嚴(yán)重違法失信”方面已然形成共識。其列入標(biāo)準(zhǔn)即列入“門檻”，是指“黑名單”列入事項所依據(jù)和遵守的基本準(zhǔn)則和要求。通過分析實踐中“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)的基本面相，發(fā)現(xiàn)從不同的視角可包含多個維度：

(一)多領(lǐng)域列入標(biāo)準(zhǔn)并行且門檻較低

我國中央和地方日前已頒行“黑名單”法律法規(guī)300余部(2)截至2020年5月24日，以“黑名單”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”上搜索“中央法規(guī)司法解釋”和“地方法規(guī)規(guī)則”總共300部。其中“中央法規(guī)”29部，包括“部門規(guī)章”26部，“行業(yè)規(guī)定”3部；“地方法規(guī)”271部，包括“地方規(guī)范性文件”186部，地方工作文件84部，“行政許可批復(fù)”1部。，主要包括安全生產(chǎn)、航空鐵路旅客、產(chǎn)品質(zhì)量、建筑市場、旅游管理、農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)和農(nóng)藥管制、食品衛(wèi)生、拖欠農(nóng)民工工資、文化市場、稅務(wù)等十大領(lǐng)域。最近亦有學(xué)者倡導(dǎo)建立網(wǎng)絡(luò)號販子“黑名單”、企業(yè)招聘“黑名單”以及電商刷單炒信入“黑名單”等，所涉領(lǐng)域仍在不斷擴(kuò)張。與之同時，“黑名單”的列入標(biāo)準(zhǔn)亦愈來愈低。一方面，部分列入事項并未達(dá)到嚴(yán)重失信程度，如“霸座”行為，亂扔廢棄物、車窗拋物行為，(3)亂扔垃圾拉進(jìn)黑名單 處罰納入個人征信系統(tǒng)[EB/OL].東北網(wǎng)，https://legal.dbw.cn/system/2016/09/01/057360654_01.shtml，2020年1月13日訪問。涉及行為社會危害性比較輕微；另一方面，概括性和兜底性列入標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上降低了列入“門檻”。如部分規(guī)范性文件將違約行為、違法行為、受到刑罰等不加分類地納入到“黑名單”之中，導(dǎo)致列入對象幾乎涵蓋所有法律責(zé)難的事項。使得“黑名單”如同一張巨大的“密網(wǎng)”，懸在信用信息主體(下簡稱為信息主體)的頭上，稍有不慎將會受到嚴(yán)厲的聯(lián)合懲戒。

(二)行政主導(dǎo)，制定主體公私并存

在“黑名單”制度的類型化中，最為顯著的是依據(jù)主體的不同，分為行政“黑名單”、司法“黑名單”以及社會“黑名單”。其中行政“黑名單”是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程或執(zhí)法活動中設(shè)立和實施的“黑名單”[1]11。目前所廣泛存在的食品安全“黑名單”、航空旅客“黑名單”、企業(yè)“黑名單”以及自然人“黑名單”等“黑名單”，均由行政機(jī)關(guān)規(guī)制且以行政管理為目的，系行政“黑名單”，而失信被執(zhí)行人名單則為典型的司法“黑名單”。兩者均為公主體(國家機(jī)關(guān))設(shè)置的“黑名單”，占據(jù)著主導(dǎo)地位。同時也不乏公司法人、社會組織、行業(yè)協(xié)會自己所制定的“黑名單”，以及部分國家機(jī)關(guān)鼓勵私主體設(shè)立的“黑名單”。如鐵路運輸企業(yè)，2017年1月國家發(fā)展改革委等五部門聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于加強交通出行領(lǐng)域信用建設(shè)的指導(dǎo)意見》，“系行業(yè)自律文件，僅對作為其會員的航空公司具有指導(dǎo)作用，沒有直接的法律效力”[3]133。該意見強調(diào)鐵路運輸企業(yè)應(yīng)制定《鐵路旅客信用記錄管理辦法》，2018年5月中國鐵路總公司隨即頒行了《關(guān)于限制鐵路旅客運輸領(lǐng)域嚴(yán)重失信人購買車票的管理辦法》。呈現(xiàn)出行政主導(dǎo)之下公私主體并存這一局面。

(三)立法列入模式各異且互認(rèn)不暢

依據(jù)“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范性文件中的規(guī)定方式不同，可將列入標(biāo)準(zhǔn)劃分為以下四種模式：一是直接列舉模式，立法者對列入事項未作任何分類，直接將所有應(yīng)列入“黑名單”的情形一并列舉的模式(4)參見《陜西省違法失信“黑名單”信息共享和聯(lián)合懲戒辦法》《南寧市社會組織“紅黑名單”管理制度(試行)》《寧夏食品藥品安全“黑名單”信息共享和聯(lián)合懲戒辦法》。，此為目前最為普遍的列入方式。二是“基礎(chǔ)+加重”模式，即先列出基本失信事項，然后規(guī)定失信主觀過錯，失信頻率等加重情節(jié)，將達(dá)到嚴(yán)重情節(jié)的失信行為列入“黑名單”。如福州市規(guī)定“被載入異常名錄滿1年的社會組織、發(fā)生1條以上(含1條)警示信息或者3條以上(含3條)提示信息的社會組織，載入‘黑名單’?！?5)參見《福州市社會組織異常名錄及紅黑名單管理暫行辦法》。三是“分類+納入”模式，如先依據(jù)失信嚴(yán)重程度將失信行為分為一般失信行為、較重失信行為和嚴(yán)重失信行為三類，然后將其中的嚴(yán)重失信行為作為“黑名單”列入“門檻”的模式(6)參見《西寧市信用“紅黑名單”發(fā)布和聯(lián)合獎懲制度》《江蘇省社會法人失信懲戒辦法(試行)》。。再如依據(jù)失信程度將失信行為分為提示性、警示性信用信息，然后將其中達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的信用信息列入“黑名單”(7)參見《遼寧省失信黑名單企業(yè)懲戒聯(lián)動實施辦法(試行)》。。四是“分類+積分”模式，即先將失信信用信息分類為提示信用信息和警示信用信息，然后采用累積記錄的方式予以分類和評級的模式(8)參見《天津市安全評價機(jī)構(gòu)“黑名單”管理制度》。。多種列入模式共存，一方面反映出各地各領(lǐng)域立法經(jīng)驗極其豐富，為選擇最佳列入模式提供了參考；另一方面則不可避免地造成信用評級不統(tǒng)一，評級結(jié)果難以互認(rèn)共享等難題。

二、“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制問題分析

“黑名單”滿天飛現(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面說明“黑名單”制度本身具備很大的適用價值和制度意義，為越來越多的領(lǐng)域或部門所青睞。另一方面，也證實了“黑名單”列入對象的范圍在不斷地擴(kuò)張，具有陷入泛化和濫用的危機(jī)[4]94。究其根源，列入標(biāo)準(zhǔn)存在弊病為其重要成因之一。

