余思吾

摘?要：我國證券交易所有權(quán)對券商、上市公司等市場主體收取懲罰性違約金。然而，由于該自律監(jiān)管措施權(quán)力來源多元，既源于公法上的國家立法，又源于私法上的契約設(shè)定，使法律性質(zhì)存疑，也難以確定糾紛適用訴訟類型。相比“違約責(zé)任”說與“行政罰款”說，突破公法私法二元體系下的“社會權(quán)力”說能貼切地詮釋懲罰性違約金的內(nèi)涵。由法律關(guān)系性質(zhì)、主體性質(zhì)、行為性質(zhì)三個要素分析，行政訴訟是該類糾紛基于當(dāng)下國情的適宜之策。

關(guān)鍵詞：懲罰性違約金?證券交易所?自律監(jiān)管措施?特別權(quán)力關(guān)系

一、引言

近年來，伴隨我國證券交易所功能的擴展與地位的提升，其自律監(jiān)管措施的作用愈加凸顯。證監(jiān)會出臺的行政規(guī)章《證券交易所管理辦法》中提及證券交易所擁有向違法違規(guī)行為的券商、上市公司等市場主體收取懲罰性違約金的權(quán)力。①交易所收取懲罰性違約金這一自律監(jiān)管措施，直接涉及市場相對方的財產(chǎn)利益，對違法違規(guī)者具有較強的震懾與懲罰功效。具體而言，我國上交所與深交所皆通過交易所章程等業(yè)務(wù)規(guī)則具體細(xì)化了罰款或違約金措施。

雖然國內(nèi)證券交易所在章程中規(guī)定了懲罰性違約金或罰款措施的制度安排，但實踐中交易所幾乎沒有對其監(jiān)管對象采取過收取懲罰性違約金這一類自律監(jiān)管措施，主要因為市場各方對收取違約金制度的法律性質(zhì)、權(quán)力來源等問題存在諸多爭議。例如，交易所先實施自律監(jiān)管罰款，之后證券監(jiān)管機關(guān)又實施了行政處罰。懲罰性違約金的定性直接關(guān)系是否違背行政法中“一事不再罰”原則的問題。按照文義解釋，“懲罰性違約金”含有“違約金”字樣，自然納入民事責(zé)任中的違約責(zé)任范疇。然而，此“懲罰性違約金”與傳統(tǒng)的民事違約金差異巨大，實質(zhì)上相當(dāng)于一種自律管理組織的罰款措施。其性質(zhì)并不宜輕易歸類，仍然有待進一步探討。

另外，該措施一旦啟動，將使監(jiān)管對象經(jīng)濟利益受損，非常容易激發(fā)矛盾，甚至產(chǎn)生糾紛。倘若證券交易所按照規(guī)定或約定對券商會員、上市公司等主體收取了違約金，市場相對方不服而提起訴訟，其訴訟應(yīng)當(dāng)歸屬于民事訴訟還是行政訴訟？由于適用程序、證明規(guī)則等制度截然不同，訴訟類型對雙方影響很大。鑒于交易所收取懲罰性違約金性質(zhì)的特殊性，理論與實踐中皆有所爭議。證券交易所罰款措施的精準(zhǔn)定性是司法介入的邏輯起點，而行為與訴訟類型的匹配對整個制度司法順利高效運行至關(guān)重要。

本文研究初衷旨在厘清證券交易所收取懲罰性違約金的法律性質(zhì)，并分析論證其應(yīng)當(dāng)適用何種訴訟類型。

二、設(shè)定違約金的權(quán)力來源

欲討論交易所收取懲罰性違約金的性質(zhì)，需要追溯該權(quán)力的來源，該種自律管理措施的性質(zhì)與其權(quán)力來源的性質(zhì)密切相關(guān)。我國證券交易所的自律監(jiān)管權(quán)有兩大來源。一方面是法律法規(guī)與規(guī)章授權(quán)，國家通過相關(guān)立法明確授予證券交易所自律監(jiān)管權(quán)。這些法律規(guī)范相對來說是一種概括或原則，充當(dāng)著間接依據(jù)的作用。另一方面是契約，如證券交易所制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，與上市公司簽訂的上市協(xié)議，與券商會員訂立的章程等。

（一）法律授權(quán)

法律授權(quán)屬于公權(quán)力，具體是指證券交易所的自律監(jiān)管權(quán)限是因相關(guān)法律法規(guī)所直接賦予的。關(guān)于證券交易所實施自律監(jiān)管措施的權(quán)力是單純基于某權(quán)威授予而成，還是對其固有權(quán)力的承認(rèn)，目前有兩種理論。

