【摘要】居住權入典有很強的制度價值。既有利于黨和中央有關住房政策的落地，也是社會主義核心價值觀在住房問題上的具體體現(xiàn)。但面對實踐中弱勢群體的幫扶保障以及市場流通性的需求，《民法典》仍然存在規(guī)范配置不足的問題，可以通過設定法定居住權、適當突破不可轉讓性的牽制以及對居住權人的義務規(guī)定來調(diào)和理論與實踐需求的矛盾，彌補相關制度的缺位。

【關鍵詞】居住權;人役權;法定居住權

1、居住權的立法流變

居住權肇端于羅馬法，以人役權的面貌現(xiàn)世。其最初設立目的旨在通過為缺乏勞動能力的非所有者設立居住他人房屋的權利，以此解決其基本的生存問題，不至于生無所居、老無所依。而后，其理念與制度幾乎全盤移植于歐洲，同時在此基礎上，歐洲各國做了進一步擴充。如《法國民法典》將契約作為居住權的普遍設立方式;《意大利民法典》對費用的承擔進行規(guī)定;其中最具創(chuàng)造意義的當屬《德國民法典》，為順應社會的發(fā)展，在上述傳統(tǒng)居住權的范圍之外，衍生出“長期居住權”。長期居住權，將其作為土地的負擔規(guī)定為一種特殊的限制物權，是對公寓化住宅中的住房享有的以居住為目的的一種使用權。[1]它具有可轉讓和可繼承的特點，更加疏通了利用的渠道。至此，德國形成了單純調(diào)整婚姻家庭內(nèi)部關系的“社會性”居住權加之更為靈活的、可產(chǎn)生收益的“投資性”居住權的初始分類。在西學東漸過程中，東亞各國（除我國澳門地區(qū)）未能延續(xù)對居住權此類的人役權的繼受，有學者認為是出自于東西方習慣不同，自古以來養(yǎng)老撫幼的傳統(tǒng)也導致難在住房問題上發(fā)生爭執(zhí)[2]。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，仍舊篤定的認為在東亞國家不存在居住權生發(fā)的條件是不合適的，還是要依據(jù)各地的物質(zhì)生存條件做出相應的判斷。

2、居住權的制度價值分析

居住權系我國自歐洲引入的全新的用益物權，我國歷史上未曾有相關規(guī)定。如前述所言，即使民國時期在學習西方《德國民法典》的過程中，居住權亦未進入當時《民法》的視野[3]。引入的這一新概念具有極其重要的社會價值。

（1）有助于“房住不炒”的制度落地。如何去貫徹黨十九大報告提出的“房住不炒”的戰(zhàn)略安排，實現(xiàn)“住有所居”的美好愿景，居住權提供了一個新思路。首先，在調(diào)控房地產(chǎn)價格以及構建保障性住房雙重安排下，解決了一部分中低收入群體的住房問題。但僅僅通過住房數(shù)量的增新不足以實現(xiàn)保障的全覆蓋，此時居住權在不另增住宅用地的情況下發(fā)掘了房屋的存量，更為物盡其用，為現(xiàn)行制度提供有力補充。其次，居住權作為用益物權，在遭受第三人侵害時可以提供物權法上的救濟手段要求第三人排除妨害，對于住房保障體系的構建有所補充。

（2）有利于促進社會和諧。最初最高法在司法解釋中規(guī)定，夫妻離婚時，可為困難一方設立房屋居住權解決其住房問題，但因其僅有債法上的約束力卻不能提供物權法上的救濟，因此一直未能如愿產(chǎn)生效果。當居住權入典后，從法律層面確立其物權效力，釋放制度紅利，回應民生熱點，為弱勢的離婚女性群體提供制度救濟。此外，居住權還可以兼顧各方利益。既可通過為與其存在特定關系之人賦予其居住權，來保障自己受撫養(yǎng)的權利;也可以通過將所有權和居住權做切分的方式幫助親友，促進社會和諧。

（3）適應財產(chǎn)處理方式多元化的現(xiàn)實需求。制度并非會一直停滯不前，隨著社會發(fā)展，居住權的內(nèi)涵會進一步擴大是肯定的。暫不論居住權的傳統(tǒng)人役權屬性，居住權為當事人提供更多的選擇權，通過居住權制度對權利的調(diào)整，可以充分滿足房屋所有人、居住權人和其他第三人之間的利益需求，多樣化房屋標的的利用方式以實現(xiàn)其效益價值[4]。回顧我國《民法典》，立法也是建立在承認以居住權合同方式為意定方式設立的居住權基礎之上，充分尊重當事人意思自治，尊重其對財產(chǎn)處理的自決意識。

3、居住權的問題梳理

民法典用寥寥數(shù)條對居住權做了大致性的規(guī)定，但仍有一些問題未能明確，對于未盡事宜如何進行補充，使其更好地服務于民眾的需求，且未雨綢繆為未來經(jīng)濟發(fā)展留足增補空間也是需要設想的問題。

（1）未設定法定居住權。通過對《民法典》條文的梳理不難發(fā)現(xiàn)，民法典366條至371條對居住權的設立是建立在意定的基礎之上，具體體現(xiàn)為合同和遺囑兩個形式，同時采取更偏向于傳統(tǒng)人役權的保障形式，即增設滿足“生活居住需要”的前提。人役權最初因幫扶弱者目的而設，但是僅僅依靠合同和遺囑不足以實現(xiàn)周全的保護。我國現(xiàn)行法采取的是登記生效主義，若未有法定居住權進行兜底性的保護，未登記的居住權有可能因房屋被第三人善意取得而消滅。此時可能會與立法目的背道而馳，無法發(fā)揮其社會扶助職能。