(一)“黑名單”制度的政策模糊和學(xué)理定性存異

早在2004年，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《2004年全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序工作要點》就強調(diào)“建立健全食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的信用檔案，把制售假冒偽劣和有毒有害食品企業(yè)列入‘黑名單’”。截至目前，已有130余部中央文件強調(diào)在相關(guān)領(lǐng)域設(shè)立“黑名單”制度。但多數(shù)文件只是提及鼓勵和倡導(dǎo)建立“黑名單”，并未規(guī)定具體的列入情形。(9)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項行動的通知》(國辦發(fā)〔2005〕21號)規(guī)定“對有過商業(yè)欺詐行為的企業(yè)、個人和醫(yī)療機(jī)構(gòu)，要列入‘黑名單’”；《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)質(zhì)量發(fā)展綱要(2011-2020年)的通知》(國發(fā)〔2012〕9號)規(guī)定“建立質(zhì)量失信‘黑名單’并向社會公開，加大對質(zhì)量失信懲戒力度”；《國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委關(guān)于2013年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點工作意見的通知》(國發(fā)〔2013〕20號)規(guī)定“建立實施黑名單制度，形成有效的行業(yè)自律機(jī)制”；《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2019〕18號)規(guī)定“規(guī)范認(rèn)定并設(shè)立市場主體信用‘黑名單’”。在此背景下，諸多領(lǐng)域和部門鑒于“黑名單”使用成本低、威懾效果好、機(jī)動性強，進(jìn)而對“黑名單”泛化使用。使其逐步演變成為一種社會管控的“萬能工具”，偏離了“黑名單”制度設(shè)立的初衷，“甚至成為民事關(guān)系中一方當(dāng)事人的單方報復(fù)措施?！盵5]85

不僅如此，當(dāng)前學(xué)界對“黑名單”法律性質(zhì)亦眾說紛紜，主要包括“行政行為說”、“行政處罰說”、“非行政處罰說”以及“類型化說”四種學(xué)說。其中“行政行為說”認(rèn)為列入“黑名單”實質(zhì)上“屬于行政行為，必須在依法行政的大原則下實施”[6]53；“行政處罰說”系“行政行為說”之細(xì)化，認(rèn)為“黑名單”法律本質(zhì)是行政處罰[7]103；與之相反，“非行政處罰說”則主要通過分析行政處罰對行為評價的終局性，認(rèn)為“黑名單”不具有行政處罰性質(zhì)。[8]除此之外，學(xué)界還存在“類型化說”，將懲罰性行政“黑名單”定性為行政處罰，警示性行政“黑名單”定性為行政指導(dǎo)，備案類行政“黑名單”定性為內(nèi)部行政行為，普法類“黑名單”定性為不構(gòu)成行政行為。[9]71-72由于法理定性不準(zhǔn)，立法、司法、執(zhí)法以及守法等很難基于統(tǒng)一的理論開展相關(guān)工作。諸如，規(guī)制“黑名單”是制定行政處罰法、管理法、促進(jìn)法還是其他法律尚存爭議，嚴(yán)重地阻礙了立法進(jìn)程。

(二)列入標(biāo)準(zhǔn)的法律原則悖反

1.缺乏上位法依據(jù)——違背法律保留原則

依據(jù)法律保留原則，立法主體只有基于憲法和法律的規(guī)定才能行使立法權(quán)，且立法權(quán)應(yīng)當(dāng)合法受限[10]64-65。而反觀我國“黑名單”制度立法現(xiàn)狀，雖然少部分“黑名單”有記錄、公告以及共享相關(guān)信息記錄的法律位階的規(guī)定，如安全生產(chǎn)領(lǐng)域、疫苗管理領(lǐng)域；(10)《安全生產(chǎn)法》第75 條規(guī)定“負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門應(yīng)當(dāng)建立安全生產(chǎn)違法行為信息庫，如實記錄生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)違法行為信息；對違法行為情節(jié)嚴(yán)重的生產(chǎn)經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)向社會公告，并通報行業(yè)主管部門、投資主管部門、國土資源主管部門、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及有關(guān)金融機(jī)構(gòu)?！薄兑呙绻芾矸ā返?2條第3款規(guī)定“藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)建立疫苗上市許可持有人及其相關(guān)人員信用記錄制度，納入全國信用信息共享平臺，按照規(guī)定公示其嚴(yán)重失信信息，實施聯(lián)合懲戒?！辈糠帧昂诿麊巍本哂行姓ㄒ?guī)的依據(jù)，如表演者、食品安全領(lǐng)域；(11)《營業(yè)性演出管理條例》(2020年修訂)第49條第1款規(guī)定“……尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府文化主管部門依據(jù)各自職權(quán)處違法所得3倍以上5倍以下的罰款，并由國務(wù)院文化主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門向社會公布違法行為人的名稱或者姓名……”《食品安全法實施條例》(2019年修訂)第66條規(guī)定“國務(wù)院食品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門建立守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒機(jī)制，結(jié)合食品生產(chǎn)經(jīng)營者信用檔案，建立嚴(yán)重違法生產(chǎn)經(jīng)營者黑名單制度，……”。部分具有規(guī)章的規(guī)定，如產(chǎn)品質(zhì)量安全領(lǐng)域、拖欠農(nóng)民工工資領(lǐng)域等等。(12)相較而言，在規(guī)章中予以規(guī)定的情況最為普遍。如《山東省畜產(chǎn)品質(zhì)量安全“黑名單”管理制度》《杭州市農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全“黑名單”管理辦法》《汕頭市人力資源和社會保障局關(guān)于拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理實施細(xì)則》等等。但僅提及要建立記錄(或名單)并加以公布、共享和聯(lián)合懲戒，部分法律法規(guī)甚至只是倡導(dǎo)性的提出要建立信用記錄或“黑名單”制度，尚未具體展開，更未明確列入“黑名單”的一般情形、懲戒方式以及兩者間如何匹配，故此類規(guī)定難以為下位階法律法規(guī)提供明確的依據(jù)和指導(dǎo)。而其他領(lǐng)域的“黑名單”依據(jù)更是零散于部門規(guī)章和地方性法律法規(guī)。專門的法律、行政法規(guī)尚付之闕如，造成諸如資格限制、名譽影響以及人身控制等聯(lián)合懲戒手段缺乏上位法依據(jù)，而有悖于我國《立法法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定。