①?固有權(quán)力確認(rèn)說。法律法規(guī)僅對自律組織自身應(yīng)有的權(quán)力予以承認(rèn)，由于證券交易所等自律組織可能先于相關(guān)法律授權(quán)而產(chǎn)生，部分自律管理措施的實質(zhì)內(nèi)容在政府尚未管理證券市場前已經(jīng)形成。如荷蘭阿姆斯特丹證券交易所創(chuàng)立之時，并沒有對應(yīng)的行政機關(guān)介入證券市場，其在長期經(jīng)營中逐漸自然形成了一套自律管理體系。交易所出于吸引業(yè)務(wù)的考慮，也會制定規(guī)則、營造更好的證券市場環(huán)境，懲罰違約者，保護投資者。

②?行政權(quán)力授予說。即法律法規(guī)將原本由國家機關(guān)行使的權(quán)力賦予證券交易所。當(dāng)國家對經(jīng)濟進行干預(yù)時，出于專業(yè)技術(shù)、管理成本等因素考量，將部分公權(quán)力賦予給自律組織，由其代為行使。例如，在部分國家，相關(guān)行業(yè)協(xié)會基于法律強制性規(guī)定而產(chǎn)生與運作。我國證券市場興起較晚，當(dāng)下正值證券監(jiān)管機關(guān)與證券交易所權(quán)限重新合理配置階段，通過法律法規(guī)來讓渡與賦予權(quán)力較為普遍。

基于規(guī)范與保障證券交易所的自律管理，我國證券法律體系也對其收取懲罰性違約金等自律監(jiān)管措施有所確認(rèn)。2019年，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）第九十六條將證券交易所在性質(zhì)上明確為“實施自律管理”的法人，擁有對證券交易活動監(jiān)督管理之職。

參見證券法第九十六條：證券交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易，實行自律管理，依法登記，取得法人資格。第一百一十五條也規(guī)定，證券交易所享有制定上市規(guī)則等相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的權(quán)力，并有權(quán)對違反業(yè)務(wù)規(guī)則的相對人實施紀(jì)律處分等自律監(jiān)管措施。

參見證券法第一百一十五條：證券交易所依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定，制定上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則和其他有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。在證券交易所從事證券交易，應(yīng)當(dāng)遵守證券交易所依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則。違反業(yè)務(wù)規(guī)則的，由證券交易所給予紀(jì)律處分或者采取其他自律管理措施。證監(jiān)會出臺的《證券交易所管理辦法》，進一步細(xì)化證券交易所的自律監(jiān)管措施類型，直接規(guī)定了證券交易所對有違法違規(guī)行為的相對人有收取懲罰性違約金的權(quán)力。

證券交易所管理資本市場，與普通自律性組織相比，其自律管理措施對相對人具有較大影響力。立法規(guī)定證券交易所具有收取懲罰性違約金的權(quán)力，不僅是賦予其自律管理的權(quán)威與手段，更是對其履行自律管理職責(zé)的規(guī)范，以免自律監(jiān)管措施濫用進而損害社會公眾的合法權(quán)益。

（二）契約設(shè)權(quán)

契約設(shè)權(quán)屬于私權(quán)力，即證券交易所實施自律監(jiān)管的權(quán)力來源于與相對人所訂立的自律管理契約。自律組織是一種在國家機關(guān)之外的、從事相關(guān)公共管理事務(wù)并自我管理的非營利組織。自律組織存在一定的公共屬性，為了該組織及其成員更好發(fā)展進而創(chuàng)建一系列規(guī)則，所有參與組織的成員自愿授予該組織一定權(quán)力（包括對成員違反規(guī)則后實施懲戒的權(quán)力），并對包含規(guī)則的該契約表示承認(rèn)或遵守。

我國上交所與深交所均為采用會員制的實行自律管理的法人。具體而言，證券交易所在此框架下，依托會員大會所發(fā)布的章程和與各券商會員之間訂立的自律管理契約，和各上市公司所簽訂的上市協(xié)議，以及要求上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員所作出的承諾。這一系列廣義上的契約型文件，都是諸多相對人將權(quán)力讓渡給證券交易所的體現(xiàn)。

從民法角度出發(fā)，證券交易所和其會員、上市公司均為平等的民事主體。各當(dāng)事人會基于意思自治而對是否訂立該契約性文件擁有自主權(quán)利，主動選擇與證券交易所建立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，證券交易所與券商會員簽署的加入?yún)f(xié)議與交易所建立時券商會員認(rèn)可的章程，及其與上市公司締結(jié)的上市協(xié)議，都在民事契約范疇之內(nèi)。

證券交易所與各相對人的關(guān)系也受契約型文件調(diào)整的影響，相關(guān)市場參與者的行為均需符合交易所章程、相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則與上市協(xié)議的內(nèi)容要求。對于上市公司等相對方而言，簽訂契約型文件意味著自愿給予證券交易所相關(guān)權(quán)力，同意接受交易所的自律管理。

對于證券交易所而言，因交易所章程、上市協(xié)議等契約而獲得對券商和上市公司實施自律監(jiān)管的合法權(quán)利。倘若相對人違反這些契約，證券交易所可以按照這些約定采取懲罰性法律措施，如收取懲罰性違約金。這種私權(quán)力來源于證券交易所與各個民事主體的契約，而非某特定公共權(quán)威。目前，由于中國內(nèi)地并非一個證券交易所，彼此之間也會圍繞上市資源進行競爭，因此在上市規(guī)則與上市協(xié)議的制定上也含有一定程度的意思自治，以便使上市公司與券商會員有一定程度的選擇自主權(quán)。