（2）不可轉讓屬性限制居住權功能發(fā)揮。法律是一定社會和文化條件下的產(chǎn)物，雖然社會性居住權有其合理性，但過分強調(diào)傳統(tǒng)人役權的屬性不利于財富的流通。前述已明，德國在傳統(tǒng)人役權之外，為應對市場活性的需要增設了“長期居住權”，賦予其轉讓的權能。而反觀我國《民法典》明確規(guī)定了居住權的不可轉讓性。其意不代表外國民法的一切都需要不加辨別的繼承，而是通過對當?shù)亟?jīng)濟狀況的審視與我國作對比性分析。建立統(tǒng)一的居住權市場之前，應當對意定居住權的財產(chǎn)屬性有一定的認識，一刀切的禁止轉讓對于物盡其用的價值有所減損。現(xiàn)代居住權制度如何融入社會快速發(fā)展的需求之中，筆者認為有必要在尊重意定的基礎之上，進一步的發(fā)展和完善。

（3）未對居住權人的義務予以明確。我國《民法典》對居住權的規(guī)范配置稍顯不足。盡管考慮到法典的體系化及法律不言廢語的精神，可以不將法律規(guī)定拓展過多導致冗長，只需對居住權區(qū)別于其他人役權的特殊內(nèi)容做出規(guī)定，其他方面準用用益權的規(guī)則即可[5]，但是在法典中也未能對準用性規(guī)則予以釋明。對于存在空缺結構的法律，需要運用法律漏洞填補規(guī)則;對于不確定的概念，則要進行價值補充;雖不足以如數(shù)學證明般精確，但也有補于世。在此處則需要運用類推適用的手段，來回穿梭于法律規(guī)定之間，找尋符合《民法典》467條規(guī)定的準用性參考的規(guī)范，即與居住權制度構造最為相似的租賃合同來有所取舍的適用于現(xiàn)行法律規(guī)定。

4、居住權的制度完善

（1）增補設定法定居住權。此處的法定居住權僅指在雙方當事人無合意的情況下，通過法院裁判為一方設立為困難一方提供居住的義務，且不能被合同和遺囑隨意剝奪。婚姻法解釋中為困難一方設立的居住權當屬此類。除此之外，例如父母用盡全部積蓄為子女購買房屋，此時父母的權利如何保障？又如在多子女家庭中如何體現(xiàn)對非不動產(chǎn)繼承人的照顧，居住權為住房問題劣勢一方的保障打開了新思路。不能簡單認為以國家強制力為后盾的法定居住權與私法中的意思自治原則之間存在不可彌合的罅隙。實際上實踐案例中當事人對居住權的約定并非沒有蘊含法定居住權的內(nèi)容，但受限于我國沒有相關立法，唯有通過約定滿足其住房需要。在結合實踐需求以及在進行公平價值與自由價值的衡量之后，筆者認為有設立法定居住權的必要。當然，在設立時也要明確法定居住權適用的對象、適用情形，對規(guī)定進行嚴格限制。既為幫扶群體提供法律救濟，落實住有所居的政策，體現(xiàn)人文主義的關懷，同時也在限定范圍的情況下，尊重私法自治，實現(xiàn)公平與自由價值的平衡，實現(xiàn)完滿保護多價值的愿景。

（2）適當突破傳統(tǒng)人役權掣肘?，F(xiàn)代社會發(fā)展迅速，民眾有關財產(chǎn)處理要求也愈發(fā)多元。在有法定居住權對弱勢群體承擔生存保障功能的情況下，可以考慮適當突破傳統(tǒng)人役權的牽制。需要明確的是，兩者并非完全對立，而恰恰可以通過賦予其轉讓權能，實現(xiàn)居住權的交換價值利用最大化，抵消其固化的負面效應，促進經(jīng)濟活力。尊重居住權的不同屬性、不同需求，可以反哺成為新型社會保障的新渠道。

（3）在尊重約定優(yōu)先的情況下，明確居住權人的義務。在居住權人的義務方面，一是要承擔合理修繕的義務?！睹穹ǖ洹芬?guī)定雙方可以約定“居住的條件和要求”，這便暗含了居住權人負擔法定的合理用益義務，在居住權生效后，應當盡到善良管理人的注意義務，應遵從不超出假想范圍、不變更房屋性質(zhì)、不毀損屋內(nèi)財物等原則來合理使用所有物。二是對于屋內(nèi)用品的自然損耗，其維修費用也應當由居住權人自行負擔。在這一點上不能完全照搬租賃合同由出租人承擔的規(guī)定，其正當性在于租賃權并非如物權般穩(wěn)定，一概由承租人承擔是不合理的。而超出日常生活所需的重大維修，若不僅不會使住房受損且能延長房屋使用年限使所有權人獲益的情況下，所有權人作為最大的受益者，應當承擔相應費用。三是返還的義務，在期限屆滿或其他導致居住權滅失的情形下，居住權人應當向所有人返還房屋。期限屆至，由有權占有轉變?yōu)闊o權占有，所有權人可行使物權請求權要求居住權人返還。

參考文獻：

[1]申衛(wèi)星.視野拓展與功能轉換：我國設立居住權必要性的多重視角[J].中國法學，2005（05）：77-92.

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[3]梅仲協(xié).民法要義[M].中國政法大學出版社：北京，1998：3.

[4]錢明星.關于在我國物權法中設置居住權的幾個問題[J].中國法學，2001（05）：13-22.

[5]汪洋.民法典意定居住權與居住權合同解釋論[J/OL].比較法研究：1-21[2020-11-20].

作者簡介：

張一珺（1996-），女，漢族，湖南益陽市人，法學碩士 單位：南京財經(jīng)大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)，研究方向：行政法。