2.混淆自然人和法人標(biāo)準(zhǔn)——未體現(xiàn)人權(quán)保障原則

相對于企業(yè)法人、社會組織的“黑名單”規(guī)范，規(guī)制自然人的“黑名單”規(guī)范性文件較少。根據(jù)自然人同法人和社會組織列入關(guān)系及方式的不同，主要包括三種立法模式，第一種為專門規(guī)范模式(13)參見《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》《蘇州市自然人失信懲戒辦法(試行)》。；第二種為分條文共同規(guī)制模式(14)參見《南京市社會法人和自然人守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒暫行辦法》《連云港市社會法人和自然人失信懲戒辦法(試行)》《泰興市社會法人和自然人失信行為聯(lián)動懲戒辦法(試行)》。；第三種為適用最為普遍的同條款共同規(guī)制模式(15)參見《?？谑惺称匪幤贰凹t黑名單”發(fā)布規(guī)定》第2部分“黑名單標(biāo)準(zhǔn)”、《浙江省住房城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域失信“黑名單”管理辦法(試行)》第3條、《銀川市政務(wù)服務(wù)對象失信行為黑名單制管理辦法(試行)》第6條。。在此立法模式下，自然人列入“黑名單”的情形和企業(yè)法人、社會組織列入情形區(qū)別不大，甚至適用相同的列入標(biāo)準(zhǔn)。未能反映自然人作為一種有別于法人和其他非法人組織而具備獨立人格尊嚴(yán)的生命體所飽含著的情感需求和社會榮譽感。在職務(wù)人員的失信懲戒中，我國所采取的為“雙罰制”(16)即不僅懲戒法人和非法人組織，同時也懲戒具有相應(yīng)責(zé)任的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者高級管理人員。。具體表現(xiàn)為兩種類型：一類將法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者高級管理人員歸入“重點人群職業(yè)信用建設(shè)”，作為自然人信用建設(shè)的一種(17)如《綱要》第2點第3項“全面推進(jìn)社會誠信建設(shè)”中規(guī)定“自然人信用建設(shè)”包括“企業(yè)法定代表人”； 《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》第5條和第9條規(guī)定“自然人失信行為”分為“重點職業(yè)人群失信”等，其中“重點職業(yè)人群失信”又包括“社會法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人以及重要崗位工作人員”等。；另一類則將法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者高級管理人員的失信信息記入企業(yè)信用信息，直接影響企業(yè)信用建設(shè)。(18)如《遼寧省失信黑名單企業(yè)懲戒聯(lián)動實施辦法(試行)》第9條規(guī)定“企業(yè)法定代表人或主要負(fù)責(zé)人、董事、監(jiān)事及其他高級管理人員的下列失信信息，應(yīng)記入企業(yè)提示信用信息……”。即相關(guān)職務(wù)人員的失信信息要么記入自然人失信記錄，要么記入所在單位失信記錄。由于對履行職務(wù)的失信行為缺乏統(tǒng)一的認(rèn)知，存在將企業(yè)法人、社會組織的失信行為強行列入自然人失信記錄，因而產(chǎn)生“連帶懲戒”的顧慮，不利于對人權(quán)的尊重和保障。

3.將違法犯罪同失信不當(dāng)聯(lián)結(jié)——違背相關(guān)因素原則

一方面，多數(shù)“黑名單”列入事項本身已經(jīng)滿足承擔(dān)行政責(zé)任的構(gòu)成要件，若將“黑名單”定性為行政處罰，必將出現(xiàn)行為人由于實施某一行為違反了部門法意義上的行政法規(guī)范，(19)關(guān)于“法”的理解，學(xué)界觀點不一，筆者較為贊同袁森庚所提出的“一事不再罰原則中的‘一個違法行為’所違反的‘法’，應(yīng)當(dāng)是指作為部門法意義上的行政法規(guī)范。”袁森庚.從法理層面對一事不再罰原則的認(rèn)識[J].江蘇社會科學(xué),2003(2):167.而可能違背了“一事不再罰”原則(20)《行政處罰法》第24條規(guī)定“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！碑?dāng)然，這里還需要討論“二次懲戒”是否屬于行政處罰的問題。如果是，就可能有“一事不再罰”的問題；如果不是，就沒有“一事不再罰”的問題。。另一方面，將受過刑事處罰的信息主體一味納入“黑名單”，無疑會導(dǎo)致諸如滿足合法上路要件卻因緊張駕駛造成嚴(yán)重的交通事故被法院依法判定成立交通肇事罪的“善意刑罰罪犯”列入“黑名單”并受到聯(lián)合懲戒，而背離《綱要》所提出的“增強社會成員誠信意識，營造優(yōu)良信用環(huán)境”的初衷，而且對肇事者也難以起到教育和預(yù)防作用。甚至，這樣的做法還與罪犯經(jīng)過改造回歸社會后不應(yīng)再受歧視和懲罰的改造目標(biāo)相沖突。此類問題可謂“黑名單”制度的核心問題。但究其本質(zhì)，實際上是違法犯罪行為應(yīng)否都列入失信范疇的問題，在該問題上學(xué)界觀點不一。沈巋為代表的“否定說”認(rèn)為兩者屬于不同的概念，提出不應(yīng)將違法、違紀(jì)、違反道德、違反職業(yè)規(guī)范等都列入失信范疇。[11]41并指出“‘失信’偏于不誠實、言行不一、違反自己的承諾；‘違法’偏于違反國家制定的規(guī)則?！盵12]吳晶妹為代表的“肯定說”則認(rèn)為信用由三維構(gòu)成，分別為“一維誠信度”、“二維合規(guī)度”以及“三維踐約度”，而其中的“合規(guī)度”是“行政管理問題，影響社會秩序，并涉及公眾的行為、社會基本關(guān)系與準(zhǔn)則、管理制度與辦法?！盵13]3“違法”可歸入“不合規(guī)”，進(jìn)而屬于“失信”。然而，上述兩種觀點只是在宏觀上就違法犯罪行為和失信行為的關(guān)系問題產(chǎn)生不同認(rèn)知，而對于兩者界限和個案衡平處理均未作具體說明。

4.未達(dá)嚴(yán)重失信程度——違背比例原則和公平原則

2018年9月，備受關(guān)注的高鐵“霸座男”孫某出現(xiàn)在“國家公共信用信息中心公布的8月份新增失信聯(lián)合懲戒對象中，并被限制乘坐所有火車席別”(21)李金磊.高鐵“霸座男”被列入黑名單 限制乘坐所有火車席別[EB/OL].中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/sh/2018/09-03/8617550.shtml，2019年8月1日訪問。。作為失信懲戒的典型案例，對孫某限乘這一懲戒措施引發(fā)了社會激烈的討論，有持嚴(yán)懲失信行為的支持者，亦有認(rèn)為存在過度懲戒之嫌的反對者。筆者支持后者：一方面，對“霸座”行為僅處罰了200元的罰款，相較其它行政處罰，違法成本較低且缺乏威懾作用。(22)在日本，“如果列車上的不當(dāng)行為妨礙了鐵路運行安全，依據(jù)其《鐵道運營法》，將處以2萬日元以下的罰金?！睂O杉杉.高鐵再現(xiàn)“霸座”！各國法律零容忍 都是這樣處罰[EB/OL].央視財經(jīng),https://baijiahao.baidu.com/s?id=1612648396893194915&wfr=spider&for=pc，2019年8月1日訪問。而此問題的解決，應(yīng)主要依賴于加重行政處罰力度并完善相關(guān)立法。另一方面，濟(jì)南鐵路公安處對其“霸座”行為并未認(rèn)定為“情節(jié)較重”(23)濟(jì)南鐵路公安處適用的法律依據(jù)為《治安管理處罰法》第23條：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款……(三)擾亂公共汽車、電車、火車、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的……”。若孫某“霸座”行為認(rèn)定為情節(jié)較重，一般情況下其罰款應(yīng)當(dāng)高于200元。，對此種尚未達(dá)到嚴(yán)重程度的行為列入“黑名單”并限制其乘坐火車，甚至實施“一處失信，處處受限”的聯(lián)合懲戒，顯然對信息主體的工作、生活造成巨大的負(fù)面影響，存在處罰過重的問題。與此類似的情況還包括將ETC欠費、亂闖紅燈以及頻繁跳槽等作為失信來管理的行為，均存在違背比例原則的問題。再如在民事違約方面，市場交易并不完全杜絕違約的發(fā)生，學(xué)界也存在及時給與賠償后獲取“違約自由”的觀點，肯定了違約存在的合理性。實踐中不作任何區(qū)分地將“被法院判承擔(dān)主要民事責(zé)任”的相對人列入“黑名單”，不僅可能縱容了政府過度干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，還忽視了市場交易規(guī)律。未能妥善處理好過錯大小與責(zé)任大小的關(guān)系，而違背了行政合理性原則。[14]31-32進(jìn)言之，即便存在確有列入的必要，也應(yīng)當(dāng)提高“黑名單”的列入“門檻”，體現(xiàn)列入事項應(yīng)具備的危害程度和再犯可能性。