證券交易所會在業(yè)務(wù)規(guī)則與自律管理契約中對懲罰性違約金的收取細(xì)則作出細(xì)致規(guī)定，但二者孰輕孰重取決于具體模式的抉擇。滬深證券交易所在內(nèi)的多數(shù)證券交易所選擇以業(yè)務(wù)規(guī)則作為依據(jù)的主體。交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則對違約金的觸發(fā)前提與收取標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)作出全面規(guī)定，而自律管理契約只是原則性規(guī)定或者復(fù)述。這些方式意味著違反規(guī)則會相應(yīng)構(gòu)成違約，業(yè)務(wù)規(guī)則的內(nèi)涵已經(jīng)被自律管理契約所吸收。

（三）小結(jié)

我國證券領(lǐng)域法律法規(guī)對證券交易所的自律管理罰款權(quán)限進行原則性授權(quán)，并且證券交易所也自行制定相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則與自律管理契約，使相對方認(rèn)可與同意。實踐中，此二類權(quán)力來源并非簡單的并列關(guān)系，而是相互滲透，彼此融合。一方面，法律授權(quán)作出的規(guī)定可能過于簡要，需要證券交易所所產(chǎn)生的一系列契約型文件在法律授權(quán)領(lǐng)域內(nèi)進行完善細(xì)化。另一方面，證券交易所自行制定的契約型文件必然會對法律法規(guī)規(guī)章的精神與內(nèi)容進行吸收，并且其業(yè)務(wù)規(guī)則或章程實質(zhì)上需要由證券監(jiān)管機關(guān)依法認(rèn)可后方可生效。

由上文分析可得，我國內(nèi)地證券交易所收取懲罰性違約金屬于公權(quán)力與私權(quán)力結(jié)合的產(chǎn)物，并不能絕對歸入某一類別。

三、收取違約金的性質(zhì)爭議

關(guān)于證券交易所向上市公司、券商會員收取懲罰性違約金的性質(zhì)，理論上存在紛爭。最常見的觀點是將其視為民事違約責(zé)任這種私法行為，或者行政罰款這類公法行為。

（一）“違約責(zé)任”說

《證券交易所管理辦法》明確證券交易所可以使用的自律監(jiān)管措施包括懲罰性違約金。從文義解釋上看，證券交易所向相對人收取的這筆款項在法律性質(zhì)上被認(rèn)定為私法行為，即屬于契約理論中的違約責(zé)任，而非罰款。借助“違約責(zé)任”說解釋證券交易所收取違約金，當(dāng)市場相對人一方發(fā)生違規(guī)或違約行為時，證券交易所依據(jù)契約要求其承擔(dān)違約責(zé)任，但是，這種懲罰性違約金并不宜單純按照《中華人民共和國民法典》的合同編部分對待，它與傳統(tǒng)的民商事合同違約金存在著巨大差異。具體緣由如下。

1形成過程不同

在普通民商事合同中，平等主體之間通過單獨協(xié)商達成共識，從而對彼此形成約束力，違約金條款的存在是當(dāng)事人雙方意思表示一致的體現(xiàn)。民事契約的本質(zhì)在于意思自治，雙方對具體內(nèi)容平等協(xié)商后約定。

然而無論是券商會員還是上市公司，面對證券交易所起草的上市規(guī)則，僅存在“加入”或是“放棄”兩種選擇，自主性較小。證券交易所的章程在前期經(jīng)過會員大會多數(shù)決議通過后即對全體券商會員產(chǎn)生效力，無論是當(dāng)時表示反對的會員還是后來加入的會員，都只能接受該章程的存續(xù)。這種具有約束力的懲罰性違約金在形成時，并非證券交易所與各券商會員或上市公司一一協(xié)商而成，市場相對方面對強勢的交易所毫無議價能力。因此，證券交易所約定懲罰性違約金條款，相對具有一定的單方性與強制性，可直接在上市規(guī)則自律管理型契約中對懲罰性違約金的處罰前提、具體標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。

2法律關(guān)系不同

普通民商事合同締結(jié)于平等的民事主體之間，僅涉及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二者為私法關(guān)系，這些都是毋庸置疑的。但是，證券交易所與券商會員、上市公司所形成的法律關(guān)系并非單純的民事法律關(guān)系。