(三)列入標(biāo)準(zhǔn)模式各自不同難以實現(xiàn)有效聯(lián)動

“目前黑名單管理的標(biāo)準(zhǔn)尚不統(tǒng)一，信息不能交換和共享，彼此認(rèn)同度較低，難以形成對失信主體的合力約束?！盵15]19有學(xué)者對“黑名單”納入標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抽象的分類和總結(jié)，[16]78亦有學(xué)者提出相應(yīng)的列入方法，如采用“累計積分制”、“等級化”等[17]71。即便所提辦法采用多元化的評價標(biāo)準(zhǔn)且具備一定的合理性，但采取的“一刀切”的方式“不具有靈活性和適應(yīng)性、劃分標(biāo)準(zhǔn)缺乏一定的區(qū)分度、積分清零規(guī)則對自身的嚴(yán)重失信行為怠于控制”[1]159-161。再則，各地已然形成不同的立法模式，且在不同的立法模式下通常又會適用不同的等級類型。即便所適用的等級類型完全相同，在同一等級下，各地具體列入情形的數(shù)量和內(nèi)容也存在較大的差異，(24)在“嚴(yán)重失信行為”的列舉數(shù)量上，江蘇省列舉了9項，湖北省則列舉了17項。在嚴(yán)重的行政處罰認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，江蘇省給予了行政機(jī)關(guān)非常大的自由裁量權(quán)，湖北省則對具體情形作出了明確的規(guī)定，此外，湖北省關(guān)于安全事故、環(huán)境污染、虛假訴訟、保險欺詐等方面的嚴(yán)重失信行為表現(xiàn)，而江蘇省均未提及。這將意味著，同樣的失信行為，很有可能在湖北省會就會被列入“黑名單”，而在江蘇省卻不會被列入“黑名單”。參見《江蘇省社會法人失信懲戒辦法(試行)》第21條和《湖北省企業(yè)失信行為聯(lián)合懲戒辦法(試行)》第15條。進(jìn)而導(dǎo)致各地“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性。

以2013-2015年我國7個省份頒行的以一般失信、較重失信和嚴(yán)重失信三個等級為劃分依據(jù)的“企業(yè)失信行為聯(lián)合懲戒實施辦法”為例(25)此類“懲戒辦法”通常明確規(guī)定將嚴(yán)重失信的企業(yè)納入“黑名單”之中。7省“管理辦法”具體為《貴州省企業(yè)失信行為聯(lián)合懲戒實施辦法(試行)》《海南省企業(yè)失信行為聯(lián)合懲戒暫行辦法》《黑龍江省企業(yè)失信行為聯(lián)合懲戒實施辦法(暫行)》《江蘇省社會法人失信懲戒辦法(試行)》《湖北省企業(yè)失信行為聯(lián)合懲戒辦法(試行)》《山西省企業(yè)信用行為聯(lián)合獎懲辦法(試行)》《河北省企業(yè)信用聯(lián)合獎懲辦法(試行)》。，各地所列嚴(yán)重失信事項(即列入“黑名單”事項)側(cè)重點差別較大，難以實現(xiàn)信息共享和聯(lián)合懲戒。此結(jié)論可從表一中找到依據(jù)，7省雖對“多次重大失信”、“非法使用許可證、資質(zhì)、執(zhí)照或被吊銷”、“拖欠員工工資福利”列入“黑名單”形成了共識，但對大部分事項是否應(yīng)列入“黑名單”還未形成共識，如7省辦法中僅出現(xiàn)過一次的事項就有“非法集資、合同詐騙”、“非法招投標(biāo)”、“騙取財政補貼資金的”等12項之多。

7省“企業(yè)失信行為聯(lián)合懲戒實施辦法”中列入“嚴(yán)重失信”的情形及使用頻率

三、應(yīng)對“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制問題的解決方案

英國歷史上最偉大的法官之一丹寧勛爵曾說: “法律是平衡的藝術(shù)”。[18]13“黑名單”制度建立必須平衡好公權(quán)力與私權(quán)益之間的關(guān)系。

(一)“黑名單”制度的政策定位與性質(zhì)認(rèn)定

“實現(xiàn)黑名單制度的高度法治化，既是黨和國家的政治倡導(dǎo)和政治要求，也是建設(shè)法治國家的必然要求和重要內(nèi)容”[19]45，對市場經(jīng)濟(jì)和社會治理具有極其重要的價值。但需清晰地認(rèn)識到其懲戒手段的嚴(yán)厲性，應(yīng)根據(jù)失信行為的嚴(yán)重程度區(qū)別化對待并慎重適用。對于輕微的道德失信行為，應(yīng)當(dāng)通過道德輿論去約束，踐行依法治國和以德治國相結(jié)合的理念；對于一般的失信行為，在受到相應(yīng)的法律懲戒之后可以通過提醒、告誡等方法解決；對于較為嚴(yán)重的失信行為，也不可一味地納入“黑名單”，在決定適用與否之前，應(yīng)當(dāng)綜合考慮失信人主觀惡習(xí)、失信頻率以及再次失信的可能性。而不可夸大適用，或寄希望于建立一個不可能完成的“盡善盡美的誠信社會、完人社會”，[11]41更不應(yīng)該將違法、違紀(jì)、違法執(zhí)業(yè)規(guī)范以及一些輕微的違反道德的事項作為“黑名單”的列入標(biāo)準(zhǔn)，并科以“一處失信，處處受限”的聯(lián)合懲戒。

在聯(lián)合懲戒的語境下，“黑名單”只是一個載體(公示作用)，而聯(lián)合懲戒才具有行政處罰的性質(zhì)，目的是挽回誠信，并通過守信激勵來建立誠信社會。當(dāng)前我國構(gòu)建的“黑名單”及聯(lián)合懲戒不應(yīng)歸屬于一般的行政處罰，而是一種新型行政行為(可暫稱為“新行政制裁”)。其一，難以定性為行政處罰，一方面“黑名單”強調(diào)對相對人的事實參與的評價，實質(zhì)上同時評價了其它過程的行為，而行政處罰則是對最終行為的評價；另一方面“黑名單”中“公布行為”與“懲戒行為”分別由不同行政機(jī)關(guān)實施，兩行為之間存在一定的時間差，而行政處罰則是一種最終行為[8]。其二，在法理基礎(chǔ)上，雖然列入“黑名單”主要表現(xiàn)為行政行為，但客觀上包括了大量的非行政行為，不僅涉及公法理論也涉及私法理論，單純地定性為其中的一種都有失偏頗；其三，從整個社會信用建設(shè)在邏輯和思路上理解，不應(yīng)當(dāng)完全依賴傳統(tǒng)的法理基礎(chǔ)。十六屆三中全會提出的“以道德為支撐，以產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，以法律為保障”，其社會信用的理念實際上十分寬泛。2014年《綱要》中，將社會信用理念具體化。提煉出包括政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信以及司法公信四大塊。2019年，國務(wù)院提出共建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制，未否認(rèn)是新型市場監(jiān)管機(jī)制和新型社會監(jiān)管機(jī)制。因此，社會信用立法應(yīng)當(dāng)服務(wù)于這個新型監(jiān)管機(jī)制和制度的設(shè)計，而作為社會信用建設(shè)下的“黑名單”制度更應(yīng)當(dāng)站在中國特色社會主義發(fā)展道路的角度去設(shè)計，突出其前瞻性且與我國國情相適應(yīng)。

(二)列入標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)符合法的一般原則

1.制定上位法，使“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)有法可依

強調(diào)“黑名單”的法律依據(jù)就是為了保護(hù)社會主體的合法權(quán)益，避免政府自由裁量權(quán)無限擴(kuò)大。近年來，學(xué)者們雖對信用立法的態(tài)度逐漸由分散立法轉(zhuǎn)變?yōu)閷ｉT立法(26)荊月新(2005)提出應(yīng)當(dāng)選擇分散立法和補充立法形式。參見荊月新.論社會信用立法[J].山東師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2005(5):69；徐志軍(2008)提出根據(jù)公法私法領(lǐng)域及信息利用目的不同，分別進(jìn)行立法保護(hù)。參見徐志軍.我國信用體系建設(shè)中征信立法的基本問題分析[J].國家行政學(xué)院學(xué)報,2008(4):43；姚志偉,吳國平(2010)提出“既要有基本法如民法、公司法、銀行法、破產(chǎn)法等法律的配合，也要有具體的專門規(guī)范信用問題的法律存在，兩者相輔相成，才能建立良好的社會信用法律體制”。姚志偉,吳國平.社會信用法律規(guī)制的理論依據(jù)[J].江漢論壇,2010(7):138.，但在是由全國人大及其常委會制定法律、由全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要先制定行政法規(guī)，還是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)等等這一問題上，目前學(xué)界觀點不一，主要包括以下四種觀點：

觀點一：強調(diào)制定一部法律，(27)參見楊福忠.誠信價值觀法律化視野下社會信用立法研究[J].首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2018(5)：64；王偉.制定社會信用法刻不容緩[J].領(lǐng)導(dǎo)科學(xué),2016(30):20；楊偉程.適時啟動社會信用信息立法[J].中國人大,2017(19):51；參見孫倩,何坪華.中國食品安全黑名單制度的執(zhí)行困境及完善建議[J].世界農(nóng)業(yè),2017(2):194.以提供保障“黑名單”執(zhí)行的法律基礎(chǔ)。筆者深以為然，及時頒布實施一部社會信用領(lǐng)域的基本法。不僅可以明確信息收集、信息公開、信息披露以及失信懲戒守信激勵等的基本原則，起到統(tǒng)攬社會信用立法全局、建設(shè)社會信用體系框架的作用。還可以作為上位階法律引導(dǎo)與規(guī)范下位階規(guī)范性文件，有助于形成不同位階規(guī)范性文件之間的有機(jī)銜接。

觀點二：強調(diào)行政法規(guī)為主和部門規(guī)章作補充(28)參見王克穩(wěn).論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)[J].中國法學(xué),2015(2):19-20。。就“黑名單”制度中的一些共性問題和基本問題由行政法規(guī)予以規(guī)定這一觀點，學(xué)界目前觀點不一，還需進(jìn)一步商榷。如果這是一種選擇的話，則筆者支持由部門規(guī)定、地方立法進(jìn)行具體化。理由主要有三：首先，在立法上，幾乎不可能將所有領(lǐng)域的“黑名單”完全規(guī)定在一部法律之中。各地經(jīng)濟(jì)、政治、文化發(fā)展不平衡，地方立法亦呈現(xiàn)復(fù)雜多樣化，若事無巨細(xì)地在法律中予以規(guī)制，不僅會降低立法效率、拖長立法期限并提高立法成本，還容易導(dǎo)致條文臃腫、體系混亂等問題。其次，在未來的執(zhí)法過程中，受地域、行業(yè)的限制，不同主體對特定行為的容忍度不同，所考慮的問題亦有側(cè)重，對失信懲戒預(yù)期存在差異，若出現(xiàn)地方習(xí)慣和法律存在對立時，容易產(chǎn)生抗拒執(zhí)法的問題，并滋生社會矛盾。最后，便于相對人積極遵守。部門規(guī)定、地方性法律一般會充分考慮所在地域或行業(yè)的特殊性和差異性，更能反映各自適用對象的價值取向，為普通公民所接受和遵守。

觀點三：認(rèn)為法律和行政法規(guī)均可(29)參見羅培新.遏制公權(quán)與保護(hù)私益:社會信用立法論略[J].政法論壇,2018(6):176;沈毅龍.公共信用立法的合憲性考察與調(diào)整[J].行政法學(xué)研究,2019(1):110；范偉.行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過程論視角的分析[J].政治與法律,2018(9):101.。此種觀點依然模棱兩可。根據(jù)《立法法》第九條之規(guī)定，“對公民政治權(quán)利的剝奪和人身自由的強制措施和處罰”不應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)(30)《立法法》第9條規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！薄Υ?，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確由法律規(guī)定，行政法規(guī)可以法律為依據(jù)進(jìn)一步展開。

觀點四：認(rèn)為可根據(jù)“黑名單”的不同類型制定相應(yīng)的規(guī)范性文件。如可以劃分為四類行政“黑名單”并由相應(yīng)位階的規(guī)范性文件予以設(shè)定，其中懲罰性行政“黑名單”只能由法律、行政法規(guī)來設(shè)定, 其他規(guī)范文件無權(quán)設(shè)定；警示性行政 “黑名單”由規(guī)章以上的規(guī)范性文件作為依據(jù)；備案類行政“黑名單”不一定要有法律、法規(guī)、規(guī)章的明確依據(jù), 但應(yīng)當(dāng)列入政務(wù)公開的范圍；普法功能的行政“黑名單”則無需法定依據(jù), 也不應(yīng)作為常態(tài)加以運用。[9]72。此建議值得考慮，但在社會信用體系建設(shè)的語境下，關(guān)注點應(yīng)該放在懲罰性行政“黑名單”上面。