無論是基于歷史沿革，還是當(dāng)下國情，內(nèi)地的證券交易所都有較強的行政色彩，其諸多權(quán)力源于國家法律法規(guī)，公權(quán)力比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于私權(quán)力。這些所謂的“民事契約”實質(zhì)上通過格式化的合同與規(guī)則來落實與細(xì)化法律法規(guī)賦予證券交易所的自律監(jiān)管職能。當(dāng)市場相對方違反上市協(xié)議與業(yè)務(wù)規(guī)則時，往往也違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，證券交易所此時亦有義務(wù)履行自律管理職責(zé)，很難明確說其是在履行契約約定的權(quán)力，還是承擔(dān)法律規(guī)定的職責(zé)。既然懲罰性違約金所依托的基礎(chǔ)性法律關(guān)系難以認(rèn)定為單純的私法關(guān)系，那么券商會員、上市公司違反自律管理規(guī)則或上市協(xié)議也不能直接被認(rèn)定為違約責(zé)任。

3實施目的不同

普通民事合同的懲罰性違約金與證券交易所的懲罰性違約金都是對違約方相對人實施懲罰，但對其自身而言卻基于不同目的。普通民事合同的懲罰性違約金的設(shè)立是為保護守約方的利益，側(cè)重于彌補守約方預(yù)期利益的損失，使其在違約損害賠償之外能夠得到慰藉。并且，普通民事合同中的懲罰性違約金金額比例不可超出守約方所受損失過多，若比例過高違約方可以請求適用違約金酌減規(guī)則予以調(diào)整。

但證券交易所收取懲罰性違約金的出發(fā)點頗有公益性，即為保護投資者利益與社會公共利益，以及維護資本市場秩序。證券交易所并不絕對是市場相對人實施違法、違規(guī)、違約行為的直接受害者，在部分情形下其自身利益可能未受到侵犯。證券交易所收取違約金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也異于常規(guī)民商事合同，主要考量違規(guī)違約行為的負(fù)面影響，而非自身利益的損害程度。

4實施方式不同

在普通民商事合同中，倘若一方當(dāng)事人違反合同約定，守約方難以通過直接交涉要求其支付違約金，無法僅基于單方意志要求違約方履行給付義務(wù)。實踐中，守約方僅能尋求訴訟或仲裁等外部途徑，才能追究相對方的違約責(zé)任。但證券交易所向市場相對方收取懲罰性違約金更為便捷、容易。由于證券交易所的與法律賦予的權(quán)威，其在執(zhí)行業(yè)務(wù)規(guī)則、處理違法違規(guī)券商會員和上市公司時，可以僅通過自己直接執(zhí)行來體現(xiàn)其意志。具有單方性與強制性特征的交易所違約金也與傳統(tǒng)民事違約責(zé)任類別大有不同。

5程序要求不同

傳統(tǒng)的民事合同違約金并不要求過多程序，僅當(dāng)違約方達到觸發(fā)條件時即可使守約方擁有違約金請求權(quán)。但是證券交易所收取懲罰性違約金時需要遵循諸多較為嚴(yán)格的程序，具有較高的透明度。第一，證券交易所章程與上市協(xié)議涉及的違約金收取規(guī)則、收取標(biāo)準(zhǔn)與收取程序都應(yīng)當(dāng)事前公開。第二，在證券交易所收取懲罰性違約金的過程中，需要按照較為嚴(yán)格的程序執(zhí)行，如相關(guān)的調(diào)查程序與聽證程序。第三，在市場相對方繳納懲罰性違約金之后，該自律監(jiān)管處分決定需要面向社會公開，以便監(jiān)督。第四，違約方對繳納違約金這一自律監(jiān)管措施有異議時，也可以申請證券監(jiān)管機構(gòu)進行審查，甚至可以向司法機關(guān)提起訴訟，引入司法監(jiān)督。

（二）“行政罰款”說

倘若將證券交易所收取懲罰性違約金直接歸入公法行為的范疇，即認(rèn)定為表象特征中最類似的行政罰款行為，在法律適用上未必妥當(dāng)。證券交易所收取的違約金雖然也不乏單方性與強制性，但又不像具體行政行為那般要求嚴(yán)苛。證券交易所違約金在諸多方面并不符合行政處罰所必備的處罰法定原則。具體緣由如下。

1權(quán)力來源不同

行政罰款具有法定性，是完全由法律法規(guī)所賦予的。而證券交易所收取懲罰性違約金既基于法律法規(guī)，又依據(jù)自律監(jiān)管契約，是二者的混合產(chǎn)物。這也意味著，證券交易所和上市公司、券商會員之間的法律關(guān)系難以歸為某單一法律關(guān)系。懲罰性違約金的具體標(biāo)準(zhǔn)是由證券交易所的相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則所制定，從法律淵源看，并不屬于《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定的可以作為行政罰款的依據(jù)類型。

2自主權(quán)限不同

行政罰款屬于一種狹義的具體行政行為，需要按照“法無授權(quán)不可為”這一公法原則執(zhí)行，即行政罰款的實施邊界僅能在法律所明確的范圍之內(nèi)，不可逾越。但是證券交易所收取的懲罰性違約金僅在行政規(guī)章的原則性指導(dǎo)之下，由自身在相關(guān)上市規(guī)則中制定適用標(biāo)準(zhǔn)與適用前提。另外，證券交易所與券商會員、上市公司之間存在契約性文件，由該契約性文件落實懲罰性違約金細(xì)則。換言之，證券交易所遵循的是“法無禁止即可為”的私法原則，可以在無法律法規(guī)禁止的領(lǐng)域內(nèi)對市場相對人收取違約金。

3實施主體不同

行政罰款不僅能由行政機關(guān)執(zhí)行，也允許行政機關(guān)委托相關(guān)符合條款的組織執(zhí)行。而受托的事業(yè)組織僅需要在指定范圍內(nèi)借助原行政機關(guān)的名義收取罰款。對比之下，證券交易所只能以自身名義作出自律監(jiān)管處分，并且直接對違反規(guī)則或約定的相對人收取違約金，并自行承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，不可將該權(quán)力委托或轉(zhuǎn)讓給其他任何主體。

4程序要求不同

行政罰款是行政機關(guān)及其他法定機構(gòu)實施執(zhí)法權(quán)的過程，并在決定程序、證明材料與救濟程序等領(lǐng)域有較高的要求。如行政主體實施罰款需要按照嚴(yán)格的人員要求與期限要求。但證券交易所收取懲罰性違約金的程序是自行制定的，比較之下更簡化，只要不與法律法規(guī)禁止性規(guī)定相違背即可。證券交易所實施自律監(jiān)管措施雖然也要符合相關(guān)程序要求，但并不能認(rèn)定為調(diào)查執(zhí)法權(quán)。并且，證券交易所對收取懲罰性違約金的證明材料相對行政罰款更為寬松。

（三）“社會權(quán)力”說

綜合上文分析，證券交易所收取懲罰性違約金的行為無論是被簡單地視為民事契約的違約責(zé)任這一私法行為，還是將其歸入行政罰款這類公法行為的范圍，由于存在諸多差異，都面臨法律適用的沖突問題。其關(guān)鍵原因在于將法律行為簡單劃分為公法行為與私法行為，但是懲罰性違約金不宜繼續(xù)按照“非此即彼、非黑即白”的二分法予以認(rèn)定。

這種分類方式的理論基礎(chǔ)在于大陸法系法律劃分為公法與私法領(lǐng)域。誠然，這在確定政府與市場權(quán)限邊界時起到了重要作用。但當(dāng)今社會，公共權(quán)力領(lǐng)域和私人權(quán)利領(lǐng)域不再是二元對立，而是彼此逐漸滲透、交叉、融合。原有的經(jīng)典的“政治國家—市民社會”二元結(jié)構(gòu)未必能夠準(zhǔn)確描述當(dāng)下社會環(huán)境?！罢螄摇獔F體社會—市民社會”這一納入中間地帶的三元結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實更為貼切符合。公法同私法相互融合，形成了追求社會公益的第三法域“社會法”領(lǐng)域，也出現(xiàn)了一些介于政府與市場之間的，旨在追求社會公益的中間“民間治理”領(lǐng)域。相關(guān)社會團體、行業(yè)組織、企事業(yè)組織憑借其掌握的社會資源，與國家權(quán)力并行，并對特定領(lǐng)域具有支配力。它們所實施的處罰行為因為匯集了公法行為與私法行為共同的特性，難以歸于單純的行政處罰或者追究民事責(zé)任。

證券交易所這種自律性組織亦如此。一方面，其與券商會員、上市公司簽訂相關(guān)契約，依靠市場調(diào)節(jié)機制對相對人違法、違規(guī)、違約行為進行調(diào)整。另一方面，證券交易所的權(quán)力由法律法規(guī)所確認(rèn)，承擔(dān)著維護資本市場秩序的職責(zé)，帶有公共機構(gòu)色彩。證券交易所自律監(jiān)管權(quán)力的來源兼具公、私法雙重屬性，這是不宜歸類于某一邊的根源所在。

社會權(quán)力具有三大要素：第一，主體為社會權(quán)力主體;第二，該主體擁有充足的社會資源;第三，該主體對特定領(lǐng)域具有支配力。證券交易所收取懲罰性違約金行為已經(jīng)同時符合以上三要素。

首先，中國的證券交易所應(yīng)屬于社會權(quán)力主體范圍。作為一類國家公權(quán)力機構(gòu)之外的自律性組織，雖然其在監(jiān)管職能與設(shè)立依據(jù)上有公法人色彩，但其成員既不享有行政執(zhí)法權(quán)，也不在公務(wù)員編制之內(nèi)。

其次，證券交易所收取違約金是以其社會資源作為執(zhí)行保障。包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家或地區(qū)證券領(lǐng)域法律法規(guī)都將業(yè)務(wù)規(guī)則的制定權(quán)與執(zhí)行權(quán)授予證券交易所。證券交易所作為自律性組織，擁有交易資格、市場聲譽等多種手段，可對市場相對方形成震懾作用。