綜言之，依據(jù)《立法法》第八條第(五)項的規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律(31)《立法法》第8條規(guī)定“下列事項只能制定法律：……(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；……”。；依據(jù)《立法法》第九條的規(guī)定，有關(guān)對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰，不能由全國人大及其常委會作出決定后授權(quán)國務(wù)院對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。為充分地保護(hù)相對人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在法律中(可出臺一部名為“社會信用法”的社會信用領(lǐng)域的基本法)對列入標(biāo)準(zhǔn)作出一般性規(guī)定，在具體的行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)、規(guī)章中進(jìn)行具體的規(guī)定。

2.區(qū)別自然人的工作和生活失信行為，確保基本人權(quán)得到保障

2020年1月2日，最高院頒發(fā)《關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》，旨在“依法保障勝訴當(dāng)事人合法權(quán)益同時，最大限度減少對被執(zhí)行人權(quán)益影響”。并要求：“單位是失信被執(zhí)行人的，人民法院不得將其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員、實際控制人等納入失信名單?！弊罡咴涸趫?zhí)行領(lǐng)域?qū)κ琶麊蔚姆夯褂貌攘司o急“剎車”，一定程度上體現(xiàn)了對自然人權(quán)利的保護(hù)。

首先，我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地控制“黑名單”的列入標(biāo)準(zhǔn)，充分地保障信息主體的人身、財產(chǎn)權(quán)益。在設(shè)置列入標(biāo)準(zhǔn)時，一方面應(yīng)當(dāng)明確界定道德與法律的范疇，另一方面亦應(yīng)認(rèn)識到自然人在整個失信行為中(包括法定代表人、主要負(fù)責(zé)人及高管等在操縱法人和非法人組織實施失信行為)發(fā)揮著決定性地作用，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其職務(wù)行為、普通生活行為等有所側(cè)重的對其教育、預(yù)防和懲戒。將自然人的行為作“普通行為”和“職務(wù)行為”之分，并據(jù)此對自然人的失信行為構(gòu)建兩個不同“黑名單”類別。目前《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》第五條雖將“自然人失信行為，分為自然人商務(wù)服務(wù)領(lǐng)域失信行為、社會服務(wù)領(lǐng)域失信行為、社會管理領(lǐng)域失信行為和重點職業(yè)人群失信行為”，但此種分類方式仍應(yīng)商榷，主要理由有三：其一，分類本身不夠科學(xué)，存在不同類型交叉歸類的情況。如自然人參與前三個領(lǐng)域的活動時，基本是在履行職務(wù)行為，往往可歸入第四領(lǐng)域“重點職業(yè)人群失信行為”。其二，缺乏可操作性。即便在理論上勉強可做出區(qū)分，普通公民和相關(guān)部門的工作人員在實踐中亦難以準(zhǔn)確區(qū)分，而且所增加的區(qū)分工作量巨大，可能降低相關(guān)部門的工作效率。其三，沒有實際價值。劃分為四種類型，對自然人失信的預(yù)防和獎懲并不會帶起到實質(zhì)性作用，反而存在簡單問題復(fù)雜化的嫌疑。相反，僅對自然人的行為作“普通行為”和“職務(wù)行為”，不僅對自然人的不同行為領(lǐng)域作了區(qū)分，充分考慮了失信記錄和懲戒上的不同則重點，而且克服了上述分類的不足。

其次，在構(gòu)建“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)時，對于自然人實施的不同失信行為(自然人不同行為的“黑名單”)的關(guān)注點亦應(yīng)不同，作為履行“職務(wù)行為”的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者高級管理人員等的失信標(biāo)準(zhǔn)，可參考借鑒法人和非法人組織“黑名單”的列入標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)當(dāng)重點體現(xiàn)其違法決策、實施越權(quán)行為等方面的失信行為，不應(yīng)盲目套用。而針對實施“普通行為”的自然人，則應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注的是其個人生活狀態(tài)，可將相對人實施家庭暴力并造成嚴(yán)重影響的行為以及褻瀆英烈、侮辱國旗等嚴(yán)重?fù)p害國家尊嚴(yán)的行為納入“黑名單”之中(32)針對情節(jié)嚴(yán)重的上述行為人，相關(guān)法律已經(jīng)規(guī)定需承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。如《反家庭暴力法》第33條、《英雄烈士保護(hù)法》第26條以及《國旗法》第19條等。但應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，諸如此類的行為應(yīng)當(dāng)達(dá)到嚴(yán)重的程度，對于情節(jié)輕微的行為應(yīng)當(dāng)由社會道德去約束。。

最后，務(wù)必提高自然人“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)。一方面，在德治和法治相結(jié)合的國家治理方略下，自然人的一般失信行為應(yīng)當(dāng)主要由道德去約束，通過道德去感化教育，只有道德和現(xiàn)有法律無法妥善處理的行為，才應(yīng)當(dāng)納入“黑名單”并承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。另一方面，“從權(quán)利的類型及重要性上看，專屬于自然人的人格尊嚴(yán)權(quán)處于權(quán)利體系的核心圈，原則上不得限制，除非存在更為重要的利益，且必須有嚴(yán)格的克減條件”[4]102。

3.具有失信相關(guān)性的違法犯罪行為方可納入標(biāo)準(zhǔn)之中

“黑名單”列入事項應(yīng)當(dāng)同聯(lián)合懲戒具有相關(guān)性(或者具有懲戒的價值)，對于實踐中將相對人的某些行為列入“黑名單”并實施聯(lián)合懲戒完全起不到教育和預(yù)防作用的行為，我國應(yīng)當(dāng)將其排除在列入事項之外。聯(lián)合懲戒的目的不在于為了懲戒而懲戒，而在于實現(xiàn)《綱要》所提出的 “提高全社會的誠信意識和信用水平”的目的。對于完全沒有聯(lián)合懲戒必要的失信行為，甚至實施聯(lián)合懲戒會招致相對人、普通公民嚴(yán)重質(zhì)疑且確實存在過度懲戒的事項，堅決不應(yīng)作為列入事項。

對于上文提及的失信和違法之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為沈巋為代表的“否定說”的理解過于狹隘，社會信用體系建設(shè)中“信”應(yīng)當(dāng)作廣義理解。首先，根據(jù)對“信用”的詞義理解，《現(xiàn)代漢語詞典》中“信用”主要包括作為一種基本道德標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)活動的基本要求以及一種法律制度三個層次，[20]23其中遵守法律制度是守信的表現(xiàn)之一，失信會承受相關(guān)法律責(zé)任。其次，通過對《綱要》的解讀，違反法律是對公法的失信，違反合約是對私法的失信。顯然，目前所倡導(dǎo)建立的失信信息不僅包括普通的違約行為，也應(yīng)當(dāng)包括違反法律、行政法規(guī)以及構(gòu)成刑事犯罪的行為。最后，失信懲戒的目的、手段以及日后對被懲戒的人的影響明顯不同于一般的民事責(zé)任、行政處罰以及刑事責(zé)任，不宜將兩者混為一談(如其中的違約，本不會承擔(dān)行政責(zé)任)。因此，違法犯罪行為完全可以歸屬于廣義的失信行為，并同其它失信行為一樣，在綜合考慮與聯(lián)合懲戒措施的關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上決定是否納入，而不應(yīng)當(dāng)區(qū)別化對待。