最后，證券交易所對市場相對方有絕對支配力。在我國，證券交易所即使基于市場視角，也處于一種壟斷地位，更何況其具有的諸多法律手段。券商會員或者上市公司由于與證券交易所地位之不平等，難以故意拒絕繳納違約金，否則會在其他諸多制度內(nèi)、外領(lǐng)域遭受證券交易所制裁。

證券交易所收取違約金的行為同時結(jié)合公法與私法屬性，因此處于中間地帶。證券交易所對資本市場違法違規(guī)行為予以懲戒，從而保護投資者的合法權(quán)益，這可以歸于社會權(quán)力的范疇。自律監(jiān)管措施在概念認(rèn)定上不必絕對按照大陸法系的公法私法二分法，陷入一種非此即彼的困境，可以認(rèn)定為一種獨立的社會權(quán)力。

四、違約金糾紛的訴訟路徑

證券交易所收取懲罰性違約金定性為介于公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域之間的社會權(quán)力，既非行政罰款，亦非民事違約金，但這個定性并不能直接確定該類糾紛所適用的訴訟類型。司法以何種方式介入證券交易所收取違約金引發(fā)的糾紛，需要結(jié)合本國國情，從該交易所自律監(jiān)管措施所涉及的法律關(guān)系性質(zhì)、主體性質(zhì)、行為性質(zhì)三個方面予以探討。

（一）基于法律關(guān)系性質(zhì)視角

證券交易所與券商會員或上市公司之間的法律關(guān)系可以借助肇源于德國之特別權(quán)力關(guān)系理論與重要性理論予以解釋。特別權(quán)力關(guān)系理論將國家、其他組織和公民等相對人的關(guān)系分為一般權(quán)力關(guān)系與特別權(quán)力關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系具體是指公民基于強制或自愿進入一個特定領(lǐng)域內(nèi)的組織體，而該組織體對其成員或管理對象具有一定程度強制性與單方性的管理權(quán)限，使被管理人權(quán)利有所受限。特別權(quán)力關(guān)系通常發(fā)生于行會、學(xué)校、監(jiān)獄、社團等組織體。以特別權(quán)力關(guān)系理論的觀點，組織體內(nèi)部事務(wù)應(yīng)當(dāng)由這些組織自我管理，不宜受到外部法律的直接調(diào)整。組織的管理者在內(nèi)部事務(wù)范疇內(nèi)，對會員或被管理者享有概括性的管理權(quán)，甚至可以在無具體法律法規(guī)依據(jù)之下對其相關(guān)權(quán)利作出限制。

特別權(quán)力關(guān)系理論認(rèn)為，特定領(lǐng)域組織體內(nèi)部管理關(guān)系異于傳統(tǒng)的國家與公民之間的公權(quán)力關(guān)系，若使外部行政機關(guān)與司法機關(guān)隨意介入，不利于組織體的管理與秩序的維護。組織體及其管理者與內(nèi)部成員及被管理者之間在性質(zhì)上屬于一種內(nèi)部管理關(guān)系，側(cè)重于內(nèi)部行政。

證券交易所對上市公司與券商收取違約金的行為符合特別權(quán)力關(guān)系的相關(guān)特征。第一，證券交易所對會員或上市公司的自律管理發(fā)生于證交所組織內(nèi)部，其自律監(jiān)管措施亦被相關(guān)立法命名為“紀(jì)律處分”。該名稱暗含自治性與內(nèi)部性特征。第二，證券交易所實施收取違約金等自律管理措施可以對會員的權(quán)利有所限制，具有一定強制性色彩。第三，證券領(lǐng)域的行政機關(guān)證監(jiān)會與司法機關(guān)對于自律管理措施也不會主動介入。

倘若完全按照特別權(quán)力關(guān)系理論，內(nèi)部管理事務(wù)不可提起訴訟，管理者與被管理者的糾紛無法借助司法方式解決。出于維護特別權(quán)力關(guān)系下相對人正當(dāng)權(quán)益考慮，“重要性理論”應(yīng)運而生。這種學(xué)說認(rèn)為，在特別權(quán)力關(guān)系中，有關(guān)“重要性”事務(wù)，即對相對人權(quán)利影響重大的事項在法律法規(guī)規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)允許尋求司法救濟。以證券交易所為例，對于自律對象而言，懲罰性違約金這一處罰方式將會對其造成重大影響，也值得引入司法審查。

將重要性理論與特別權(quán)力關(guān)系理論相結(jié)合后，證券交易所與被管理對象之間的關(guān)系可以解釋為一種特別權(quán)力關(guān)系，屬于內(nèi)部管理事務(wù)，而非認(rèn)定為民事契約中的違約責(zé)任。這意味著證券交易所違約金糾紛不宜采取民事訴訟的模式，而更適用行政訴訟程序。證券交易所自律監(jiān)管措施雖然不屬于狹義的政府行為，但其本身就擁有強制性、單方性特征，行政法色彩相對較強。另外，重要性理論賦予了自律組織內(nèi)部成員（如券商會員）尋求司法救濟的權(quán)利，證券交易所組織內(nèi)部事務(wù)糾紛在此之下借助行政訴訟程序處置相對適合。

（二）基于主體性質(zhì)視角

證券交易所是什么性質(zhì)的組織？國際通說對此達成了共識，認(rèn)為無論其實行會員制還是公司制，都屬于一種自律管理組織。我國證券法第九十六條也直接明確了交易所自律管理法人的身份。

參見《中華人民共和國證券法》第九十六條，證券交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易所為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易，實行自律管理，依法登記，取得法人資格。然而，不同國家與地區(qū)證券交易所的設(shè)立緣由、運行模式與價值追求都有所不同。我國證券交易所的性質(zhì)地位更應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國國情具體討論，換言之，中國的證券交易所具有濃厚的行政色彩。

從設(shè)立上看，證券交易所是一個政府推動建立的事業(yè)單位法人。我國滬深證券交易所設(shè)立之初，在編制上被定性為“事業(yè)法人”，后來隨著法人制度的更新，變?yōu)椤笆聵I(yè)單位法人”，二者內(nèi)在實質(zhì)一脈相承?！笆聵I(yè)單位”一詞，頗具有中國特色，相關(guān)主體范圍廣泛，內(nèi)涵豐富。

事業(yè)單位泛指以社會公益為目的的，既非國家機關(guān)也非商業(yè)機構(gòu)的中間性機構(gòu)，按照國務(wù)院相關(guān)文件，事業(yè)單位分為行政職能型、生產(chǎn)經(jīng)營型與公益服務(wù)型三個類別。

參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》第八條：劃分現(xiàn)有事業(yè)單位類別。在清理規(guī)范基礎(chǔ)上，按照社會功能將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務(wù)三個類別。證券交易所基于公共利益而設(shè)立，關(guān)系著國家資本市場秩序與國民經(jīng)濟發(fā)展，應(yīng)屬于第三類事業(yè)單位。目前，內(nèi)地證券交易所的經(jīng)費預(yù)算、職工薪酬福利管理也都是在事業(yè)單位法人這一基本架構(gòu)下運行，經(jīng)濟上獨立核算，自收自支，職工被歸入國家機構(gòu)編制序列。

內(nèi)地證券交易所相比傳統(tǒng)的資本主義國家與地區(qū)，其設(shè)立受國家公權(quán)力影響較大。滬深證券交易所的設(shè)立屬于一種政府選擇模式下的結(jié)果，是由地方政府推動、中央政府支持的重大改革。內(nèi)地證券交易所的創(chuàng)建未按照傳統(tǒng)的民商法邏輯，并非一種私法上的社團發(fā)起行為。滬深證券交易所所有會員皆于成立后加入，事實上是一種“先有交易所，再有交易所會員”的路徑。換言之，并沒有一個券商會員參與交易所設(shè)立這個重大的行政決策。并且，從1990年至今，內(nèi)地再無一家新的證券交易所獲得批準(zhǔn)設(shè)立，上海與深圳兩家證券交易所實質(zhì)上是在國家干預(yù)之下劃分市場范圍。證券交易所這一自律組織的成立、活動甚至注銷實質(zhì)上都聽命于政府主管部門，按照社會學(xué)對社團的分類，這屬于“政府選擇模式”。

從運行上看，證券交易所是證監(jiān)會監(jiān)管（領(lǐng)導(dǎo)）的下屬機構(gòu)。依據(jù)法律賦予的職權(quán)，證監(jiān)會負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)管資本市場，證券交易所自然也在被監(jiān)管范圍之內(nèi)。證監(jiān)會對證券交易所的監(jiān)管是廣泛的，既包括對交易所的具體自律監(jiān)管行為，也包含交易所的人事、財務(wù)工作。這也使證券交易所具有雙重身份，一方面它是證監(jiān)會的監(jiān)管對象，另一方面它監(jiān)管著資本市場相關(guān)主體及其行為。雖然2019年證券法使證券交易所自律監(jiān)管權(quán)有所拓展，但大體上延續(xù)著其傳統(tǒng)地位。

有觀點認(rèn)為，當(dāng)下中國證券監(jiān)管機構(gòu)與證券交易所的關(guān)系實質(zhì)上類似于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，證券交易所被視為證券監(jiān)管機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)的下屬機構(gòu)，其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)存在千絲萬縷的關(guān)系。例如，證券交易所的總經(jīng)理需由證監(jiān)會任免，并且由證監(jiān)會直接委派的非成員理事占據(jù)一半以上席位。

參見證券法第一百零二條：實行會員制的證券交易所設(shè)理事會、監(jiān)事會。證券交易所設(shè)總經(jīng)理一人，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)任免。另外，證券交易所的正副理事長均由證監(jiān)會提名，各券商會員對交易所人事的影響程度非常有限。在制度上，證券交易所相關(guān)上市規(guī)則、交易規(guī)則等業(yè)務(wù)規(guī)則也需經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)后方可實施。