4.應(yīng)達(dá)到嚴(yán)重失信程度，慎重列入“黑名單”

關(guān)于嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定，《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》(下簡稱《指導(dǎo)意見》)將需要采取聯(lián)合懲戒措施的重點嚴(yán)重失信行為歸為以下四大類：嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為、嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為、拒不履行法定義務(wù)、嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)公信力的行為以及拒不履行國防義務(wù)的行為。涉及食品藥品、惡意欠薪、裁判后有履行能力但拒不履行、拒絕和逃避兵役等諸多領(lǐng)域?！吨笇?dǎo)意見》雖然在宏觀上為嚴(yán)重失信的認(rèn)定指引了方向，但關(guān)于“嚴(yán)重”的認(rèn)定實際上缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)，需要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化和量化。

對此，有學(xué)者提出應(yīng)建立一種包括失信行為發(fā)生的情節(jié)、頻率、給他人造成損害結(jié)果等在內(nèi)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，來區(qū)分一般失信行為和嚴(yán)重失信行為。[21]65有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)考慮違法違規(guī)的程度及社會惡性大小以及相對人的違法態(tài)度兩大因素。[22]17亦有學(xué)者提出，應(yīng)充分考慮市場主體失信行為的“額度”和“程度”[23]30-31。還有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)重失信行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)重點可從以下量的層面和質(zhì)的層面兩個層面考量，其中量的層面應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對“累犯”的特別規(guī)制；質(zhì)的層面則體現(xiàn)對法治底線的堅守，主要考察失信主體單一失信行為對于法律秩序的破壞程度。[16]78但總體而言，考慮因素不夠全面，存在一定的片面性，且抽象的表述不利于實際的操作，難以對失信行為做出系統(tǒng)、準(zhǔn)確的判斷。為克服此類弊病，本文建議：一方面，應(yīng)當(dāng)立足于整體，可參見《指導(dǎo)意見》的規(guī)定制定出嚴(yán)重失信的認(rèn)定原則，并發(fā)揮其適用指導(dǎo)、漏洞填補以及有限自由裁量作用；另一方面，應(yīng)當(dāng)綜合考慮“行為發(fā)生的情節(jié)、頻率、失信行為造成他人損害的結(jié)果”、“行為的性質(zhì)及其后果”、“違法行為的量、質(zhì)”、“行為人主觀和客觀”等因素，根據(jù)不同的領(lǐng)域有所側(cè)重的制定出各種因素的影響分值，通過大數(shù)據(jù)、計算平臺等工具靈活地對失信行為予以評估，當(dāng)積分達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)時即可認(rèn)定為“嚴(yán)重”。以提高嚴(yán)重失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確性和可操作性。

(三)列入標(biāo)準(zhǔn)的立法模式應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一化和科學(xué)化

根據(jù)社會信用體系建設(shè)的語境，制定“黑名單”是為了合法共享，只有共享才能達(dá)到聯(lián)合懲戒的目的。具體在立法模式上應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一分類，采取科學(xué)的列入方式。

1.統(tǒng)一分類。在社會信用體系建設(shè)的語境下，“黑名單”應(yīng)該可分為兩類，即政府主導(dǎo)的“黑名單”與民間的“黑名單”。這種分類的依據(jù)是政府主導(dǎo)的“黑名單”會有聯(lián)合懲戒的后果，涉及公權(quán)力的介入，而民間的“黑名單”僅用來作為私主體之間的“不交易”的依據(jù)，不涉及公權(quán)力。其中，就政府主導(dǎo)的“黑名單”而言，為方便對“黑名單”的科學(xué)管理、聯(lián)合懲戒的全面展開以及相對人隱私權(quán)的保護(hù)，我國可劃分為法定公開的“黑名單”、依申請公開的“黑名單”以及一般不公開的“黑名單”。首先，對于法定公開的“黑名單”，相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)毫無保留地向社會公開，各懲戒主體據(jù)此對相對人實施聯(lián)合懲戒。其次，對于依申請公開的“黑名單”，應(yīng)當(dāng)首先賦予相應(yīng)主體(申請人)依法申請對其公開的權(quán)利，在滿足法定條件下，申請人可依法查詢相關(guān)“黑名單”信息，如滿足國家準(zhǔn)入條件的催收行業(yè)。但應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，由于申請人一方獲取了信息主體無須法定公開的信用信息，(33)此類信息相較于法定公開的“黑名單”的信息更為私密，甚至包涵了信息主體的商業(yè)秘密和個人隱私等。在使用過程中若缺乏責(zé)任意識，申請人往往存在濫用信用信息的可能，容易導(dǎo)致信用信息的泄露。為此，申請人對所獲取的信息應(yīng)當(dāng)負(fù)有嚴(yán)格的保密義務(wù)，若因不當(dāng)行為而損害了信息主體的權(quán)益，將承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任。最后，對于一般不公開的“黑名單”，在通常情況下任何主體不得獲取該信息，所記錄的信息亦應(yīng)予以“封存”(34)“封存”制度在未成年人刑事案件訴訟程序中得到了較好的運用，充分實現(xiàn)了預(yù)防犯罪、促進(jìn)未成年人回歸社會的功能。其依據(jù)為《刑事訴訟法》第二百八十六條的規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密”。筆者認(rèn)為在“黑名單”制度中亦可借鑒適用。。只有在涉及國家安全、公共利益等特殊情況下，經(jīng)職能部門的批準(zhǔn)后，特定主體才可依法進(jìn)行查詢，如特殊行業(yè)的入職政審。

2.構(gòu)建全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。首先，可借鑒“潘得克吞體系”(Pandeketen System)在建構(gòu)民法總則制度時所使用的“提取公因式”的立法技術(shù)，(35)“潘德克吞(Pandeketen)一詞，來源于拉丁文的Pandecta。而Pandecta，是指《羅馬法大全》(《國法大全》)中的《學(xué)說匯纂》(Digesta)。以《學(xué)說匯纂》為基礎(chǔ)而創(chuàng)立的體系稱為潘德克吞體系(Pandeketen System)。”陳華彬.潘德克吞體系的形成與發(fā)展[J].私法,2004(3):208.而“潘德克吞體系中的總則，至少從立法的角度言，重在提取民法諸單元之間的公因式”。徐國棟.民法學(xué)總論與民法總則之互動——一種歷史的考察[J].法商研究,2007(4):26；該體系的概念化、邏輯化和體系化可以有效地補充法律在司法實踐中的不足。參見李少偉.潘德克吞立法模式的當(dāng)代價值與我國民法典的模式選擇[J].河北法學(xué),2009(5):13.采取提取共性中進(jìn)行抽象的方式。將各領(lǐng)域抽象的共通的一般事項整理出來后作為“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”的列入事項，在信用基本法中予以規(guī)定，可作為下位法立法以及相應(yīng)主體執(zhí)法、守法的依據(jù)。其次，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地將“嚴(yán)重失信行為”作為“黑名單”的“列入門檻”。“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”的討論前提應(yīng)為相對人已經(jīng)實施了“嚴(yán)重失信行為”，對于沒有達(dá)到“嚴(yán)重”程度的失信行為不應(yīng)列入“黑名單”之中。再次，應(yīng)當(dāng)綜合考慮相對人的“主觀和客觀”、“危害程度和再犯可能性”、“違法失信行為的性質(zhì)及其后果”、以及“違法失信行為的量、質(zhì)”等因素，并據(jù)此科學(xué)、合理地制定出列入“黑名單”的“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”及與之相適應(yīng)的“評分區(qū)間”，為各領(lǐng)域具體的列入標(biāo)準(zhǔn)提供參考。最后，應(yīng)當(dāng)貫穿民主咨詢制度。就目前政府主導(dǎo)實施的“黑名單”制度而言，尚未處在建立一個各領(lǐng)域均可進(jìn)行信息共享以及實施聯(lián)合懲戒的角度，更多的是處在方便所轄區(qū)域社會管治的立場，導(dǎo)致列入事項常常涵蓋相對人的方方面面，嚴(yán)重地侵害了信息主體的權(quán)益。而且，目前我國幾乎所有的處罰決定數(shù)據(jù)都是由政府部門和公認(rèn)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)生成的。[24]27缺乏民主咨詢將使得該制度的構(gòu)建和運行處于“封閉狀態(tài)”之中。因此，在政府主導(dǎo)、失信被嚴(yán)懲的情形下，立法者在構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)拓寬民主途徑，確?！昂诿麊巍绷腥霕?biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和可執(zhí)行性。

3.完善各領(lǐng)域分類標(biāo)準(zhǔn)。其一，主要列舉各自領(lǐng)域所特有的“嚴(yán)重失信行為”。對于所有領(lǐng)域所共同存在的列入事項則可借鑒刑法“空白罪狀”的做法，在各領(lǐng)域中不再具體說明某列入事項的基本特征，只需指明必須參照的“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定列入事項的條文。以避免條文復(fù)雜表述、列入款項冗多的情況發(fā)生。如產(chǎn)品質(zhì)量“黑名單”應(yīng)重點關(guān)注的是生產(chǎn)、銷售過程中非法添加、違規(guī)使用國家規(guī)定禁用物質(zhì)的、銷售假冒劣質(zhì)產(chǎn)品等等，對于“因畜產(chǎn)品質(zhì)量安全違法生產(chǎn)經(jīng)營，被追究刑事責(zé)任的”、“被媒體曝光或被舉報造成不良影響，經(jīng)查證屬實的”等事項(36)參見《山東省畜產(chǎn)品質(zhì)量安全“黑名單”管理制度》第5條第4項和第7項。，應(yīng)當(dāng)指明必須參照“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”的條文，由“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”負(fù)責(zé)統(tǒng)籌規(guī)定。其二，所列事項的嚴(yán)重程度不得低于“統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”所列舉的事項?！敖y(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”的構(gòu)建，一方面是為各領(lǐng)域“黑名單”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立提供參照，另一方面也應(yīng)成為各領(lǐng)域“黑名單”標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建過程中不可逾越的“紅線”，起到防止地方政府濫用“黑名單”制度的作用。其三，各領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會應(yīng)全程參與標(biāo)準(zhǔn)的制定。一般而言，公權(quán)力越大，私權(quán)利就越容易受到限制。在政府主導(dǎo)的“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建過程中，為避免政府濫用公權(quán)力，保障相對人的私權(quán)益，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在維護(hù)政府公信力方面所具備的制衡政府權(quán)力和協(xié)調(diào)政府與行業(yè)內(nèi)成員企業(yè)的關(guān)系的作用[25]224-225。不僅如此，行業(yè)協(xié)會相對于其他個人和組織，更為了解所在行業(yè)的動態(tài)和發(fā)展趨勢，掌握著更多的行業(yè)信息，由其參與其中可獲取更多科學(xué)合理的“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)建議。而且，一直以來行業(yè)協(xié)會所制定的管理“條例”和“辦法”在我國法律規(guī)范體系中處于極其重要的地位，捍衛(wèi)著各自行業(yè)的共同利益，完全具備立法能力和立法動力。

4.應(yīng)當(dāng)平衡好列入標(biāo)準(zhǔn)不一的必然性和標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的必要性這一對矛盾體。一方面應(yīng)當(dāng)考慮不同區(qū)域和行業(yè)等的差異性而導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)不一的規(guī)制背景。另一方面要考慮“黑名單”制度核心價值就是實現(xiàn)聯(lián)合懲戒，提高失信人的失信成本。若標(biāo)準(zhǔn)不一則會阻擾政府對失信人市場進(jìn)入資質(zhì)的限制和禁止，造成各部門規(guī)則適用存在沖突以及所公布的“黑名單”缺乏權(quán)威性。正如趙旭東所言，“區(qū)域、行業(yè)間的差異縱然應(yīng)當(dāng)被允許，但這種差異應(yīng)當(dāng)處于一個可控的合理范圍內(nèi)，而并非賦予監(jiān)管部門無限的自由裁量權(quán)，使‘黑名單’制度成為其權(quán)力尋租的托詞”[1]147。我國應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)為原則，以個別“差異”為例外，將因特殊緣由而存在的“差異”控制在合理范圍之內(nèi)。

四、 結(jié)語

“黑名單”制度和聯(lián)合懲戒措施的有機(jī)銜接，極大地增加了失信主體的違法失信成本，所形成的強大威懾力有益地倒逼著信息主體守信，且在實踐中取得了良好的社會效果，備受各地、各行各業(yè)青睞。但“碎片化”、“政出多門”、以及地方主義和部門主義的“黑名單”制度，輔之寬泛化、功利化的列入標(biāo)準(zhǔn)，必然進(jìn)一步模糊道德和法律的界限，減損信息主體應(yīng)有的法律權(quán)利，而阻礙社會信用體系的建設(shè)。正如有學(xué)者所言“把愈來愈多的、模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不準(zhǔn)確的規(guī)則引入法律制度之中，無異于對法律的否棄和對某種形式的專制統(tǒng)治的肯定。這種狀況必定會增加人們的危險感和不安全感?！盵26]245為此，應(yīng)當(dāng)更為慎重地制定“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)，明確“黑名單”制度所規(guī)制的對象，并引導(dǎo)社會信用懲戒制度建設(shè)朝著合法、合理和科學(xué)的方向發(fā)展。使之真正成為強化市場主體約束、促進(jìn)多元治理主體協(xié)同共治、增強社會成員誠信意識的重要制度創(chuàng)新。