2005年發(fā)布的司法解釋《最高人民法院關(guān)于對與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件管轄與受理問題的規(guī)定》，概括性地提及我國證券交易所可以擔(dān)任行政訴訟被告與民事訴訟被告。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第二十四條認(rèn)定行業(yè)協(xié)會等自律組織屬于適格的行政主體。最高人民法院在“鄭宇訴訟上交所信息公開案”等案件中亦認(rèn)定證券交易所為法律法規(guī)授權(quán)組織，能對資本市場違法行為進行處罰，享有行政管理職能，為行政訴訟適格被告。

（三）基于行為性質(zhì)視角

對于證券交易所收取懲罰性違約金適用的訴訟類型，需要按照該行為的性質(zhì)予以判斷。從我國證券交易所處罰權(quán)的權(quán)力來源上看，懲罰性違約金同時出自法律授權(quán)與契約設(shè)權(quán)兩種途徑。其違約金的收取，既非行政罰款，也非民事違約金，而是一種公法與私法之間的社會權(quán)力。由于前文已經(jīng)對懲罰性違約金的性質(zhì)、權(quán)力來源與類型予以探討，故不贅述。懲罰性違約金行為并不能絕對歸于民事行為或是行政行為，僅能依照其行政因素或是民事因素來衡量。

在監(jiān)管實踐中，證券交易所的違約金收取權(quán)為證券監(jiān)管機構(gòu)處罰權(quán)的合理補充，而非其延伸與重復(fù)。一方面，二者相互獨立，彼此分工。一般而言，證券交易所對市場相對人實施自律監(jiān)管措施并不會絕對觸發(fā)證監(jiān)會的行政處罰程序。僅有少部分案件可能在證券交易所制裁后又遭受證監(jiān)會行政處罰。但對于證監(jiān)會系統(tǒng)已經(jīng)實施處罰的違法違規(guī)行為，證券交易所基于一事不再罰的原則不會再進行制裁。另一方面，證監(jiān)會與證券交易所協(xié)同配合，彼此合作。當(dāng)證券交易所面臨重大案件時，可能先與監(jiān)管機關(guān)協(xié)商，再實施收取違約金等紀(jì)律處分，甚至可能直接移交證監(jiān)會處理。

證券交易所的行為類型涉及服務(wù)行為、監(jiān)管行為和普通民事行為。證券交易所收取違約金，無論是出自法律法規(guī)規(guī)定或源于章程與業(yè)務(wù)規(guī)則制定，都屬于具有強制性的自律監(jiān)管措施。另外，違約金的收取亦是基于公共利益而采取的監(jiān)管行為。因此，證券交易所的懲罰性違約金屬于處罰權(quán)范疇，其性質(zhì)上行政因素相比民事因素程度較深，更宜借助行政訴訟程序處理糾紛。

（四）小結(jié)

由以上分析可見，證券交易所收取懲罰性違約金糾紛的訴訟類型適用逐漸清晰。一方面，從中國國情出發(fā)，證券交易所的設(shè)立與運行具有濃厚的行政色彩，在司法實踐中也能被認(rèn)定為行政主體。證券交易所與市場相對人的法律關(guān)系可以通過特別權(quán)力關(guān)系予以解釋。另一方面，從國際實踐上看，在公法與私法結(jié)合日益緊密的當(dāng)下，各國行政訴訟受案領(lǐng)域也相應(yīng)調(diào)整變化。例如，英國的行政立案愈加注重“職能本質(zhì)”，美國的司法審查標(biāo)準(zhǔn)逐漸重點關(guān)注“公共職能”。因此，證券交易所懲罰性違約金本是強化自律監(jiān)管職能的體現(xiàn)，其適用行政訴訟方式更為適宜。

五、結(jié)語

關(guān)于證券交易所收取懲罰性違約金的行為，將其簡單歸類于民事法律行為或行政法律行為都會面臨相應(yīng)困境。證券交易所應(yīng)當(dāng)是社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，本無所謂公私之分。在傳統(tǒng)公私法二元劃分體系已經(jīng)無法容納日趨活泛的自律組織監(jiān)管措施的情形下，不妨借助社會法的理論視角，將該自律監(jiān)管措施納入社會權(quán)力的范疇。這一新的歸類方式或許能夠更妥當(dāng)?shù)卦忈屪C券交易所懲罰性違約金的內(nèi)涵和實質(zhì)。

在我國民事訴訟與行政訴訟分立架構(gòu)之下，自律監(jiān)管組織承擔(dān)公共職能訴訟類型的選擇應(yīng)當(dāng)重點結(jié)合我國國情加以分析?，F(xiàn)階段，我國證券交易所實施的紀(jì)律處分仍然具有濃厚的行政色彩，此時適宜通過行政訴訟解決糾紛。當(dāng)然，這并非一成不變，只是基于目前國情的權(quán)宜之策。當(dāng)中國證券領(lǐng)域市場化程度顯著提升，法治理論日益完善，懲罰性違約金等自律監(jiān)管措施糾紛也可能適用其他解決路徑。

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